Anahtar kelimeler: Onüçüncü Uyguladığı Süreci Piyasası Aşnin Aracı Müdahil Sermaye Yapmış Tesis
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No
:█████████Karar No
:███████TEMYİZ EDEN (DAVACI)
: ...VEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI)
: ... KuruluVEKİLİ
: Av. ...MÜDAHİL (DAVALI YANINDA)
: ... Değerler A.Ş.VEKİLİ
: Av. ...İSTEMİN KONUSU
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ
:Dava konusu istem
: Davacı tarafından, davalı yanında müdahil ... Değerler A.Ş.'nin (aracı kurum) uyguladığı işlemlerin mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle yapmış olduğu şikayet hakkında tesis edilen “sermaye piyasası mevzuatına aykırı bir husus bulunmaması nedeniyle aracı kurum hakkında herhangi bir idari işlem tesis edilmemesine” dair ...tarih ve E... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı kararıyla bildirilen... tarih ve .../... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti
: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı kararda;davacının sözleşme imzaladığı aracı kurumun █████/2016 itibarıyla “Geniş Yetkili Aracı Kurum” olarak yetkilendirildiği, dolayısıyla aracı kurumun, kaldıraçlı alım satım (KAS) işlemlerinde III-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (Yatırım Hizmetleri Tebliği) hükümleri kapsamında portföy aracılığı faaliyetini gerçekleştirdiği, Tebliğ'in 21. maddesinde, portföy aracılığı faaliyetinin, yatırım kuruluşlarının müşterilerin sermaye piyasası araçlarıyla ilgili alım veya satım emirlerini karşı tarafı olarak yerine getirmesi faaliyeti olarak tanımlandığı, yani yatırımcının alış yaptığı işlemlerde, aracı kurumun satış yaptığı gibi yatırımcının kar elde ettiği durumlarda da aracı kurumun zarar ettiği, portföy aracılığı faaliyetinde, bu faaliyetin doğası gereği yatırımcılar ile aracı kurumlar arasında çıkar çatışmasının bulunduğu, yatırımcıların pozisyonlarının diğer kuruluşlar nezdinde herhangi bir müdahale olmaksızın aynı anda, aynı yönde ve aynı büyüklükte otomatik olarak pozisyon alınarak hedge edilmesi işleminin, fınans literatüründe straight through processing (STP) olarak adlandırıldığı, bu uygulamanın tamamen bir risk yönetim politikası olarak yürütüldüğü, her ne kadar Kurul düzenlemelerinde aracı kurumların STP risk yönetim modelini kullanmaları zorunluluğu getirilmemiş olsa da, mevcut durumda davacının sözleşme imzaladığı aracı kurum dahil piyasadaki aracı kurumların çok önemli bir bölümünün STP risk yönetim modelini kullandığı ve emirlerini yabancı likidite sağlayıcı kurumlara ilettiği, aracı kurumların yatırımcılarının işlemlerini hedge (ileri tarihte oluşabilecek finansal risklere karşı korunma amacıyla herhangi bir döviz veya emtia ya da finansal üründe sahip olunan pozisyonun tam tersi yönünde işlem açma) edip etmemesine ilişkin bir zorunluluk olmamakla birlikte, davacının işlem tarihinde yürürlükte bulunan III-37.1 sayılı Tebliğ'in kaldıraçlı işlemlerde emir iptaline ilişkin 29. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle, yatırımcıların emirlerine ilişkin olarak başka bir kuruluş nezdinde açılan pozisyonun, karşı tarafça iptal edilmiş olması durumunda, aracı kurumun da yatırımcılarının işlemlerini iptal edebileceğinin hüküm altına alındığı, zira, yatırımcının kar elde etmesi durumunda aracı kurumun da başka bir kuruluşta yatırımcıyla aynı yönde açtığı pozisyon nedeniyle kar elde edebileceği, başka kuruluştan elde ettiği bu karı da yatırımcıya ödeyebileceği, bununla birlikte, aracı kurumun başka bir kuruluşta açtığı pozisyonu iptal etmesi halinde, yatırımcının elde ettiği karı başka kuruluştan elde etme imkanı olmadığından, yatırımcının elde ettiği kar aracı kurumun zararı olacağından, Tebliğ’in 29. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmüyle aracı kuruma, istisnai durumlarda yatırımcı emirlerini iptal etme hakkı tanındığı,Davacının █████/2016 tarihinde gerçekleştirdiği işlemler uyarınca yaklaşık 840.000,00-TL kar elde ettiği, ertesi gün para çekme talebinde bulunduğu, aracı kurum tarafından para çekme talebinin yerine getirilmediğinin ifade edildiği, aracı kurum tarafından ise, █████/2016 tarihinde davacının işlem gerçekleştirdiği EURUSD enstrümanında şikayete konu zaman aralığında piyasa dışı fiyatlar oluştuğu, hatalı fiyattan dolayı eksi spread oluştuğu, davacının işlemlerinin bire bir ve anında hedge edildiği, likidite sağlayıcı kuruluş tarafından söz konusu korunma amaçlı işlemlerin iptal edildiği, bu nedenle III-37.1 sayılı Tebliğ'in 29. