kaçaklarının kağıthane perde katta duvar bodrum kısımda bilinen şubesinde eser

Anahtar kelimeler: Kaçaklarının Kağıthane Perde Katta Duvar Bodrum Kısımda Bilinen Şubesinde Eser

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

: ████████

KARAR NO

: █████████

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

: █████/2024

NUMARASI

: ████████ Esas, ████████ Karar

DAVANIN KONUSU

: Alacak

KARAR TARİHİ

: █████/2025

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

: Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davacı vekilinin davasının kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, taraflar arasında T.C. ... Bankası AŞ Kağıthane şubesinde bodrum katta perde duvar olarak bilinen kısımda su kaçaklarının önlenmesi ve durdurulmasına yönelik gerekli beton tamiri ve su sızdırmazlık çalışması (kimyasal esaslı) işlemlerinin yapılması için █████/2015 tarihinde karşılıklı mutabakat sağlanarak anlaşma yapıldığını, █████/2015 tarihli teklifin kabul edilmesi üzerine davacının işi bitirerek teslim ettiğini, davalının ödemesi gereken 57.418,80 Euro bedeli ödemediğini, davalıya gönderilen █████/2016 tarihli ihtarla ödeme talep edildiğini, ihtarın █████/2016 tarihinde Rukiye Demirkaya'ya tebiğ edildiğini, davalının ayıp ihbarının bulunmadığını belirterek, 57.418,80 Euronun █████/2016 ihtar tebliğ tarihinden itibaren Euro cinsi yabancı paraya Türkiye'deki kamu bankalarında uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, █████/2015 tarihli teklif belgesinin imzalandığını, belgede yazılan ve üzeri çizilerek yanına yazılan birim fiyatlarla anlaşıldığını, davacının işin 15-20 günde bitirileceğini taahhüt ettiğini, ancak davacının taahhüt ettiği sürede işi tamamlamadığını, davacı şirketin taahhüt ettiği suyu kesme yönteminin başarılı olmadığını, bu nedenle farklı yöntemler kullanmak istediğini, hatta sorunun su sızıntısı değil de nem olduğunu ve nemin kurutulması gerektiğini iddia ederek kurutma işlemi için 2-3 gün ek süre talep ettiğini, bu 2-3 günlük sürede kurutma makinaları getirilerek kurutma işlemi uygulandığını, ancak hem kimyasal sızdırmazlık hem de kurutma işlemi sonrasında su sızıntısı ile ilgili sorunun davacı şirketin bütün taahhütlerine rağmen kesilmediğini, bunun üzerine de uygulanan yöntemlerin çözüm sağlamadığının karşılıklı olarak teyit edilerek işin sonlandırıldığını, davacı şirketin davalının taşınmazında su sızıntısının önlenmesi çalışmalarının yapıldığı süreçte aynı zamanda kira sözleşmesi yapmış olan ... Bankası Kağıthane şubesi de şube tadilatını yapması için bir firma ile anlaştığını, davacı şirketin beyan ettiği işin bitimi ile ilgili sürelerle ilgili bankaya ve taşeron firmaya bildirdiğini, ancak davacı şirketin taahhüt ettiği sürede işini bitirilmemesi sebebiyle taşeron firmanın tadilat işine başlayamadığını, davacının uygulamada ağır kusurlu olduğunu, kimyasal esaslı su sızdırmazlık çalışması ile ilgili olarak ortaya çıkacak kesin ya da tahmini maliyet hesabı ile davacı şirketin talep ettiği işçilik ve malzeme fiyatları arasında uçurum meydana geldiğini, bu çerçevede işin başında davacının 30.000,00TL - 40.000,00TL arasında maliyet alacağını beyan ettiğini, dava dilekçesinde 57.418,80 Euro yani yaklaşık 189.642,81TL talep ettiğini, davacı şirketin taahhüt ettiği işin uygulanması sırasında fark edeceğini sözlü olarak söylediğini, tekliftir başlıklı belge ile sunulan fiyatlara işçilik ücretinin de dahil olduğunu, davacı şirketin orantısız ve haksız talepte bulunduğunu, davacının taahhütlerini gerçekleştirmemesi üzerine, çözüm için başkaca yolları denediğini ve başarılı olduğunu, davacı tarafça gönderilen ihtarın usulüne