avcılar meclis sağlayıcısının onüçüncü yerler geçiş süreci yılları ila dahilinde

Anahtar kelimeler: Avcılar Meclis Sağlayıcısının Onüçüncü Yerler Geçiş Süreci Yılları İla Dahilinde

Danıştay 13. Daire Başkanlığı ████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVALI)

: … Belediyesi

VEKİLİ

: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI)

: … A.Ş.

VEKİLİ

: Av. …

İSTEMİN KONUSU

: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Avcılar Belediyesinin yetki ve sorumluluk alanında bulunan yerlerden 2014 ila 2021 yılları arasında alınacak geçiş hakkı ücret tarifesinin kabul edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Belediye Meclis kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlığın, yetki ve/veya sorumlulukları nedeniyle Avcılar ilçesi sınırları dahilinde bulunan yerlerde geçiş hakkı sağlayıcısının ve dolayısıyla bu yerler üzerinde geçiş hakkından kaynaklanan ücretleri talep etme yetkisinin hangi belediyeye ait olduğuna ilişkin olduğu, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in Ek 1. tablosunda tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ve büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırının ayrı ayrı belirlendiği, ancak büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde yetkinin hangi belediyede olacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmediği, buna göre geçiş hakkı ücretlerine ilişkin olarak gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, gerekse 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve ilgili yönetmelikte, büyükşehir belediye sınırları içerisinde belediyelerin sorumluluğunda bulunan yerlerden geçiş hakkı ücretleri istenilmesinde hangi belediyenin yetkili olduğunun açıkça belirtilmemesi nedeniyle, bu hususun 5216 sayılı Kanun'un 27. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim 5216 sayılı Kanun'un 27. maddesinde, büyükşehir belediyelerine, büyükşehir kapsamında yürütülen mahalli müşterek hizmetlerin uyum ve koordinasyon içerisinde yürütülmesini sağlama görevi verildiği, maddenin ikinci fıkrasında da, büyükşehir belediyelerinde meydan, bulvar, cadde, yol, sokak, park, spor ve kültürel tesislerin büyükşehir belediyesi ile büyükşehir kapsamındaki diğer belediyeler arasında dağılımına ilişkin esasların büyükşehir belediye meclisi tarafından belirleneceğinin belirtildiği, elektronik haberleşmede kullanılmakta olan kablonun bir uçtan diğer uca kesintisiz olarak devam etmesi ve yer altından geçen kablolar için kazı yapılması zorunluğu, kazı izinlerinin büyükşehir belediyesi bünyesinde bulunan Alt Yapı Koordinasyon Merkezince verilmesi, kablo ve diğer araç ve gereçlerin geçtiği yerlerin ve bunların adet ve metresinin tek elden koordinasyon gerektirmesi, ayrıca ilçe belediyeleri ve büyükşehir belediyesinin sorumlu olduğu yol, sokak gibi tescil dışı kamusal alanlar üzerinden geçiş hakkı verilmesinde her bir ilçe belediyesi ile ayrı ayrı sözleşme imzalamasının hizmetin il genelinde bir bütün halinde sürdürülmesinin gerekmesi nedeniyle, hizmetin yürütülmesi konusunda büyükşehir çapında planlama ve koordinasyon yetkisi olan büyükşehir belediyesince ilçe belediyelerin sorumluluğu altındaki yerler için elektronik geçiş hakkı ve ücretlerine ilişkin ayrı bir karar alınıp, bu yetkinin açıkça ilçe belediyelerine bırakılmadığı hallerde geçiş hakkı sağlayıcısının büyükşehir belediyesi olarak kabulü gerektiği, geçiş hakkı ücretleri, geçiş hakkı sağlayıcısının işletmeciden isteyebileceği ücret olup, "geçiş hakkı sağlayıcısı"nın geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri olduğu, tapuda kayıtlı bulunan parseller üzerinde geçiş hakkı sağlayacısının taşınmaz maliki olduğu, dolayısıyla tapuda adlarına kayıtlı olan taşınmazlar açısından büyükşehir veya ilçe belediyelerinin geçiş hakkı sağlayıcısı olduğu; tapuda adlarına kayıtlı olmayıp tasarrufları ve/veya sorumlulukları altında bulunan yerler için büyükşehir olan yerlerde geçiş hakkı sağlayıcısının ve dolayısıyla bu yerler üzerinde geçiş hakkı ücreti talep etme yetkisinin ilgili Büyükşehir Meclisince alınacak karara göre belirlenmesi gerektiği, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisince alınan karar uyarınca İstanbul Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde geçiş hakkı sözleşmesi imzalama ve bu sözleşmeye istinaden geçiş hakkı ücreti talep etme yetkisinin İstanbul Büyükşehir Belediyesine bırakıldığı ve bu yetkinin de açıkça ilçe belediyelerine bırakılmadığı hususu dikkate alındığında, Avcılar Belediyesinin tapuda kayıtlı taşınmazlar dışındaki yerler için geçiş hakkı ücreti tarifesinin kabulüne dair dava konusu meclis kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin tahsilat ya da tahakkuk konulu bir işlem olmadığı, dava konusu Meclis kararında da davacının adı geçmediği, dolayısıyla davacının tarifenin muhatabının kendisi olmadığını ileri sürerek tarifenin iptali istemesinde menfaatinin ve hukuki yararının bulunmadığı, bu nedenle menfaat yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiği, ilçe belediyesi sınırları dahilindeki ara arterler yönünden geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda bulundukları, geçiş hakkı bedellerinin ilçe belediyelerince tahsil edilmesi yönünde Sayıştay Raporlarında tespitlerin bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davacı tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile kendileri arasında █████/2010 tarihli Geçiş Hakkı Sözleşmesinin imzalandığı, bu kapsamda geçiş hakkı bedelinin taraflarınca İstanbul Büyükşehir Belediyesine ödendiği, geçiş hakkı bedeli ve kazı bedeli gibi bir ayrımın söz konusu olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi gereğince birlikte toplanan Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu Kanun'a dayalı olarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği kapsamında elektronik haberleşme alt yapısı kurup işletmek üzere yetkilendirilmiş şirkettir.

