inşaası tesise üstlenilmiş bam başkan yazim bursa katip ana tasarrufunda

Anahtar kelimeler: İnşaası Tesise Üstlenilmiş Bam Başkan Yazim Bursa Katip Ana Tasarrufunda

T.C. BURSA BAM ... HUKUK DAİRESİ

T.C

BURSA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

: .../...

KARAR NO

: .../...

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN

: ... (...)

ÜYE

: ... (...)

ÜYE

: ... (...)

KATİP

: ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: BURSA .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

: ....

NUMARASI

: ..../....- ..../....

DAVACI

: ...

(....... )

VEKİLLERİ

: Av. ...

Av. ...

Av. ...-......

DAVALI

: ........

VEKİLLERİ

: Av. ..........

Av. ...- ....

DAVANIN KONUSU

: Alacak

İSTİNAF KARAR TARİHİ

: .....

KARAR YAZIM TARİHİ

: .......

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi.

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı ile davalı şirket arasında, ana yüklenicinin ve işverenin .... şirketinin olduğu, davalının tasarrufunda bulunan ve inşaası üstlenilmiş olan tesise ait sabit ve hareketli tüm mobilyaların işleri için iki ayrı sözleşme imzalandığını, daha sonra Vip Spa alanları ile ilgili bir sözleşme daha imzalandığını, çalışma alanlarının davacıya parça parça geç teslim edildiğini, geç teslimde kusurun davalıya ait olduğunu, davacının bazı işleri davalının inşaat işlerini bitirmesinin akabinde tamamlayabildiğini, davacının bu nedenle müsbet ve menfi zararının oluştuğunu, davalı tarafından ilave imalatlar da talep edildiğini, bu nedenle keşif artışı ve zaman kaybı olduğunu, davalının hakedişleri süresinde yapmadığını, ödemelerin de zamanında yapılmadığını, davalının geçici kabul yapmaktan imtina etmesine rağmen işin tamamlandığını, bu hususun ana yüklenici Akfen şirketi tarafından teyit edilerek işlerin itirazsız olarak kabul edildiğini, davalı tarafından yapılan hakediş kesintilerine itiraz edildiğini, davacıdan kaynaklanan nedenlerle ana yüklenici firma tarafından davalı firmaya bir hakediş kesintisi veya ceza uygulanmadığını, işin yapılması ile ilgili olarak davacı ile ana yüklenici firma arasında bir uyuşmazlık olmadığını, davacı