uygun olmadığını, davacı şirket tarafından bir uygulama yapıldığı iddiasının kısmen doğru olduğunu, davacı şirketin taahhüt ettiği işin taahhüt edilen sürede ve neticeye uygun olarak yapılmadığını, bu durumun keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkacağını, davalıyı maddi ve manevi zararlara uğrattığını, kira artışı yapmadığını, davacı şirketin taahhüt ettiği işi yerine getirmediği için bir hakedişinin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, ayrıca davalı vekili █████/2018 tarihli dilekçesi ile davalının su sızıntısının kesilmemesi nedeni ile yıllık kira artışını uygulayamadığını, bu nedenle 37.800,00 TL kira kaybına uğradığını, bunun dışında sızan suyun kesilmesi için 20.000,00 TL ek masraf yaptığını belirterek, bu miktarların davacıların iddiaları çerçevesinde hesaplanacak alacaklarından mahsup edilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının davaya konu eser sözleşmesine konu edimi davacı tarafın ve davacı tarafın da kabulünde olduğu üzere yerine getirildiği, ancak davalının dinlenen tanıkların ve alınan bilirkişi raporlarına göre su sızıntısının halen mevcut olduğu, davalı tarafın, davacı tarafa su sızıntısının devam ettiğine ve sözleşmeden beklenen amacın gerçekleşmediğine ilişkin olarak ihbarda bulunduğuna dair dosyaya bir belge veya delil sunulmadığı, tanıkların da bu hususta beyanda bulunmadıkları, bilirkişi raporunda, eser sözleşmesine konu uygulama alanının bulunduğu binanın yapılırken binada temel altı yalıtımının yapılmadığında ve bodrum perde duvarlarına da dışarıdan yalıtım yapılamadığından ve bina çevresinde borulu dren de yapılmadığından bina içine toprakla temas eden bodrum duvarlarından yeraltı sularının sızmasının muhakkak olduğu, burada sadece -2 bodrum katta yaklaşık 15 metrelik duvarda yalıtım uygulaması yapıldığı, oysa bina çevresince toprakla temas eden bütün perde duvarlarının enjeksiyonla yalıtım yapılması halinde ancak su sızmalarının son bulacağının belirtildiği, bilirkişilerce yapılan bu değerlendirmeler sonucunda ve davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan edimini yerine getirmiş olması ile uygulama sonucu uygulama yapılan duvarlarda su sızıntısının durdurulmasında kısmen başarılı olduğu, binanın yapımından eksiklikler göz önünde bulundurulduğunda, davacının eser sözleşmesindeki borcunu yerine getirdiği, bilirkişi raporunda davacı tarafından ne kadar malzeme kullanıldığının tespitinin mümkün olmadığının ifade edildiği, dinlenen davacı tanığı 96 unite kore menşeyli ...kullandığını beyan etmiş, dinlenen davacı tanığı 20-30 boş Turbu Seul paketi attığını beyan etmiş olup, davalı vekilinin davacının 400 kg civarında malzeme kullanacağını ve bu malzemenin artı ya da eksi %15 fark edebileceğini beyan ettiği hususuna cevap dilekçesinde yer verdiği hususları ile davacının ne kadar malzeme kullandığına ilişkin dosyaya yazılı bir delil sunmadığından davacı tanığının beyanı ve davacı vekilinin cevap dilekçesindeki beyanları birbirlerini destekler nitelikte olduğundan davacının, eser sözleşmesinden kaynaklanan borcunu yerine getiriken 22,5x30=675 kg sarf malzemesi kullandığının kabul edildiği, taraflarca kabul edilen birim fiyatları üzerinden hesaplama yapılıp davacının davalıdan KDV dahil 22.372,80 Euro alacaklı olduğu hesaplanarak bu miktar itibariyle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, davalı vekilince █████/2018 tarihli dilekçesi ile mahsup talebinde bulunmuş olup, mahsup talebinin en geç cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği hususu göz önünde bulunularak bu hususun mahkemece değerlendirmeye alınmadığı, davacı tarafça davalıya ödeme ihtarnamesi