jet erbaş onikinci komutanlığında parasal süreci sıralı ana dördüncü faiziyle

Anahtar kelimeler: Jet Erbaş Onikinci Komutanlığında Parasal Süreci Sıralı Ana Dördüncü Faiziyle

Danıştay 12. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Bakanlığı

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: ... Ana Jet Üs Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının sıralı disiplin amirlerince disiplinsizliği ve ahlaki durumu nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağının, kısa bir sürede almış olduğu ve kesinleşen disiplin cezaları ile uyumlu olarak düzenlenen nitelik belgesi ile somut olarak ortaya konulduğu; öte yandan da, davacı hakkında son olarak verilen "emre itaatsizlik" disiplin cezasından geriye doğru bir yıl içinde toplam sekiz defa iki ayrı disiplin amirinden disiplin cezası aldığı ve bu cezaların da kesinleştiği anlaşıldığından, davacının sözleşmesinin feshedilmesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Anayasa Mahkemesince, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin iptaline karar verildiğinden, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, geriye doğru bir yıl içinde en az 8 defa disiplin cezası alındığından bahsedebilmek için fiillere karşılık olarak verilen her bir cezanın, ilk cezadan başlamak üzere tebliğ edildikten sonra verilmesi ve aynı durumun tekerrür zinciri tamamlanana kadar devam etmesi gerektiği, kendisine █████/2020 tarihinde iki eylemden verilen iki adet disiplin cezasının █████/2021 tarihinde kesinleştiği, bu iki ceza aynı tarihte işlendiği için tekerrür hükümlerinin oluşmadığı, yine aynı şekilde █████/2021 tarihinde iki farklı eylemden verilen iki adet disiplin cezasında tekerrür hükümlerinin oluşmadığı, bu nedenle 8 disiplin cezası alma şartı sağlanmadığı için sözleşmesinin feshedilemeyeceği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ

: ....

DÜŞÜNCESİ

: Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Ana Jet Üs Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, "disiplinsizlik ve ahlaki durum" ve "en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde sekiz defa disiplin cezası ile cezalandırılması" nedenleriyle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinde, hangi hallerde sözleşme feshi yoluna gidileceği düzenlenmiş olup, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan; disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılma durumu ile (c) bendindeki; son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkum olmanın veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alma durumunda, sözleşmeli erbaş ve erlerin idarece, süresinin bitiminden önce sözleşmelerinin feshedilebileceği, kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 11. maddesinde;

''(1) Subay, astsubay ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir:

a) Uyarma

b) Kınama

c) Hizmete kısmi süreli devam

ç) Aylıktan kesme

d) Hizmet yerini terk etmeme

e) Oda hapsi

f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma

(2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir.’’ düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan davada, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri uyarınca davacının sözleşmesi feshedildiğinden, dava konusu işlem anılan fıkranın (a) ve (c) bentleri yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava konusu işlem, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi yönünden incelendiğinde;