tarafından tüm imalatların tamamlanıp davalı firmaya ihtarnamelerin gönderilerek avans teminat mektupları ile diğer teminatların iadesinin istenildiğini, davalının imzalamadığı hakedişler olmasına rağmen teminatları iade etmediğini, davacının alacağı hakedişlerin davalı tarafından onaylanarak kesin hesabın çıkarıldığını, davacının da bu kapsamda faturaları kesip davalıya tebliğ ettiğini, davalının hakedişleri ödememesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalının davacıya ait iki adet teminat mektubunu bozdurduğunu, kalan iki teminat mektubunun bozdurulmasının ise ihtiyati tedbir kararı ile engellendiğini, davalının 11.328,94.-TL ve 284.391.99.-TL bedelli faturaları keserek bu tutarları teminat mektupları ile nakit teminat olarak tutulan hakedişlerden kestiğini, davalının düzenlediği faturaların ihtarname ile davalıya iade edildiğini, davalının nakit hakedişten kalan bakiye kısmı davacıya iade ettiğini, işin gecikmesinin sebebinin davalının kusurlu eylemleri olduğunu, davalının sürelere riayet etmeyerek işin süresi içinde bitirilmesine engel olduğunu, yer teslimlerinin geç yapılması, ek iş taleplerinin olması ve kabul işlemlerinin yavaş gerçekleştirilmesi nedeniyle davalının sürenin uzamasına neden olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve ileride mahkeme tarafından belirlenecek miktarda arttırılmak kaydıyla haksız olarak kesinti yapılan nakit teminat hakedişleri için 10.000,00.-TL’nın, bozdurulan teminat mektupları için 10.000,00.-TL’nın, davalının sözleşmeden kaynaklı eylemleri nedeniyle davacının uğradığı zararın tazmini için 10.000,00.-TL’nın, teminat mektuplarının bozdurulması nedeniyle davacının uğradığı ticari kaybın tazmini için 10.000,00.-TL’nın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili █████/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile bozdurulan teminat mektupları açısından 10.000,00.-TL olan taleplerinin 225.000,00.-TL arttırılarak 235.000,00.-TL’nın, nakit teminat hakkedişleri açısından 10.000,00.-TL olan taleplerinin 57.619,84.-TL arttırılarak 67.619,84.-TL’nın (20.776,70 EURO) ve dava dilekçesindeki diğer taleplerinin dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, davacının dava dilekçesinde 142.147,52.-TL tutarlı icra takibi yaptığını açıkladığını, davacının hakedişlerle ilgili ileride miktarı arttırılmak üzere 10.000,00.-TL istediğini, davacının aynı alacak için icra takibinde alacak miktarını 142.147,52.-TL olarak belirlemesine rağmen 10.000,00.-TL tutarında belirsiz alacak davası açtığını, bu durumun mahkeme tarafından davacıya açıklattırılarak davacının talebinin netleştirilmesinin sağlanmasının gerektiğini, bozdurulan teminat mektuplarına ilişkin talebin belirsiz alacak davası olarak ikame edilemeyeceğini, teminat mektuplarının kesin teminat mektubu olması nedeniyle davacının malvarlığında meydana gelen azalmanın belirli olduğunu, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, edimlerini eksik olarak ve 175 gün gecikmeli olarak ifa ettiğini, gecikme cezası olarak hesaplanan tutar için fatura kesildiğini, davacının eksik ifa ettiği işler için yapılan masraflar yönünden de fatura düzenlendiğini, davalının uğradığı zararların teminat mektuplarının paraya çevrilmesi suretiyle tazmin edilerek bu durumun davacıya bildirildiğini, davacı tarafından tedbir koydurulan diğer teminat mektuplarının bankaya iade edildiğini, davacının edimini zamanında yerine getirmediğini, davacının hukuka aykırı olarak başlattığı icra takibine itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davacının bu itirazın hükümden düşmesi için dava açmayıp huzurdaki davayı ikame ettiğini, davacının eksik harç yatırmak için belirsiz alacak davası açması nedeniyle kötüniyetli olduğunu belirterek davanın reddine, HMK’nun 329.maddesine göre davacı aleyhine avukatlık ücreti ve para cezasına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, taraflar arasında imzalanan █████/2015 tarihli sözleşme ile İstanbul-Karaköy Novotel projesinde inşa edilmekte olan tesise ait sabit ve hareketli tüm oda mobilyaları işlerinin yapımı işinin davalı tarafından üstlenildiği, davacının sunduğu aydınlatmanın yetersiz olduğu için çalışılamadığı, geçici kabul için odaların gezilmesinin ağırdan alındığı, kullanılacak malzeme seçimi ile ilgili mailleşmeler..vb gibi bilirkişi raporunda belirtilen maillerden işin süresinde bitirilmemesinde davalının işin yapılacağı yeri hazır olarak teslim etmemesi ve ilave işler istemesi nedeniyle davalının da kusurlu olduğunun anlaşıldığı,