gönderildiği, ihtarname ile verilen 3 günlük sürenin sonu olan █████/2016 tarihi davalının temerrüt tarihi kabul edilerek, bu tarihten itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-A maddesi gereğince kabul edilen alacağa devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranı uygulanmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 22.372,80 Euro davalıdan temerrüt tarihi olan █████/2016 tarihinden itibaren işleyecek olan devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir. Yerel mahkeme kararı taraflarca istinaf edilmiştir. Dairemizin █████/2022 tarih █████████ esas ████████ karar sayılı ilamıyla, davacı tarafça eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için dava açılmış olup, işin sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun olarak yapıldığını ispat yükü davacı yüklenicidedir. Somut olayda, yüklenicinin sunduğu teklifin kabul edilmesiyle taraflar arasında sözleşme düzenlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu teklifte beton tamiri ve kimyasal esaslı su sızdırmazlık çalışması için kullanılacak malzemelerin birim fiyatları üzerinde anlaşma sağlanmış ise de, ne miktar iş yapılacağı ve ne kadar malzeme kullanılacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kapsamda, ispat yükü kendisine düşen yüklenici işin yapımı için ne miktar malzeme kullandığını yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Ancak yüklenici tarafından bu hususu ispat için yazılı delil sunulmamıştır. Düzenlenen █████/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda, davalının teklif formunda vaad ettiği enjeksiyonlu yalıtımı yaptığı, ancak binadaki su sızmalarının tam olarak önlenemediği ve sadece uyguladığı duvarda kısmen başarılı olabildiği, teklif formunda kullanılan malzemenin kg fiyatının 25,00 Euro olduğu, ancak kullanılacak miktarın belli olmadığı, buna ilişkin tarafların imzasını içeren bir tutanağın da bulunmadığı, sahada beton duvar arkası ile toprak arasında malzeme enjekte edildiğinden, duvar ve topraktaki boşluklar bilinmediğinden ne kadar malzeme kullanıldığının hesaplanmasının mümkün olmadığı, davalının beyanında davacının 300-400 kg malzeme gideceğini sözlü olarak söylediğini belirttiği, dosyada bulunan tutanakta banka temizlik görevlisinin 20-30 koli ... boş kutusu attığını beyan ettiği belirtilerek 30 koli 675 kg üzerinden hesaplama yapıldığı ve KDV dahil 22.372,80 Euro iş bedeli hesaplandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece de tanık beyanı ve davalı tarafın cevap dilekçesindeki beyanları göz önüne alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın 22.372,80 Euro üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafça kullanılan malzeme konusunda ispata yarar delil sunulmamıştır. Mahkemece konu hakkında beyanı alınan davacı tanığı ..., işin yapımında 96 ünite Kore menşeyli ... kullanıldığını beyan etmiş ise de, kendisinin daha önce şirket ortağı olduğunu ve halen şirkette danışmanlık yaptığını bildirmiştir. Mahkemece beyanı hükme esas alınan tanık ...e'nin taraflarla bir ilişkisi olmayıp, kira sözleşmesi öncesi bankanın temizliğini yapmak üzere geldiğini ve 20-30 adet ... kolisi attığını beyan etmiş olmakla; mahkemece bu tanığın beyanları dikkate alınarak iş bedelini hesaplayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması yerinde olduğu, ancak, davalı vekili su sızıntısının kesilmediği için kiracı olan bankaya karşı sözleşmeden kaynaklanan yıllık kira artışının uygulanamadığını ve yine su sızıntısının kesilmesi için kuyu açtırıp masraf yaptığını, bu masraflar ve uygulanamayan kira artışına ilişkin bedellerin davacı alacağından mahsubunun davalı tarafından talep edildiği, ancak mahkemece mahsup talebinin cevap dilekçesinde ileri sürülmediği gerekçesi ile değerlendirilmediğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur. Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde, yüklenicinin işi yapması akabinde su sızıntısının kesilmediği, kendilerinin de bankaya karşı taahhütte bulunduğu, bu nedenle suyun geldiği perde betonun önüne yere 7-8 cm'lik kanal yaptırdıklarını, suyu kanalda toplayarak tuvalet giderine bağladıklarını, ayrıca komşu parsel malikinden izin alarak 5 mt derinlikte bir kuyu açtıklarını ve sızan suyu kuyuda topladıklarını belirtmiş, bilahare █████/2018 tarihli dilekçesinde ise, müvekkilinin su sızıntısı nedeniyle kiracısı olan bankaya karşı yıllık kira artışı uygulayamadığından 37.800,00 TL kira kaybına uğradığı, ayrıca kuyu açtırmak için de 20.000,00 TL masraf yaptığını belirtmiş, █████/2018 tarihli dilekçesinde ise bu miktarlar yönünden mahsup talebinde bulunduğu, Mahkemece, davacı vekilince █████/2018 tarihli dilekçe ile mahsup talebinde bulunulduğu, mahsup talebinin en geç cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, bu husus gözetilerek mahsup talebinin değerlendirmeye alınmadığı belirtildiği, takas ve mahsup talepleri itiraz niteliğinde olduğundan, ödeme beyanı gibi, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Mahsup itirazının cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, bunun için karşı dava açılması da gerekmez. Bu nedenle, mahkemece, davalı tarafın ileri sürdüğü mahsup sebepleri incelenerek, bu yönden olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğu gerekçesi ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece dairemiz kaldırma kararı doğrultusunda inceleme yapılmıştır. Mahkemece davacının, davaya konu eser sözleşmesine edimin davacı tarafın ve davacı tarafında kabulünde üzere yerine getirildiği, ancak davalının, dinlenen tanıkların ve alınan bilirkişi raporlarına göre su sızıntısının halen mevcut olduğu görülmüştür, davalı tarafın, davacı tarafa su sızıntısının devam ettiğine ve sözleşmeden beklenen amacın gerçekleşmediğine ilişkin olarak ihbarda bulunduğuna dair dosyaya bir belge veya delil sunulmamış, tanıklar da bu hususta beyanda bulunmamıştır. Bu sebeple davalının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı ve yapılan işi kabul etmiş sayıldığı kabul edilmekle alınan bilirkişi raporu uyarınca davacının yapmış olduğu edimlerinin karşılığı olarak davalıdan KDV dahil 22.372,80 EURO alacaklı olduğuna kanaat getirildiği, davalının mahsup talepleri bakımından her ne kadar davacı vekili tarafından süresi içerisinde ileri sürülmediği iddia edilmekte ise de kaldırma ilamında belirtilmiş olduğu üzere takas ve mahsup talepleri itiraz niteliğinde olduğundan, ödeme beyanı gibi, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Mahsup itirazının cevap süresi içerisinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, bunun için karşı dava açılması da gerekmez. Nitekim Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin █████████ Esas, █████████ Karar Sayılı ilamında da belirtilmiş olduğu üzere; Mahsup bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmadığı, buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def'i olmayıp; itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakatı olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür. Bu sebeple davalının kuyu kazma bedeli 20.000,00 TL ve kira kaybı bedeli olan 43.128,00 TL'yi davalının alacağından mahsup edebileceği kabul edildiği, mahsubun hesap şekli bakımından her ne kadar bilirkişiler tarafından davacının alacağı TL'ye çevrilerek bir mahsup hesabı yapılmış ise