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" ibaresinin somut norm denetimi yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesinin █████/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan █████/2023 tarih ve E:████████, K:███████ sayılı kararıyla söz konusu (a) bendi iptal edilmiş olup; söz konusu kararın 27 ilâ 43. paragraflarında; "Kural uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için TSK bünyesinde görev yapan personelin ifa ettiği görevin gerektirdiği niteliğin kaybına yol açan disiplinsiz ve ahlaka aykırı fiili işlemesi ve bu durumun sıralı amirler tarafından her türlü bilgi ve belgeye dayanılarak nitelik belgesiyle tespit edilmesi gerekmektedir. Kuralda yer alan “disiplinsizlik” kavramından ne anlaşılması gerektiği belirli değildir. Nitekim hangi hâllerin disiplinsizlik olarak kabul edileceğinin, disiplinsizlik hâlinden bahsedilebilmesi için disiplin cezası alınmış olmasının gerekip gerekmediğinin, gerektiği takdirde hangi tür veya sayıda alınmış disiplin cezalarının bu hâlin varlığı için yeterli olacağının söylenebilmesi mümkün değildir. Bu hâliyle sözleşmenin feshedilmesine neden olan disiplinsizlik hâllerinin objektiflikten uzak, sınırları ve çerçevesinin belirsiz olduğu anlaşılmaktadır. Ahlaki durum kavramının ise sözleşmeli erbaş ve erlerin ifa ettikleri görevin gerektirdiği ahlaki niteliği ifade ettiği söylenebilir. Kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmesinin feshedilmesine neden olacak ahlaka aykırı hâller kanunda sayma suretiyle belirtilmemiştir. Kaldı ki bu hâllerin tümünün kanun koyucu tarafından sayma yoluyla önceden belirlenmesinin güç olduğu hususu da dikkate alınmalıdır. Bununla beraber ahlaka aykırı hâllerin çerçevesinin belirli olması gerekmektedir. Kurala göre ahlaka aykırı fiillerin TSK’da görev yapmaya engel olacak nitelik ve ağırlıkta olması gerektiği açıktır. Bu bağlamda ahlaka aykırı fiillerin tümüyle muğlak, objektiflikten uzak ve belirsiz kavramlar olmayıp belirlenen çerçeve içinde idarenin keyfî yorum ve uygulamalarına karşı yeterli koruma sağladığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla ahlaka aykırı fiillerin çerçevesinin belirli olmadığı ve sözleşmenin feshedilmesi sonucunu doğuran fiillerin tespiti hususunda idarenin sınırları belirli olmayan geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu söylenemeyeceğinden kamu hizmetlerinde bulunma hakkına sınırlama getiren kuralın “Disiplinsizlik…” ibaresi dışında kalan kısmının belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmıştır. Mahiyeti gözetildiğinde kuralın Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken Anayasa’nın sözüne aykırı olup olmadığının da ayrıca ortaya konulması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan "…Anayasanın sözü…" ifadesi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak ve özgürlüklere yapılan sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne uygun olması şartı özellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler söz konusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında o hakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak düzenlemesi, buna ilişkin ek bir güvence getirdiği anlamına gelmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın çeşitli maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilenlere ek olarak getirilen güvencelerle uyumlu olmayan sınırlamalar Anayasa’nın sözüne aykırı olacaktır. Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği düzenlenerek savunma hakkı özel olarak güvence altına alınmıştır. Anayasa koyucunun bu düzenlemeyle, kamu görevlilerine disiplin cezası uygulanması biçimindeki işlemler yönünden Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden öte bazı güvenceleri öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen savunma hakkının kamu hizmetlerinde bulunma hakkına sınırlama getiren disiplin cezaları yönünden ek güvence niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 129. maddesinin sözüne uygunluğu denetlenirken, diğer kamu görevlisi niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin idarece feshi işleminin niteliği itibarıyla bir disiplin cezası olup olmadığının ve savunma hakkının içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın anılan maddesine konu disiplin cezası kavramı özerk bir anlama sahiptir. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür. Disiplin cezalarının amacı, hizmetin sürekli, düzenli ve etkin bir şekilde sunulmasını ve kurum içi düzene aykırı davranışları yaptırım altına alarak devletin saygınlığının muhafaza edebilmesini sağlamaktır. Bu itibarla disiplin cezalarının memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurması sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri olduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal önemi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, kamu görevlileri hakkında uygulanması öngörülen işlemin, kanun koyucu tarafından yapılan isimlendirmeden bağımsız olarak disiplin cezası niteliğinde olup olmadığını özerk yorum çerçevesinde belirler. İtiraz konusu kuralda, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’da görev yapamayacağı anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedileceği öngörülmüştür. Kuralın öngördüğü yaptırımın adı sözleşmenin feshi olarak belirlenmiş ise de sözleşmeli erbaş ve erlerin kamu görevlisi olması ve sözleşmenin feshedilmesinin bu kişilerin ifa ettiği hizmetin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışlarının bir yaptırımı olarak uygulanması karşısında Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında bir disiplin cezası niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan Anayasa’nın anılan maddesinin ikinci fıkrasında yer alan savunma hakkı kavramının da içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu güvencenin içeriği anılan hükmün gerekçesinde "…yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnad olunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkânı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır." ifadeleriyle belirtilmiştir. Savunma hakkına ilişkin öngörülen güvencenin gereklerinin yerine getirilebilmesi için hakkında disiplin soruşturması yürütülen kişiye olayın maddi ve hukuki tüm boyutlarına yönelik savunmalarını sunma fırsatının verilmiş olması gerekir. Olayın maddi ve hukuki yönünün ortaya konulması da ancak lehe ve aleyhe tüm delillerin toplandığı ve elde edilen delillerin değerlendirildiği etkili bir disiplin soruşturması yapılmasıyla mümkündür. Etkili bir disiplin soruşturması için ilgiliye hakkındaki iddiaların, bu iddiaların dayandığı delillerin, üzerine atılı fiillerin hukuki nitelendirmesinin ve önerilen disiplin cezasının bildirilmesi zorunludur. Aksi durumun hangi disiplin suçunu ne zaman ve ne şekilde işlediği tam olarak ortaya konulamayan ilgilinin Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kısıtlayacağı açıktır. Dolayısıyla Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasının kamu görevlisine disiplin cezası verilmeden önce etkili bir disiplin soruşturması yapılmasını zorunlu kıldığı sonucuna varılmaktadır. İtiraz konusu kuralda; öngörülen sözleşmenin feshi işleminin uygulanması için ise savunma alınmasını, dolayısıyla soruşturma yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla kuralla idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin sözüyle çeliştiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 70. ve 129. maddelerine aykırıdır." gerekçesine yer verilerek 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali gerekeceği belirtilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararıyla; 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemede, sözleşmeli erbaş ve er olarak görev yapanların, hizmet sözleşmelerinin feshedilmesine neden olan "disiplinsizlik" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belli olmadığı, dolayısıyla disiplinsizlik hallerinin objektiflikten uzak, sınırları ve çerçevesinin belirsiz olduğu; ayrıca, söz konusu düzenlemenin öngördüğü yaptırımın adı "sözleşmenin feshi" olarak belirlenmiş ise de, kamu görevlisi olan sözleşmeli erbaş ve erlerin, ifa ettiği hizmetlerin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışları nedeniyle sözleşmelerinin feshedilmesi şeklindeki bir yaptırımın, Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında disiplin cezası niteliğinde olduğu; dolayısıyla disiplin cezası verilmeden önce etkili bir disiplin soruşturması yapılması ve savunma alınması zorunlu olduğu halde, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendiyle, bu usul güvenceleri sağlanmaksızın idareye sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilmiştir.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı █████/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra (█████/2024 tarihinde) yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda; Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı sonrasında █████/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7517 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi; "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Jandarma Genel Komutanlığında veya Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapamayacağı ilgisine göre 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu veya 31/1/2018 tarihli ve 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun kapsamında yapılacak disiplin soruşturması neticesinde, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" şeklinde değiştirilmiştir.