100.000,00.-TL ve 135.000,00.-TL tutarlı iki adet teminat mektubunun nakde çevrildiği, mali müşavir bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 20.776,70 Euro gecikme cezası kesildiği, davacının sözleşme ile yükümlendiği işlerini bitirerek gecikmeli olarak teslim ettiği, işin süresinde bitirilememesinin davalının yeri tam olarak hazır edememesinden ve ilave işler talep etmesinden kaynaklandığı, davalının, davacının teminat mektuplarını paraya çevirmesi ve hak edişlerinden kesinti yapmasının sözleşmeye aykırı olması nedeniyle bilirkişi tarafından yapılan tespit doğrultusunda iade karar verildiği, taraf vekillerinin █████/2020 tarihli oturumda dosyadaki bilirkişi raporları ve mevcut deliller doğrultusunda karar verilmesini, ek rapor aldırılmamasını talep ettikleri, bu talebin bir nevi delil sözleşmesi olduğu, tarafların özellikle davacı vekilinin beyanı doğrultusunda ek rapor aldırılmadığı, davacının başkaca delillerle davalının kusurlu eylemleri dolayısıyla zarara uğradığını veya teminat mektuplarının bozdurulması nedeniyle ticari kayba uğradığını ispat edemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, haksız olarak bozdurulan teminat mektuplarından dolayı 235.000,00.-TL, haksız olarak kesilen nakdi teminat hak edişleri yönünden 67.619,84.-TL olmak üzere toplam 302.619,84.-TL'nın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının davalının kusurlu eylemi nedeniyle uğradığı zarar ve ticari itibar kaybı için açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, tarafların tacir olup tacir kişilerin aralarındaki açık sözleşme hükümlerinin yok sayılarak sözleşmede titizlikle kararlaştırılan gecikme halindeki gecikme tazminatı hükümlerinin göz ardı edildiğini, sözleşmeyi bir tarafa bırakan yetersiz bilirkişi görüşüne göre zaten % 10’la sınırlanan gecikme tazminatının bertaraf edildiğini, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, kısmi davada ıslahla artırılan tutara ıslah tarihinden faiz yürütümünün esas olup dava tarihinden faiz yürütülmesinin yasaya aykırı olduğunu, davalı tarafından SGK ve kurumlara davacı adına yatırılan tutarlar açık olmasına rağmen hesap hatası yapılarak hükme varıldığını, sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatının sadece bir kısmını faturalandıran davalı şirketin düzenlediği faturanın yok sayıldığını, tüm yasal prensiplerin bir yana bırakılarak ceza koşulunun zarar koşuluna bağlandığını, mahkemece öncelikle faturalandırılabilecek gecikme tazminatının belirlenerek gecikmede müterafik kusur var ise bu prensiple müterafik kusura göre toplam tazminat hesabından davacının faturalandırdığı tazminat rakamı bulunarak, faturalandırılan gecike tazminatı az ise davanın tümden reddedilmesinin, fazla ise bulunan rakama göre kısmen kabule gidilmesinin gerektiğini, yersiz biçimde duygusal yaklaşan bir raporla, sözleşmenin dolayısıyla yasanın çiğnenmiş olması durumunun kabul edilemeyeceğini, davalı şirketin defter ve belgelerinin sözleşmeye göre kesin delil vasfında olduğunu, davalının sözleşmelerden kaynaklanan gecikme cezası olarak davacı şirkete kesmiş olduğu 241.010.16.-TL faturanın davalı şirket defterlerinde olduğunu ancak davacı şirketin usul ve sözleşmeye aykırı olarak kaydetmediğini, gecikme cezasına davalı tarafından KDV eklenmiş olmasına dair eleştiriyi, KDV tartışmasında mahkemenin takdirine bıraktıklarını, 11.328.94.-TL tutarlı faturanın sözleşmeye uygun kesildiğini, 5.882,25.-TL tutarlı faturanın davacı şirketin yatırmadığı SGK prim ve cezası tutarı olduğunu, bu tutarın davacı şirkete yansıtılmasının sözleşme hükümleri ve yasa gereği olduğunu, hakediş raporlarında gecikme cezasına değinilmesinin yasa ve uygulama kapsamında şart olmadığını, son raporda davalının davacı şirkete kestiği gecikme cezası ve prim borcu ile eksik işler adı altında kesilen üç adet faturanın kabulü halinde davalının davacı şirkete borçlu bulunmayacağı yolundaki tespite katıldıklarını, bir önceki raporda da davalı tarafça kesilmesi gereken gecikme faturası miktarının tarih ve detaylarıyla ayrıntılı biçimde yer aldığını, dosyada mübrez delillerle davacının kusuru ile gecikme yaşandığının apaçık ortaya konulduğunu, ceza şartı için sözleşmede açık hüküm bulunması halinde zarar koşulunun aranmayacağını, teslimde gecikmeye dair dosyada doyurucu ve kesin deliller bulunduğunu, hükme esas raporda da bahsi geçen gecikme unsurlarının yer aldığını, mail yazışmalarında davalının veya ....’in kusurundan bahsedilmediğini, ana sözleşmede ceza hükmü olarak % 10 sınırı bulunduğu için 241.010,16.-TL olarak gecikme cezası kesildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili davalının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, mahkemece son rapor doğrultusunda hüküm kurulduğunu, mailleşmelerden ve diğer delillerden

davacının işleri sözleşmede belirtilen sürede bitirememesinin tek sebebinin davalı şirketin gerekli çalışma koşullarını yerine geç getirmesi, kendisinin yüklendiği işleri tamamlayamamasından dolayı davacının çalışmaya başlayamaması ve ana firmanın farklı taleplerde bulunması olduğunu, yaşanan gecikmenin davalı ile ana firmadan kaynaklandığını, davalının gecikmede en ufak bir kusurunun bulunmadığını, davacının yüklendiği işleri geç teslim etmesinin söz konusu olmayıp davalı şirketin geç tesliminden kaynaklı uzama olduğunu, davacının kusurlu olmaması nedeniyle gecikmeden dolayı hiçbir sorumluluğunun olmadığının bilirkişi raporu ile belirlendiğini belirterek davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

6100 sayılı HMK'nun 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesi uyarınca hakedişlerden kesilen nakdi teminat kesintisi ile gecikme tazminatı olarak teminat mektuplarından tahsil edilen tutarın iadesi istemine ilişkindir.