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmünün sağladığı imkandan faydalanılarak davacının söz konusu işlemlerinin iptal edildiğinin belirtildiği, Kurul Uzmanı tarafından hazırlanan raporda da ifade edildiği üzere, davacının işlemlerine örnek vermek gerekirse; davacının 1 lot pozisyonu 17:48:09'da 1,07582 fiyattan satın aldığı, 4 saniye sonra 1,0762 fiyatla sattığı ve bunun sonucunda 114,07 USD kar elde ettiği, bu pozisyonu kapattıktan 3 saniye sonra 17:48:16'da aynı pariteyi daha düşük fiyatla 1,0757 den satın alıp 6 saniye sonra 1,07604'ten sattığı, dolayısıyla davacının alış işleminde (aracı kurumun satışı); davacının alış fiyatının yüksek, satış fiyatının düşük olması gerekirken tersi bir durumun ortaya çıkmış olduğu, (ters spread), aracı kurumun tam korunma (full hedge) çalıştığı, aracı kurumun tüm işlemlerini ilişkili olduğu fiyat sağlayıcı olan ... nezdinde bire bir korunma işlemi açılması suretiyle gerçekleştirdiği ve davacının işlemlerine ilişkin işlem kayıtlarında davacı tarafından gerçekleştirilen tüm işlemlere ilişkin aracı kurumun ... sayılı kullanıcı numarası ile “... ...” ifadesi bulunan satırlardan anlaşıldığı üzere, birebir hedge kayıtlarının bulunduğunun tespit edildiği, dava dilekçesinde aracı kurumun müşteriyi bilerek zarara uğratmasına seyirci kalındığı, davacının hesabındaki paraya el konulduğu iddia edilse de, davacının hatalı para çekilmesine yönelik olarak görülen kaydın hatalı işlemlerden kaynaklanan tutarın hesaptan alınması amacına dönük olduğu, dolayısıyla aracı kurumun, ilgili tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükmünü uygulaması nedeniyle davacının iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir.Bu durumda; davacının hesabında oluşan duruma ters spreadin neden olduğu, aracı kurumun, davacının işlemleri sonrasında başka bir kuruluş nezdinde korunma amaçlı pozisyon almış olduğu, aracı kurum tarafından likidite sağlayıcının söz konusu işlemleri iptal ettiğinin ifade edildiği, bu nedenle de III-37.1 sayılı Tebliğ’in ilgili dönemde yürürlükte olan haliyle aracı kuruma tanınan imkan dahilinde emir iptalinin gerçekleştiği, netice itibariyle aracı kurumun emir iptaline ilişkin işlemleri bakımından sermaye piyasası mevzuatına aykırı bir durum oluşmadığı anlaşıldığından, aracı kurumun uyguladığı işlemlerin mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan şikayet hakkında tesis edilen “sermaye piyasası mevzuatına aykırı bir husus bulunmaması nedeniyle aracı kurum hakkında herhangi bir idari işlem tesis edilmemesine” dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Öte yandan, davacı tarafından, aracı kurumun davacıya karşı suç işlediği, anılan suçlara ilişkin Kurul tarafından başvuru yapılması halinde soruşturma başlatılabileceği, Savcılığa başvurmasının kanunen engellendiği iddia edilmekte ise de, 6362 sayılı Kanun’un 115. maddesinde; “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.” hükmüne yer verildiği, sermaye piyasası suçlarının da aynı Kanun’un 106-112. maddeleri arasındaki hükümlerinde sayıldığı, kendisine iletilen şikayetlere ilişkin eylemleri Kanun’da tanımlanan suçlar kapsamında değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcılığının takdirinde bulunduğundan, davacı tarafından suç olarak iddia edilen eylemler olan aracı kurum tarafından ses kayıtları üzerinde oynama yapılması ve davacı hesabından izinsiz nakit çekimi yapılması iddialarına ilişkin yürütülecek soruşturmanın Kanun’da tanımlanan veya atıfta bulunan suçlar kapsamında olup olmadığının Cumhuriyet Savcılığınca takdir edilecek olması sebebiyle, davalı idarenin, davacının Cumhuriyet Savcılığına başvurmasının engellendiği iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir.Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI
: Davacı tarafından, kararın Kurulun kuruluş amacına, görev ve sorumluluklarına aykırı nitelikte olduğu, aracı kurum ile fiyat sağlayıcı şirket arasında maddi organik bağ bulunduğu, Kurul uzmanınca hazırlanan rapordaki tespit ve değerlendirmelerin, kaldıraçlı işlemin doğasına aykırı ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı nitelikte olduğu, hesap türünün ECN (profesyonel) hesap türü olması nedeniyle Tebliğ'in 29. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin aracı kurumun sözleşme ile vadettiği ECN hesap özellikleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, aracı kurumun platformda yansıtılan anlık fiyatları gösterdiğini iddia ettiği tablonun hukuken bir geçerliliğin bulunmadığı, İstanbul Adalet Komisyonuna kayıtlı resmi forex bilirkişisi... tarafından hazırlanan uzman mütalaasında, bağımsız kaynaklardan elde etmiş olduğu veriler ile işlemlerde bariz bir fiyat hatası olmadığının ortaya konulduğu, söz konusu işlemlerin “hatalı işlem” olması durumunda dahi bu durumun yatırımcının gerçekleşmiş karlı işlemlerinin iptaline gerekçe olmayacağı ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI
: Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ
: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME
:Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU
:Açıklanan nedenlerle;1. Davacının temyiz isteminin reddine,2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.