Dava konusu işlem, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi yönünden incelendiğinde;

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan "Yargı denetimi" başlıklı 43. maddesinde; ''Yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezaları ile subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından barış zamanında verilmiş olan aylıktan kesme, hizmet yerini terketmeme ve oda hapsi cezalarına karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir'' hükmü yer almakta iken, █████/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7329 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesi ile; “(1) Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler hakkında verilen disiplin cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezaları hariç bu Kanunda yer alan disiplin cezalarına karşı iptal davası açılabilir. Seferberlik ve savaş zamanında ise yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç bu Kanunda yer alan diğer disiplin cezaları yargı denetimi dışındadır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Daha sonra bahsi geçen 7329 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…kınama…” ve “…cezaları hariç…” ibarelerinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesinin █████/2023 tarih ve 32086 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan █████/2022 tarih ve E:████████, K:████████ sayılı kararıyla; ''Anayasa Mahkemesinin █████/2022 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararıyla yargı yolu kapalı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam disiplin cezalarının söz konusu askerî personelin TSK’dan ayrılmalarına ya da sözleşmelerinin feshine yol açabildiği, TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi işlemlerine karşı dava açılabilse de bu işlemlerin dayanağı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olması nedeniyle söz konusu yargısal denetimin şeklî bir hâle geldiği ve etkinliğini yitirdiği, kuralların bu yönüyle asker kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve disiplinin tesisi şeklindeki kamu yararı ile hak arama özgürlüğü arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozduğunun belirtildiği, eldeki itiraz başvurusunda Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen kurallar bakımından yapılacak anayasallık denetiminin konusunu da benzer şekilde TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi sonucunu doğurabilecek kınama cezasına karşı yargı yolunun kapalı olması hususunun oluşturduğu, bu itibarla itiraz konusu kurallar yönünden de Anayasa Mahkemesinin anılan █████/2022 tarihli ve E.███████, K.███████ sayılı kararından ayrılmayı gerektirir bir durumun bulunmadığı, bu itibarla kuralların Anayasa’nın 13., 36. ve 129. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle, anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı (ve 7329 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan başka ibarelerin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin █████/2022 tarih ve 31874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan █████/2022 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararı) uyarınca 6413 sayılı Kanun'un 43. maddesinin birinci fıkrası, █████/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe konulan 7517 sayılı Kanun'un 53. maddesiyle değiştirilmiş ve buna göre;

“(1) Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler hakkında verilen disiplin cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezaları hariç bu Kanunda yer alan disiplin cezalarına karşı iptal davası açılabilir. Subay, astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin ceza sayısı veya puanı nedeniyle tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan davalarda yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğu mahkemelerce denetlenebilir. Seferberlik ve savaş zamanında ise yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç bu Kanunda yer alan diğer disiplin cezaları yargı denetimi dışındadır.” kuralları yer almaktadır.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan kanuni düzenlemede sayılan cezalar arasında bulunan, ''kınama'' disiplin cezasına karşı yargı yolunun kapalı olduğuna dair yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususu yukarıda (a) bendi yönünden yapılan değerlendirme kısmında detaylı bir şekilde açıklanmıştır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, en son alınan disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içerisinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz veya daha fazla olması halinde, yargı yolu kapalı olan ''kınama'' cezasının alınmış olmasının askeri personelin sözleşmesinin feshine yol açabileceği, sözleşme feshi işlemine karşı dava açılsa dahi; bu işlemin dayanağı olan ve yargı yolu kapalı bulunan ''kınama'' cezasının itiraz edilmeyerek ya da itiraz aşamasından geçerek kesinleşmesi halinde, yargısal denetime tabi olmadığından, sözleşme feshi işleminin yargısal denetiminin şekli bir hale geldiği, bu durumun kamu yararı ile hak arama özgürlüğü arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozduğunu ortaya koymaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta; █████/2020 tarihinde "Yasak edilen malzemeyi bulundurmak" suçundan "2 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020 tarihinde "Sağlığın korunması kurallarına uymamak" suçundan "kınama", █████/2020 tarihinde "Hoşnutsuzluk yaratmak" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020 tarihinde "Tahrik (İtaatsizliğe)" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020 tarihinde "Emre itaatsizlik" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2021 tarihinde "Yalan söylemek" (hizmete ilişkin hallerde) suçundan "1/16 oranında aylıktan kesme", █████/2021 tarihinde "Yasak edilen malzemeyi bulundurmak" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020, █████/2020, █████/2020 ve █████/2021 tarihlerinde "Emre itaatsizlik" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme" cezaları ile cezalandırılan, davacının son bir yılda sekiz veya daha fazla disiplin cezası alması nedeniyle de sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal kararının da, Resmi Gazete'de yayımlandığı söz konusu █████/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği; Anayasa Mahkemesinin anılan kararından sonra 6413 sayılı Kanun'un 43. maddesinin birinci fıkrasında █████/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 7517 sayılı Kanun'un 53. maddesiyle yapılan düzenleme ile Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesi dikkate alınarak, disiplin ceza sayısı veya puanı nedeniyle tesis edilen ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davalarında, yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğunun mahkemelerce denetlenebileceği düzenlemesine yer verildiği anlaşıldığından; yukarda anılan mevzuatta yer alan ve en son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde sekiz disiplin cezası ile cezalandırılması ve anılan cezaların kesinleşmiş olmasının yeterli görülemeyeceği, davacının en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde aldığı disiplin cezalarından, sözleşme feshi işleminin sebep unsurunu oluşturan ve yargı yolu kapalı olan ''kınama'' disiplin cezasının, söz konusu disiplin cezası yönünden hukuki bir sonuç doğurmaksızın; bir başka ifadeyle, anılan disiplin cezasının iptali yönünde bir hüküm kurulmaksızın, her bir işlemin sebep ve maksat unsurlarının hukuka uygunluğu incelenip, yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacı hakkında 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri uyarınca tesis edilen dava konusu işleme yönelik yukarıda yer verilen değerlendirmeler bir bütün olarak dikkate alındığında, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, █████/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