Taraflar arasında iki ayrı eser sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmelere ek olarak bir kısım işlerin de yapıldığı, davacının işi teslim ederek iş bedelini aldığı, işin sözleşmede gösterilen sürede teslim edilmediği, davalı tarafından davacının hakedişlerinden yapılan nakit kesintisi ile bozdurulan teminat mektuplarına ilişkin bir kısım tutarı davacıya iade etmediği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık işin süresinde teslim edilip edilmediği, işin geç tesliminin davalıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, tarafların geç teslimde birlikte kusurlarının olup olmadığı, geç teslimden kaynaklanan ceza tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, eksik ve ayıplı iş olup olmadığı hususundadır.

Dava dışı ........’nin işveren, .........’nin ana yüklenici, davalının ise yüklenici olduğu iş ile ilgili olarak davalı yüklenici tarafından inşa edilmekte olan tesislere ait tüm oda mobilya işlerinin malzemeli olarak eksiksiz, kusursuz, anahtar teslimi götürü bedele göre yapılması ve privalite cam montajlarının yapılması için davacı ile 2/1/2015 tarihinde 477.876,31 EURO bedelli sözleşme ile oda mobilyaları, mobilya kapıları, ekli proje ve TOLKİD’lerde belirtilen tüm oda mobilya işlerinin malzemeli olarak eksiksiz, kusursuz, anahtar teslimi götürü bedele göre yapılması ve privalite cam montajlarının yapılması için aynı tarihte 992.252,60 TL bedelle ikinci sözleşme yapılmıştır.

Sözkonusu sözleşmelerin 3.maddesinde .... ve .......’un kabulüne mutüeakip yüklenicinin alt yükleniciden işi teslim alacağı, 7.maddede teslim edilecek mekanların tümünde tüm duvar, tavan teşkilinin, boya imalatının, zemin halı kaplama imalatının elektrik ve mekanik imalatların ve vitrifiye montajlarının tamamlanmış olarak alt yükleniciye teslim edilmesinin gerektiği, 8.maddede ödemelerin iş süresince aylık tanzim edilecek hakedişlerle takip eden ayın sonuna kadar nakit yapılacağı, avans verilmiş ise hakedişlerden aynı oranda kesinti yapılacağı, ayrıca % 5 nakit teminat kesintisi sonrası ödeme yapılacağı, 14.maddede alt yüklenicinin tasdiklenmiş iş programında tasdik olunmuş tarihte işe fiilen başlamak mecburiyetinde olduğu, bu müddet zarfında işe başlamadığı takdirde sözleşmenin ilgili maddesi hükmünün uygulanarak sözleşmenin feshedilip teminatın irat kaydolunacağı, 15.maddede alt yüklenicinin taahhüt ettiği işi proje ve malzeme onayı dahil işverenin 1 Mart 2015 tarihinde yer teslimi yapması durumunda en geç 15 Mayıs 2015 tarihinde eksiksiz teslim edeceği, yer teslimine müteakip 75 gün sonra montajın tamamlanacağı, bu sürenin her türlü şartlar göz önüne alınarak tespit edilmesi nedeniyle hiçbir surette uzatımının sözkonusu olmadığı, alt yüklenicinin bu şarta herhangi bir suretle riayet etmemesi halinde sözleşmede gösterilen cezaların tatbik olunacağı, 17.maddede alt yüklenicinin işin tamamlamasının gecikmesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,1’i (bindebiri) kadar ceza ödemeyi kabul ettiği, toplam gecikme cezasının sözleşme bedelinin % 10’nu geçmeyeceği, gecikmenin devam etmesi halinde veya toplam gecikmenin 30 günü geçmesi halinde yüklenicinin sözleşmeyi feshetme ve teminatı irat kaydetme hakkının saklı olduğu, 25.maddede alt yüklenicinin taahhüt konusu işte veya işyerinde çalıştırdığı işçilerin ödenmemiş ücretlerinin SGK primleri vs. ödentilerin alt yüklenicinin nam