Avcılar Belediye Meclisi tarafından, … tarih ve … sayılı kararla, sabit ve mobil haberleşme alt yapısı ve şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkı bedelinin belirlenmesine ilişkin Emlak ve İstimlak Müdürlüğü yazısının aynen kabulüne karar verilmiştir.

Anılan yazının eki ücret tarifesinde, 2014 yılı için belirlenen ücret 0,70-TL/m, 2015 yılı için 0,72-TL/m, 2016 yılı için 0,77-TL/m, 2017 yılı için 0,87-TL/m, 2018 yılı için 0,98-TL/m, 2019 yılı için 1,30-TL/m, 2020 yılı için 1,41-TL/m ve 2021 yılı için 1,78-TL’dir.

Avcılar Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün █████/2021 tarihli yazısıyla davacıdan, anılan ücret tarifesi doğrultusunda ilçe sınırlarında olup İstanbul Büyükşehir Belediyesi tasarrufunda bulunan ana arterler dışında kalan ve Belediyenin mülkiyet, tasarruf ve sorumluluğunda bulunan taşınmazlardan geçirilen her türlü gerecin 2014-2021 yıllarına ait bildiriminin yapılmasının istenilmesi üzerine davacı şirket tarafından geçiş hakkı ücret tarifesinin kabul edilmesine dair … tarih ve … sayılı Meclis kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Elektronik Haberleşme Mevzuatı

Ülkemizde telekomünikasyon alanında ilk düzenleme █████/1924 tarihinde kabul edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile yapılmıştır. Geçiş hakkına ilişkin düzenlemeye de ilk olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 12. maddesinde (mülga) yer verilmiştir.

Elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemelerin dağınık bir şekilde bulunması ve Avrupa Birliği ülkelerinin mevzuatına uyum sağlanması amacıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu █████/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmış; 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanun'a tabi kılınmış; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması; "Geçiş hakkı" işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı sağlayıcısı" geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci" yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket; "Kurum" Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; "Kurul" Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dahilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi halinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde halihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hallerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır.

█████/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek."; (ı) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek." Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. █████/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 483. maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.