de davacının alacağını TBK m.99/2 hükmü uyarınca yabancı para cinsinden talep etmiş olması sebebiyle mahsup hesabı yapılırken davalının mahsup talebinin kabulüne karar verilen toplam 63.128,00 TL'nin temerrüt tarihi olan █████/2016 tarihi itibari ile UYAP sisteminden döviz kur bilgileri kapsamında Merkez Bankası Efektif Satış kuru sorgulandığında 1 Euro= 3,2367 TL olduğu anlaşılmış olup davalının 63.128,00 TL karşılığının 19.503,82 EURO'ya tekabül etmekte olduğu anlaşılmakla davacının alacağı olan 22.372,80 EURO'dan davalının mahsup talebi kapsamında 19.503,82 EURO mahsup edildiğinde 2.868,98 Euro alacağı olduğu hesaplanılmış ve bu miktar üzerinden hüküm tesis edildiği, işbu dava açılmadan önce davacı tarafça davalıya ödeme ihtarnamesi gönderilmiş ve ihtarname ile verilen 3 günlük sürenin sonu olan █████/2016 tarihi davalının temerrüde düşmüş olduğu kabul edilerek, bu tarihten itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-A maddesi gereğince kabul edilen alacağa devlet bankalarınca EURO cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranı uygulanmasına karar verilmiş olup davacının davadaki toplam talebinin 57.418,80 EURO olduğu, işbu talebin 22.372,80 EURO'su bakımından davacının alacaklı olduğunun kabul edilmiş olması sebebiyle kabul - ret oranı bu miktarlar üzerinden hesaplanarak yargılama gideri, vekalet ücreti hesaplanarak davacının davasının kısmen kabulü kısmen reddi ile; davacının davalıdan olan 22.372,80 euro alacağından davalının davacıdan olan 19.503,82 euro alacağı mahsup edildiğinde davacının bakiye kalan 2.868,98 euro alacağının davalıdan temerrüt tarihi olan █████/2016 tarihinden itibaren işleyecek olan devlet bankalarınca euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte tahsil edilerek davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, Yerel mahkeme tarafından kaldırma kararının yanlış yorumlanarak sanki istinaf mercii mahsup talebinin kabulü gerektiği şeklinde karar vermiş gibi yargılama yapıldığını, mahsup talebinin hukuki koşulları gerçekleşmediği ve davalı tarafından ispatlanmadığı halde gerekçesi de gösterilmeksizin mahsup talebi kabul edildiğini, yerel mahkemenin kararı yanlış yoruma dayalı ve hatalı şekilde verdiğini, müvekkil Şirket'in yüklendiği işi gereği gibi yerine getirdiği tespit edilmişken davalının taşınmazına ilişkin kendi kararı ile yaptığı başka bir tadilatın masrafını müvekkil şirket'in alacağından mahsubu talebi hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalının 57.800 TL mahsup talebinde bulunmuşken yerel mahkeme tarafından taleple bağlılık ilkesi yok sayılarak 63.128 TL'nin mahsubuna karar verildiğini, bu tutar yine davalının talebi olmaksızın euroya çevrilerek euro üzerinden mahsup yapıldığını, yerel mahkeme tarafından mahsup hesabı yapılırken dosya bilirkişiye tevdi edildiğini ve fahiş hatalar yapıldığını, davalının asıl borç yönü ile temerrüde düşürüldüğü tarih mahsuba dayanak olarak gösterilen vakıalar çok daha sonra gerçekleşmesine rağmen mahsup için de temerrüt tarihi sayılmış, ve tarafların muvafakati ve talebi olmaksızın mahsup tutarı TL'den Euroya çevrilerek yapıldığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, davacı şirketin edimini sözleşmeye uygun olarak ve işi ifa etmesi gerektiği gibi ifa etmediğini davacının edimini gereği gibi ifa etmediğinin sabit olmasına rağmen davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde olmadığını, davacının yapmış olduğu iş amacına ulaşamamış ve müvekkilim devamında aynı işi yeniden yaptırmak zorunda kaldıklarını, bu çerçevede davacının edimini gereği gibi ifa etmediğinin sabit olması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin takdirde hataya düşerek dosya kapsamına aykırı olarak verdiği davanın kısmen kabulü kararı yerinde olmadığını bilirkişi raporlarında davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan borcunu TTK'nu hükümlerine uygun ve sözleşmeye bağlılık ilkeleri gereğince yerine getirmemesi neticesinde müvekkilimin kuyu açtırmak ve su kesintisini sağlamak için bu işlemi yaptırmak zorunda kaldığı ve bu işlem neticesinde su sızıntısının durdurulduğu açıkça beyan edildiğini, davacının yapmış olduğu su sızdırmazlığı ile ilgili kimyasal madde uygulanması işleminin başarılı olmadığı ve davacının su sızdırmazlık işleminin taahhüt ettiği gibi başarılı olmaması sebebiyle 3 metre temel altı seviyesine inilerek bir kuyu kazıldığı, zemin suyunun bu kuyuda toplandığı, yer altı su seviyesinin düşürüldüğü, bu şekilde su sızmalarının önlendiği ve kuyuda biriken suyun dalgıç pompa ile uzaklaştırıldığı ile ilgili de uyuşmazlığı çözecek nitelik ve açıklıkta tespit yapıldığını, bilirkişilerin beyan ettikleri tespitleri yapmış olmalarına rağmen müvekkilinin davacının yapmış olduğu su sızdırmazlık uygulamasının başarısız olması sonrasında yapmış olduğu kuyu kazma ve toplanan suyu pompalaması işlemi ile ilgili yapmış olduğu işçilik ve malzeme harcamaları ile ilgili de bir tespit ve hesaplama yapılmış ve bu eksiklik de giderilmiştir. Her ne kadar müvekkilimin yapmış olduğu harcamalar hesaplanandan daha yüksek olsa da en azından bu konudaki hesaplama yapılarak eksiklik giderildiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davada davacı vekili, taraflar arasında 19.06.2015 tarihli beton tamiri ve su sızdırmazlık işlerin yapılması konusunda anlaşma imzalandığını, davacı edimini tamamlamak suretiyle teslim ettiğini, iş bedeli olan 57.418,80 Euro bedelli ödemediğini, 08.04.2016 tarihli ihtarname gönderdiklerini, davalı tarafından ayıp bildiriminde bulunulmadığını belirterek iş bedeli alacağı olan 57.418,80 Euro bedelin tahsilini talep etmiştir. Davalı, taraflar arasında 19.06.2015 tarihli teklif başlıklı belge karşılıklı olarak imza altına alındığını, bu belgede yer alan ve üzeri çizilerek yanına yazılan birim fiyatlarla bir hizmet alımı ile ilgili düzenlenen belge taraflar arasında imzalandığını, işin yapılması kararlaştırılan süre 15-20 gün olarak belirlendiğini ancak davacı şirket taahhüt ettiği işleri tamamlamadığını, davacı suyu kesme yönteminde başarılı olamadığını, kurutma için davacı ek süre talep ettiğini, ancak sorun giderilmediğini, binada kiralama yapan ... Bankası'da tadilata başlayamadığını, davacı yapmış olduğu edime rağmen su sızmaya devam ettiğini, davacı taahhüt ettiği işi süresinde ve taahhüt ettiği şekilde tamamlayamadığını, davacı taraf yeni teknoloji olarak kimyasal esaslı su sızdırmazlık çalışması yapıldığı, ancak işçilik ve malzeme maliyeti yüksek olduğunu, teklif evrakında malzeme ve işçilik bedelleri belli olduğunu, iş bedeli 30.000,00-40.000,00 TL olacağı kararlaştırılmasına rağmen iş bitiminde 57.418,80 EUro talep edildiğini yaklaşık 189.642,81 TL olduğu, davacı taraf haksız kazanç için hakeret ettiğini, davacı taraf teslim irsaliye, fatura düzenlemediğini, yapılan iş sebebiyle beklenen menfaat ve fayda ile yapılan işe ödenmesi gereken toplam maliyetinin de orantılı olması gerektiğini, suyun gelmesini önlemek için davalı 7-8 cm kanal yaptığını, davacı edimini yerine getiremediğinden davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme, davacı yüklenici edimini tamamladığı, ancak su sızıntısının halen mevcut olduğu, davalı tarafın herhangi bir ihbarda bulunduğuna ilişkin dava dosyasında delil bulunmadığını, davalı işi kabul etmiş sayılacağını, bilirkişi