ve hesabına yüklenici tarafından ödenerek varsa alacağından veya teminattan kesileceği, 28.maddede işin bittiğinin ve kabule hazır olduğunun alt yüklenici tarafından yükleniciye yazılı olarak bildirilmesi üzerine yüklenici veya yetkili teknik elemanlarının taahhüt konusu işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmış olup olmadığını inceleyerek durumu bir tutanakla tespit edeceği, eksik ve kusurlu işlerin ikmali için alt yükleniciye süre verileceği, bu süre içinde alt yüklenici eksikleri ikmal etmemesi halinde yüklenicinin alt yüklenicinin nam ve hesabına işleri 3. kişiye veya kişilere yaptıracağı, eksik ve kusurlu işlerin verilen sürede yerine getirilmemesi halinde alt yüklenicinin nam ve hesabına yaptırılarak bedeli varsa alacağından veya teminattan kesileceği, 36.maddede bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin ve .... ve ...ile olan sözleşme ve şartname hükümlerinin geçerli olduğu, 38.maddede ....... teknik şartnamenin sözleşmenin eki olduğu, işi ......’un teslim alacağı düzenlenmiştir.

Davacının dava konusu yapılan sözleşmeler ile alt yüklenici olarak yüklendiği iş, inşaat halindeki otelin odalarındaki boya imalatının, zemin halı kaplama imalatının elektrik ve mekanik imalatların ve vitrifiye montajlarının tamamlanmasından sonra sözleşmelerin 7.maddelerinde de gösterildiği şekilde oda kapıları ile yatak başı, yatak bazası, tv masa ünitesi, banyo kapısı gibi sabit mobilyaların yapılması işidir.

Dosya kapsamındaki belgelere göre işin ne zaman davacı alt yükleniciye teslim edildiğini kesin olarak belirlemek mümkün olmadığı gibi davacı tarafından dosyaya sunulan bir iş programı olmadığından işe başlama tarihini de kesin olarak belirlemek mümkün değildir.

Sözleşmede işin teslim süresinin 75 gün olduğu düzenlenmiştir. Davacı tarafından yapılan işin otelin odalarındaki mobilya işlerine ilişkin olması nedeniyle her bir oda için ayrı ayrı inceleme yapılarak 29/6/2015 – 7/7/2015 tarihleri arasında kabul tutanakları düzenlendiği, bu tutanaklarda eksik işlerin gösterildiği anlaşılmaktadır. Davacının SGK’na hitaben yazdığı 18/9/2015 tarihli yazıda tadilat işlerinin 18/9/2015 tarihinde tamamlandığı açıklanarak dosyanın kapatılması istenmesine rağmen davacının işçiler için 4/1/2016 - 15/1/2016 tarihleri arasında geçici görevlendirme belgesi düzenlemesi de dikkate alındığında SGK'dan dosyanın kapatılmasının talep edilmesi tarihinin de işin tamamlandığının göstermeyeceğinin kabulü gerekmektedir.

Davacı davalıya gönderdiği Kartal ... Noterliği’nin ...... tarih ve ,......... yevmiye numaralı ihtarnamesinde tüm edimlerin yerine getirildiğini, muhataptan kaynaklanan nedenlerle geç teslim yapıldığını, zaman ve iş gücü kaybına uğranıldığını, buna ilişkin zararlar ile cezai şart taleplerine ilişkin haklarını saklı tuttuklarını belirterek avans teminat mektubu olmak üzere tüm teminat mektuplarının 3 gün içinde iadesini istemiştir. Davalı tarafından düzenlenen Beyoğlu .... Noterliği’nin ...... tarih ve .......yevmiye numaralı ihtarnamesi ile de işlerin zamanında ifa edilmediği, eksik ve ayıplı işler olduğu, temerrüdün sorumlusunun muhattap olduğu, eksiklikleri içeren ek kontrol raporunun ekte sunulduğu, geçici kabule ilişkin işlerin tam ve kusursuz olarak yapılmadığı için teminatın iade edilmediği, 5 gün içinde sözleşmeye aykırılıkların giderilmesinin ve eksikliklerin gereği gibi, sözleşmelere uygun olarak tamamlanmasının gerektiği, aksi halde bu işlerin masrafı muhataba ait olmak üzere işin 3. bir kişiye tamamlatılacağı, ayrıca keşidecinin maruz kaldığı- kalacağı her türlü cezai şart ve zararın faizi ile tahsili için yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiştir. Bu ihtarnameden sonra davacı, tarafından keşide edilen Kartal 23. Noterliği’nin █████/2015 tarih ve 28249 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı, işin teslim alındığını ileri sürerek hakediş kesintilerinin ve teminat mektuplarının iadesini istemiş, davalı ihtarnameye cevaben Beyoğlu ...... Noterliği’nin ....... tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile eksik işlerin tamamlanmadığı, gecikmeye son verilmediği, ihtar ile bildirilmesine rağmen eksik işlerin tamamlanması için bir çalışma yapılmadığı ileri sürülerek temerrüt nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği bildirilmiştir.