... Ana Jet Üs Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, █████/2020 tarihinde "Yasak edilen malzemeyi bulundurmak" suçundan "2 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020 tarihinde "Sağlığın korunması kurallarına uymamak" suçundan "kınama", █████/2020 tarihinde "Hoşnutsuzluk yaratmak" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020 tarihinde "Tahrik (İtaatsizliğe)" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020 tarihinde "Emre itaatsizlik" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2021 tarihinde "Yalan söylemek" suçundan "1/16 oranında aylıktan kesme", █████/2021 tarihinde "Yasak edilen malzemeyi bulundurmak" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme", █████/2020, █████/2020, █████/2020 ve █████/2021 tarihlerinde "Emre itaatsizlik" suçundan "1 gün hizmet yerini terk etmeme" cezaları ile cezalandırıldığı, belirtilen disiplin cezaları nedeniyle davacının 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, 6191 sayılı Kanun'un Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği anlaşılmakta ise de; dava konusu işlemin dayanağı olan diğer mevzuat hükmünün (6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin) yürürlükte olduğundan, somut olayın bu bent yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, davacı tarafından, hakkında tesis edilen ve işlem tarihinde yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarından ''kınama'' ve yargı yolu açık olan ''hizmet yerini terk etmeme'' disiplin cezalarına ve ''aylıktan kesme'' disiplin cezalarına karşı dava açılmamıştır.

Bu duruma göre, yargı yolu açık olan ve hakkında verilen disiplin cezalarına karşı yargı yoluna başvurmayan davacı hakkında verilen ve uygulanan disiplin cezalarının kesinleşmiş olduğu gözetildiğinde, yargı yolu kapalı olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarından sonra 7517 sayılı Kanun ile yapılan (█████/2024) yeni yasal düzenlemeye kadar geçen ve yasal boşluk oluşan tarihler arasında yargı yolu açık hale gelen kınama disiplin cezasına karşı da dava açma iradesi göstermediği, davacının en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde sekiz defa disiplin ceza sayısına ulaşılmasının sözleşme feshi için yeterli olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi yönünden, temyize konu kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

Dava konusu işlemin sebep unsurunun 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri olduğu gözetildiğinde, her ne kadar söz konusu 6. maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olsa bile, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemede (6. maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendi), disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacak durumda olduğu anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin, sözleşmelerinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği; anılan kararda, kanunda "sözleşme fesih işlemi tesis edilmeden önce, savunma hakkının tanınması ve disiplin soruşturması yapılması" hususunda eksik düzenleme yapıldığından, usuli güvenceler yönünden söz konusu yasal düzenlemenin hukuka aykırı olduğunun belirtildiği dikkate alındığında; dayanak kural yönünden Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin dava konusu bireysel işlemi doğrudan hukuka aykırı kılmayacağı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uyuşmazlık yönünden oluşturduğu hukuki durum ve 7517 sayılı Kanun'la getirilen yeni düzenleme de dikkate alınarak, sözleşme fesih işleminden önce, savunma hakkının tanınıp tanınmadığı ve etkili bir disiplin soruşturması yapılıp yapılmadığı yönünden uyuşmazlık hakkında hukuka uygunluk değerlendirilmesi yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendine ilişkin kısmı yönünden, davanın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle, kararın bu kısmına katılmıyorum.