raporu itibariyle davacının 22.372,80 Euro alacaklı olduğu, davalının mahsup talebi itibariyle kuyu kazma bedeli 20.000,00 TL ve kira kaybı bedeli 43.128,00 TL yi davalının alacağından mahsup edilmesi gerektiği, temerrüt tarihi olan 14.04.2016 tarihi itibariyle 63.128,00 TL 19.503,82 euro tekabül ettiğinden, davacı alacağı 22.372,80 Euro'dan düşüldüğünde davacı alacağı 2.868,98 Euro kalması sebebiyle bu miktar itibariyle davanın kabulüne karar vermiştir. Davacı tarafça eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için dava açılmış olup, işin sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun olarak yapıldığını ispat yükü davacı yüklenicidedir. Somut olayda, yüklenicinin sunduğu teklifin kabul edilmesiyle taraflar arasında sözleşme düzenlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu teklifte beton tamiri ve kimyasal esaslı su sızdırmazlık çalışması için kullanılacak malzemelerin birim fiyatları üzerinde anlaşma sağlanmış ise de, ne miktar iş yapılacağı ve ne kadar malzeme kullanılacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kapsamda, ispat yükü kendisine düşen yüklenici işin yapımı için ne miktar malzeme kullandığını yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Ancak yüklenici tarafından bu hususu ispat için yazılı delil sunulmamıştır. Düzenlenen bilirkişi raporunda, davalının teklif formunda vaad ettiği enjeksiyonlu yalıtımı yaptığı, ancak binadaki su sızmalarının tam olarak önlenemediği ve sadece uyguladığı duvarda kısmen başarılı olabildiği, teklif formunda kullanılan malzemenin kg fiyatının 25,00 Euro olduğu, ancak kullanılacak miktarın belli olmadığı, buna ilişkin tarafların imzasını içeren bir tutanağın da bulunmadığı, sahada beton duvar arkası ile toprak arasında malzeme enjekte edildiğinden, duvar ve topraktaki boşluklar bilinmediğinden ne kadar malzeme kullanıldığının hesaplanmasının mümkün olmadığı, davalının beyanında davacının 300-400 kg malzeme gideceğini sözlü olarak söylediğini belirttiği, dosyada bulunan tutanakta banka temizlik görevlisinin 20-30 koli ... boş kutusu attığını beyan ettiği belirtilerek 30 koli 675 kg üzerinden hesaplama yapıldığı ve KDV dahil 22.372,80 Euro iş bedeli hesaplandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece de tanık beyanı ve davalı tarafın cevap dilekçesindeki beyanları göz önüne alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın 22.372,80 Euro üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafça kullanılan malzeme konusunda ispata yarar delil sunulmamıştır. Mahkemece konu hakkında beyanı alınan davacı tanığı ..., işin yapımında 96 ünite Kore menşeyli ... kullanıldığını beyan etmiş ise de, kendisinin daha önce şirket ortağı olduğunu ve halen şirkette danışmanlık yaptığını bildirmiştir. Mahkemece beyanı hükme esas alınan tanık ...e'nin taraflarla bir ilişkisi olmayıp, kira sözleşmesi öncesi bankanın temizliğini yapmak üzere geldiğini ve 20-30 adet ... kolisi attığını beyan etmiş olmakla; mahkemece bu tanığın beyanları dikkate alınarak iş bedelini hesaplayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması yerinde olmuştur. Tüm dosya kapsamı itibariyle, davacı edimini tamamlayamadığı açıktır. Davalı tarafından su sızdırılmasının giderilmesi için kuyu kazılması vb. İşler için 20.000,00 TL harcandığı dava dosyasında sabittir. Davacı edimini tamamlanmış olsaydı davalı tarafından bu bedel ödenmesi gerekmeyeceği açıktır. Bu sebeple, davalının bu bedel yönelik takas mahsup talebi yerindedir. Yine, davalı taraf edimin yapıldığı yerde bulunan daireyi dava dışı ... Bankasına kiraya verildiği ancak su sızması sebebiyle kira kaybı olduğu anlaşılmış