Sözleşmelerin 37.maddesinde, sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir uyuşmazlığın çözümünde yüklenici ile alt yüklenici arasındaki e-posta, faks vb. yazışmaların yazılı delil niteliği taşıyacağı düzenlenmiş, dosyaya da taraflar arasındaki bir kısım e-posta yazışmaları delil olarak sunulmuştur.

Davacı şirket çalışanı tarafından karşı tarafa gönderilen 8/5/2015 tarihli e-posta ile önceki akşam yapılan şantiye ziyaretinde saat 18.00 den sonra katlarda karanlık bölgeler olduğu, 18,30 dan sonra çalışmanın mümkün olmayacak kadar karardığını gözlemledileri, gece mesaisi yapmak ve işi bir an önce toparlamak istedikleri açıklanarak gerekli aydınlatmanın sağlanması istenilmiştir. Bu yazı kapsamı da dikkate alındığında işin 8/5/2015 tarihinden önce davacıya teslim edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. İşin teslim süresinin 75 gün olduğu ve taraflar arasındaki e-posta yazışmalarının tarihleri, özellikle 7/███████ tarihli davacı e-postasında “Ekte eksiklikler ile ilgili son durum raporu yer almakta. Bunların dışında tüm oda mobilyalarında Accor eksiklikleri dolaşıldı, tamamlandı” şeklindeki açıklama gözetildiğinde işin süresinde tamamlanmadığı dosya kapsamı ile sabittir.

İşin geç teslim edildiği davacının da kabulünde ise de davacı davalıdan kaynaklanan sebepler ve ek iş talebiyle işin süresinde bitirilemediğini ileri sürmüştür. Ek iş olarak da spa alanlarını göstermiş ancak bu işin kapsamı açıklanmamıştır. █████/2015 tarihli davalı e-postasında 1.bodrum spa için ilave olarak resepsiyon arkasına dolap ve depo içine havlu boy dolap istendiği bildirilmiş, aynı gün bu e-postaya verilen cevapta da eksik ve ilave işleri tamamladıkları, istenilen spa dolabının bir adet fiyatının 1.450,00.-TL olduğu, onay verilmesi halinde imalata hemen başlanacağı bildirilmiştir. Davacının ek iş olarak gösterdiği ve işin gecikmesine sebep olduğunu ileri sürdüğü başka bir ek iş olmadığı gibi spa ile ilgili ilave işlerin kapsamının ne olduğu, bu ek işlerin asıl sözleşme konusu olan odalardaki mobilyaların teslimini ne şekilde geciktirdiği belirlenmemiştir.

Davacı iş yapılacak yerlerin süresinde kendilerine teslim edilemediğini ileri sürmüştür. İş programı sunulmadığı için davacının işe başlama tarihini net olarak belirlemek mümkün değil ise de 14/5/2015 tarihli “tutanak” başlıklı belgeye 22/4/2015 ve 11/5/2015 tarihleri arasında peyder pey otelde farklı katlarda bulunan odaların davacıya teslim edildiği, yukarıda da açıklandığı üzere 11/5/2015 tarihli e-posta kapsamına göre işin yapılacağı odaların büyük kısmının bu tarihten önce davacıya teslim edildiği sabit olduğu gibi bu tarih esas alındığında dahi 75 günlük teslim süresinin en geç 27/7/2015 tarihinde sona erdiği dosya kapsamı ile sabittir. Teslimin davalı nedeniyle geciktiği ileri sürülmesine rağmen dosyada davalının █████/2015 tarihli e-postasında oda stoperleri ile ilgili olarak oda girişi halı profil imalatını tamamladıkları, sadece lekeli halıların tadilatına aynı gün başlanacağı, lekeli halılar haricindeki odalarda stopper montajlarına başlayabilecekleri, tamamlanmayan privalite eksiklikleri ve değişmesi gereken banyo aynaları ile ilgili de acil olarak program yapılması gerektiği, █████/2015 tarihinden itibaren tekrar yatak kontrollerine başlanıldığı şeklindeki açıklamalar dışında davalının ne şekilde gecikmeye sebep olduğu belirlenmemiş, bu yazıda belirtilen işlerin davacıdan istenilen ek iş niteliğinde olup olmadığı, odaların bir kısmındaki kirli halıların değiştirilmesi işinin davacının işi tamamlamasını ne kadar geciktirdiği de açıklanmamıştır.