655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik, █████/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar." kurallarına yer verilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Geçiş hakkı" işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı ücreti" işletmecinin, geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücret; "Geçiş hakkı ücret tarifesi" Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesi; "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)" geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci" yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket; "Taşınmaz sahibi" maliki oldukları taşınmazları, geçiş hakkı kapsamında kullandıracak olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları; "Taşınmaz üzerinde hak sahibi" geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları olarak tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.

(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.

(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.

(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski haline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır.

(5) Geçiş hakkının kullanılması süresince geçiş hakkının kullanılmasından dolayı mevcut bir yapının, yolun, zeminin tekrar eski haline getirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin hangi tarafça yapılacağı GHS tarafından belirlenir. Maliyeti işletmeci tarafından karşılanması suretiyle bu iş ve işlemlere ilişkin bedellerin belirlenmesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu işlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'nda ise, geçiş hakkına konu taşınmazların ve yerlerin niteliğine göre ücret üst sınırı (yıllık) belirlenmiştir. Üst sınırın belirlenmesinde, tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.

Belediye Mevzuatı

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinde, "Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki mahalleleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı ile bu yolların temizliği ve karla mücadele çalışmalarını yürütmek; kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek" büyükşehir belediyesinin görev ve sorumlulukları arasında sayılmış; "Belediyeler arası hizmet ilişkileri ve koordinasyon" başlıklı 27. maddesinde, "Büyükşehir kapsamındaki belediyeler arasında hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından uyum ve koordinasyon, büyükşehir belediyesi tarafından sağlanır. Büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyeleri veya ilçe belediyelerinin kendi aralarında hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili ihtilaf çıkması durumunda, büyükşehir belediye meclisi yönlendirici ve düzenleyici kararlar almaya yetkilidir.

Büyükşehir belediyelerinde meydan, bulvar, cadde, yol, sokak, park, spor ve kültürel tesislerin büyükşehir belediyesi ile büyükşehir kapsamındaki diğer belediyeler arasında dağılımına ilişkin esaslar büyükşehir belediye meclisi tarafından belirlenir.

Büyükşehir belediyesi mücavir alanlarının ilçe belediyeleri arasındaki bölüşümü büyükşehir belediye meclisince yapılır. (...)" kuralı yer almıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Meclisin görev ve yetkileri" başlıklı 18. maddesinin (e) bendinde, "Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması halinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı ayni hak tesisine karar vermek" belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Belediye gelirleri" başlıklı 59. maddesinin (d) bendinde ise, "Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler" belediye gelirleri arasında sayılmıştır.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Ücrete tabi işler" başlıklı 97. maddesinde, "Belediyeler, bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Elektronik haberleşme sektöründe hizmet sunumunun yaygınlaştırılması ve kalitesinin arttırılması, yeni altyapı yatırımlarının yapılması ile altyapıya dayalı rekabetin gelişmesi ve yerleşik işletmecilerin sahip olduğu altyapılara bağlı olunmaksızın alternatif altyapıların oluşturulabilmesi açısından geçiş hakkı büyük önem arz etmektedir.

Geçiş hakkı niteliği gereği mülkiyet hakkı üzerinde kanundan kaynaklanan dolaylı bir sınırlama olduğundan ve hak sahibine sınırlı bir kullanma ve yararlanma hakkı tanıdığından, değerlendirmelerin bu kapsamda yapılması gerekmektedir.

Elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurma, değiştirme, sökme, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlama ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını 5809 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde işletmecilere kullanma hakkı tanıyan geçiş hakkı konusunda, işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcıları arasında sözleşme serbestisi bulunmaktadır. Ancak, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in ekinde yer alan ücret tablosunda geçiş hakkı ücretlerine ilişkin üst sınır getirilmiştir.

Elektronik haberleşme mevzuatı uyarınca, geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri olarak tanımlanan geçiş hakkı sağlayıcıları tarafından, işletmeciden istenilen ücret geçiş hakkı ücreti olarak tanımlanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olayda öncelikle büyükşehir belediye sınırları içerisinde geçiş hakkı sağlayıcısının kim olduğunun, dolayısıyla geçiş hakkı ücretini tahsil etme yetkisinin hangi belediyeye ait olduğunun ortaya koyulması gerekmektedir.

Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tarifesinde; büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalmakla birlikte ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için geçiş hakkı ücreti üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.

Söz konusu tarifenin sistematiği incelendiğinde, büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan yerlerden, büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin geçiş hakkı sağlayıcısının büyükşehir belediyeleri olduğu, ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin geçiş hakkı sağlayıcısının ise ilçe belediyeleri olduğu; başka bir anlatımla, büyükşehir belediyeleri sınırları içinde yer alan her belediyenin kendi tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin olarak geçiş hakkı ücretlerini tahsil etme yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Büyükşehir belediyelerinin sınırları içerisinde kalan, ancak ilçe belediyelerinin sınırları içerisinde bulunmayan yerlere ilişkin tasarruf yetkisinin büyükşehir belediyelerinde olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır.

Bu noktada, büyükşehir belediyelerinin sınırları içerisinde yer almakla birlikte, ilçe belediyelerinin sınırları içerisinde kalan yerlerde, hangi alanların sorumluluğunun büyükşehir belediyelerine, hangi alanların sorumluluğunun ilçe belediyelerine ait olduğu konusunda belirsizlik bulunmaktadır. Elektronik haberleşme mevzuatında bu konuya ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Belirtilen hususa ilişkin olarak elektronik haberleşme mevzuatında açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması sebebiyle, bu konunun belediye mevzuatı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

5216 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki mahalleleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı ile bu yolların temizliği ve karla mücadele çalışmalarını yürütmek; kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek, büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediye gelirleri" başlıklı 59. maddesinin (d) bendinde ise, "Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler" belediye gelirleri arasında sayılmıştır.

Belediye mevzuatına ilişkin aktarılan kuralların incelenmesinden, büyükşehir belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında görev ve sorumluluk ayrımının bulunduğu, büyükşehir belediyelerinin sınırları içerisinde yer alan ve büyükşehir belediyelerinin yetki alanında kalan yerleri ilçe merkezine bağlayan bulvar, cadde ve ana yolların, yetki ve sorumluluğunun büyükşehir belediyelerinde olduğu; bunların dışındaki sokak ve ara yollara ilişkin yetki ve sorumluluğun ise ilçe belediyelerinde olduğu, bu konudaki görev dağılımının kanundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Nitekim, Danıştay Sekizinci Dairesinin █████/2021 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararı da bu yöndedir.

Öte yandan, ilçe belediyelerinin, kendi yetki ve sorumluluk alanında bulunan taşınmazlarının kira, satış ve başka suretle (geçiş hakkı vb.) değerlendirilmesi suretiyle elde ettiği gelirler belediye gelirleri arasında sayılmıştır.

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar üzerindeki hak sahiplerinin geçiş hakkı sağlayıcısı olarak kabul edildiği; büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan yerlerde ise, büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin geçiş hakkı sağlayıcısının büyükşehir belediyeleri, ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin geçiş hakkı sağlayıcısının ilçe belediyeleri olduğu; bu kapsamda, büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde kalan bulvar, cadde ve ana yolların, yetki ve sorumluluğunun büyükşehir belediyelerinde, bunların dışındaki sokak ve ara yollara ilişkin yetki ve sorumluluğun ise ilçe belediyelerinde olduğu, ilçe belediyelerinin kendi yetki ve sorumluluğunda bulunan taşınmazlar üzerinden elektronik haberleşme işletmecilerine geçiş hakkı verilmesi suretiyle elde edilen gelirlerin belediye gelirleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakta olup; İstanbul Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kalan Avcılar Belediyesinin kendi yetki ve sorumluluk alanında bulunan yerlere ilişkin olarak geçiş hakkı sağlayıcısı olduğu, bu kapsamda kendi yetki ve sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin olarak geçiş hakkı ücretlerini tahsil etme yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 5216 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrası ile büyükşehir belediye meclisine verilen yetkinin, hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından uyum ve koordinasyonun sağlanmasına yönelik yönlendirici ve düzenleyici karar alma yetkisini kapsadığı, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Avcılar Belediye Meclisince "geçiş hakkı ücret tarifesinin" kabul edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ve bu karara yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, davacının dava konusu işleme ilişkin diğer hukuka aykırılık iddialarının işbu bozma kararı üzerine ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.