olup, müsbet zarar kapsamında davacı edimini yerine tam getirmemesi sebebiyle bu zarardan davalının sorumlu olduğu açıktır. Davalı kira kaybı sebebiyle zararının 37.800,00 TL olarak yazılı beyanda bulunmuş, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada bu zarar miktarının 43.128,00 TL olarak belirtilmiştir. Mahkemece de zarar miktarını 43.128,00 TL esas alarak hüküm kurmuştur. Takas ve mahsup talepleri itiraz niteliğinde olduğundan, ödeme beyanı gibi, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bilirkişi raporu doğrultusunda takas mahsup edilecek bedel belirlenmiştir. Davalı tarafta bilirkişi raporu kabul edilerek bu miktar itibariyle takas mahsup talebinde bulunulmuştur. Mahkemece, denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda kira kaybı sebebiyle uğranılan zarar miktarının 43.128,00 TL olarak kabul edilmiş olması doğru olmuştur. Davacının iş sebebiyle davalıdan olduğu alak miktarı 22.372,80 Euro'dur. Mahkemece davacı tarafından davalıya yapılan 57.418,80 Euro ödenmesi için noter ihtarnamesi gönderilmiş olup, dava dilekçesi ile bedelin ihtar tebliğ tarihi olan 11.04.2016 tarihinden itibaren en yüksek faiz oranı ile tahsilini talep etmiş, mahkemede takas mahsup itibariyle 11.04.2016 tarihli Euro efektif satış kuru üzerinden hesaplamıştır. TBK 117 kapsamında ihtarnamenin geçerli olması için, ödenmesi talep edilen bedelin tam miktarı belirtilmesi gerekmektedir. Oysa ki dava dosyasında davacı 57.418,80 Euro talep edilmesine rağmen yapılan yargılama ile davacı alacağı 22.372,80 Euro olarak belirlenmiş. Davacı tarafından davalıya gönderilen temerrüt ihtarnamesinin usulüne uygun olduğu kabul edilemez. O halde, dava tarihi itibariyle Euro efektif satış kuru üzerinde hesaplama yapılması gerekmektedir. Dava tarihi olan 08.06.2016 tarihinde Merkez Bankası Euro efektif satış kuru 3,2968 TL olup, davacı alacağı 22.372,80 x 3,2968z = 73.758,64 TL olup, davacının takas mahsup talebi itibariyle 63.128,00 TL düşüldüğünde, davacının bakiye alacağı 10.630,64 TL olmak olup, davacı alacağı 3.224,53 Euro tekabül etmektedir. Mahkemece, 2.868,98 Euro üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş olması hatalı olmuştur. Mahkeme kararının kaldırılarak, 3.224,53 Euro üzerinden hüküm kurulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM

: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 3-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin █████/2024 tarih ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

4- Davanın KISMEN KABULÜ ile,Davacının davasının 3.224,53 Euro kısmının kabulü ile dava tarihinden itibaren işleyecek olan devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacının fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 727,50 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 3.238,63 TL harçtan mahsubu ile artan 2.511,43 TL harcın davacı yana İADE EDİLMESİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan 727,50 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı tarafından yapılan toplam 2.264,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 127,14 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,4-Davalı tarafından yapılan toplam 2.821,50 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 2.663,05 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 10.649,97 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 45.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,2- Davacı tarafından yapılan 1.169,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı gideri olan istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere█████/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.