Mahkemece talimat yoluyla alınan bilirkişi heyeti raporunda 14/5/2015 tarihli kat teslim tutanağı dikkate alınarak 75 günlük süre sonu olan 27/7/2015 tarihine kadar montajın tamamlanmasının gerektiği, mailleşmelerden ve ana firmanın farklı taleplerde bulunması nedeniyle yüklenici firmanın çalışma koşullarını geç yerine getirdiği, yüklenicinin bu gecikmeden alt yüklenici ile birlikte sorumlu olduğu, ana firmanın maillerinden geçici kabul listesindeki eksiklikler tamamlandığı ifade edildiğinden sözleşmede eksiklik kalmadığı, sözleşmenin şartlarına her iki tarafın uymaması nedeniyle davacının tek başına sözleşmeye uymamasından bahsedilemeyeceği açıklanmıştır.

Davalı, davacının eksik ve ayıplı yaptığı işlerin 3.kişiye yaptırıldığını ileri sürmüş, mahkemece bu hususta da inceleme yapılmadan SMMM bilirkişi raporundaki sözkonusu işlerle ilgili hesaplamaya itiraz eden davacı iddiasına göre hazırlanan rapora itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.

Dosyada bulunan taraf ihtarnameleri, e-posta yazışmaları ve tutanaklar ile bilirkişi heyet raporu birlikte değerlendirildiğinde davacının işi geç teslim ettiğinin sabit olmasına rağmen mahkemece davalının ne şekilde bu gecikmeden sorumlu olduğu, davalının sebep olduğu gecikme süresinin ne kadar olduğu, davacının kendi kusuruyla ne kadar gecikmeye sebep verdiği değerlendirilmeden ve bilirkişi heyeti raporundaki tarafların birlikte

sorumlu olduğuna ilişkin görüşe neden itibar edilmediği de açıklanmadan tüm kusurun davalıya yüklenerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davacının hakkedişlerinden her iki sözleşme nedeniyle 58.713,60.-TL ile 24.345,65 EURO tutarında % 5 oranında nakit kesintisi yapıldığı, işin teslim edilip bedelin ödenmesi nedeniyle bu kesinti tutarları ile teminat mektuplarının olağan koşullarda davacıya iade edilmesi gerektiği açıktır. Ancak Bursa 12. Noterliği’nin 11/4/2016 tarih ve 04034 yevmiye numaralı ihtarnamesine göre davalı işlerin belirlenen sürede teslim edilmemesi nedeniyle sözleşme gereği gecikmeden dolayı tahakkuk eden cezai tazminata ait 284.391,99.-TL fatura ile muhatap şirketin eksik ve ayıplı bırakıp yapımı davalı tarafından gerçekleştirilen işlere ait 11.328,94.-TL tutarlı fatura nedeniyle oluşan zararın davacı adına bloke edilen nakdi teminat ile davalıya verilen teminat mektuplarından tahsil edildiği anlaşılmaktadır.

Dosyada davalının dayandığı delillere göre davalının KDV dahil 284.391,99.-TL tutarında 175 günlük gecikme tazminatı ile 11.328,94.-TL eksik ve ayıplı işlerin 3. kişiye yaptırılması bedeli olmak üzere toplam 295.720,93.-TL zararını, davacının 58.713,60.-TL ile 24.345,65 EURO tutarındaki % 5 nakit kesintisinden ve davacıya ait 100.000,00.- TL ve 135.000,00.-TL tutarındaki teminatların bozdurulması suretiyle tahsil edilip sözkonusu mahsup işleminden sonra arta kalan 64.446,86.-TL tutarı davacıya iade ettiği dosya kapsamı ile sabittir. Davacı da sözkonusu kesintileri dava konusu yapmıştır. Ancak mahkemece hükme alınan 10/6/2019 tarihli SMMM bilirkişi raporu ile itiraz üzerine düzenlenen ek raporda dava tarihinden önce davalı tarafından kesinti iddiasında bulunulmayan 5.882,25.-TL SGK primi de hesaplamaya dahil edilmiş ise de davacı tarafça bu husus istinaf sebebi yapılmadığından SGK priminin mahsubu kararın kaldırılması sebebi yapılmamıştır.

Mahkemece, tarafların █████/2020 tarihli oturumda dosyadaki bilirkişi raporları ve mevcut deliller doğrultusunda karar verilmesini, ek rapor aldırılmamasını talep ettikleri, bu talebin bir nevi delil sözleşmesi olduğu, tarafların özellikle davacı vekilinin beyanı doğrultusunda ek rapor aldırılmadığı açıklanarak yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de verilen karar doğru olmamıştır. Zira dosyadaki heyet raporunun her iki tarafı da kusurlu kabul etmesi, SMMM bilirkişi raporunun ise geç teslimin varlığının kabul edilip edilmeyeceği olasılığına göre seçenekli hesaplama içermesi, tarafların iddia ve savunmaları da dikkate alındığında dosyadaki raporların uyuşmazlığın çözülmesi için yeterli olmadığı, olayın yeterince aydınlatılmaması nedeniyle eksik değerlendirme içeren SMMM raporuna dayanarak açıklanan gerekçe ile karar verilmesinin hatalı olmuştur. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde açıkça davanın kısmi dava olduğunu belirtmesine rağmen ıslah ile arttırılan miktar yönünden dava tarihinden itibaren faiz başlatılması da doğru olmamıştır.

Davacının yer tesliminin geç yapıldığını, ilave iş istenildiğini ve kabul işlemlerinin yavaş yapılması nedeniyle davalının sürelerin uzamasına neden olduğunu ileri sürmesi, taraflar arasındaki sözleşmelerde hüküm bulunmayan hallerde ... ve ..... sözleşmelerinin uygulanacağının kararlaştırılıp sözleşmenin eki olarak “.... ve .... teknik şartnamelerine” dayanılması da gözetilerek gerektiğinde sözkonusu sözleşme ve teknik şartnameler de getirtilip sözleşmelerin otel odasındaki ahşap mobilyalara ilişkin olduğu da gözetilerek sözleşme konusu olan ahşap mobilya işlerinden de anlayan bir bilirkişi ile inşaat mühendisi ve SMMM bilirkişiden oluşturulacak olan yeni bir bilirkişi heyetinden uyuşmazlık konusu olan sözleşmeler nedeniyle davacının asıl işverene ait otel odalarındaki mobilya işlerini yapmayı üstlenmesi nedeniyle davacının hangi otel odalarını ne zaman teslim aldığı, bu odalardaki işleri ne zaman tamamlayıp davalıya teslim ettiği, davalının hangi odaları hangi sebeple geç teslim ettiği, davacının otel odalarındaki işleri geç teslim etmesinin davalının hangi işleri eksik yapmasından kaynaklandığı, işin geç teslim edilmesinde tarafların kusur oranının ne olacağı, bu kusur oranına göre davacıdan kaynaklanan nedenlerle gecikilen gün sayısının ne olduğu, davacının ilave iş olarak yaptığını ispatladığı işler belirlenerek bu işlerin kaç günde bitirilebileceği, ilave işlerin gecikmeye etkisinin ne olduğu, davacı tarafından yapılan işin niteliğine göre iş sözleşmeye uygun şekilde tamamlandıktan sonra teslim edilecek odaların davalıya teslim süresinin ne kadar olacağı, bu sürenin geç teslim olarak kabul edilip edilemeyeceği de değerlendiren bir rapor alınarak davacının iddiaları ile davalının savunmaları doğrultusunda inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece yeterli inceleme içermeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınıp taraflar arasındaki uyuşmazlığın ayrıntılı olarak değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi nedeniyle mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, taraflar yararına oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.

HÜKÜM

: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ....tarih ve .../....- .../.... sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde yatırana iadesine,

3-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında dikkate alınmasına,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a. hükmü uyarınca kesin olmak üzere █████/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

...

Başkan

...

¸e-imzalıdır

...

Üye

...

¸e-imzalıdır

...

Üye

...

¸e-imzalıdır

...

Katip

...

¸e-imzalıdır