davamenfi özetidavacı kardeş talebiyle rucuen emrinin takibi ödenen başlatıldığını özetle

Anahtar kelimeler: Davamenfi Özetidavacı Kardeş Talebiyle Rucuen Emrinin Takibi Ödenen Başlatıldığını Özetle

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

:█████████ Esas

KARAR NO

:████████ Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

:İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI

:████████ Esas- ████████ Karar

TARİH

:█████/2022

DAVA

:Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ

:█████/2025

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... ile davalı tarafın kardeş olduğunu, müvekkili aleyhine ... Sayılı dosyası ile alacaklı olarak davalı tarafından icra dosyalarından dolayı ödenen kredi borçlarının rucuen tahsili talebiyle icra takibi başlatıldığını, söz konusu ödeme emrinin müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden icra takibi kesinleştirildiğini, müvekkiline tebligatın usulüne aykırı olarak yapıldığını, müvekkilinin yasal süresi içinde borca itiraz edemediğini, müvekkilinin söz konusu icra takibini sonradan öğrendiğini ve usulsuz tebligat olduğundan itiraz ettiğini, ayrıca icra dosyasına da itiraz etmiş olduğunu ancak itirazının mahkemece süresinde açılmaması nedeniyle reddedildiğini, müvekkilinin hukuki yardım alamadığı için davası reddedildiğini, davalı tarafça icra işlemlerinin yapılmış olduğunu, müvekkilinin adına kayıtlı İstanbul ili, Bayrampaşa İlçesi, ... Mahallesi, ... sokakta bulunan ... ada, ... parsel sayılı taşınmazda bulunan hissesi için kıymet taktiri yapılmış olduğunu, icraen satışı aşamasına geldiğini, davacı müvekkilinin, davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkili ile davalı kardeşi ...'nın birlikte ... ve ... Şti adında bir şirket açtıklarını, şirketin yetkilisinin davalı ... olduğunu, müvekkilinin bu şirkette sadece ortak olarak bulunmuş olduğunu ve yıllarca kardeşinin şirketi yönetmesine, aldığı kararlara, çektiği kredilere hiç sesini çıkarmadığını, davalı tarafın şirketi istediği gibi yönetmiş olduğunu, müvekkilinin ise canla başla çalışanlardan dahi daha ağır koşullarda çalıştığını, bu şirketten elde edilen kazançla alınan gayrimenkullerin müvekkilinin üzerine kaydedildiğinden müvekkilinin ölümlü dünya kimsenin hakkı bende kalmasın diyerek gayrimenkulleri eşit şekilde paylaştırdığını ve davalı tarafa fazladan 1 bodrum kat daha verdiğini, müvekkilinin sürekli tasarruf ederken, davalı şirketin, kazancından çocuklarını ilkokuldan üniversiteye kadar özel okullarda okuttuğunu, yılda bir kaç defa lüks tatillere gittiğini en iyi şekilde yaşamını sürdürdüğünü, müvekkilinin bir gün dahi kardeşinin kendisinden fazla harcamasına sesini çıkarmadığını, yıllarca emlak vergilerini dahi cebinden ödediğini, kardeşini sürekli kendisinden ve ailesinden önde tuttuğunu, onu koruyup kolladığını, müvekkilinin müsaadesi ve haberi olmamasına rağmen davalı ...'nın 2008 yılında kendi adına ... adında otel açtığını, davalının otel açarken müvekkili ile ortak olduğu şirket üzerine kredi çektiğini ve pansiyon için tüm harcamaların müvekkili ile ortak olduğu şirketten karşılandığını, davalı tarafın bu otel için şirketten yaklaşık 1.000.000,00-TL para harcadığını, bu paraların bir kısmını şirket adına bankalardan kredi çekilerek kısmını direk şirket hesaplarından aktardığını, davalı tarafça açılan otelin davalı adına kayıtlı olduğunu, müvekkilinin herhangi bir ortaklığının söz konusu olmadığını, davalının otele ruhsat alamayınca kapatmak durumunda kaldığını, davalı tarafın, pansiyon kapandıktan sonra davacı müvekkilinin de ortak gösterildiği ... Şti adına şirket açtığını ve kapanan pansiyona bu şirket üzerinden ruhsat alarak açmaya çalıştığını, davalının basiretli iş adamı gibi davranmaması nedeniyle pansiyon için çekilen krediler ve tüm ödemelerin müvekkili ile ortak olduğu şirketten karşılandığını ve...Şti'nin borçları ödemeyecek durumuna gelince sonunda şirketi kapatmak durumunda kaldıklarını, müvekkilinin bir gelir elde etmediği gibi yıllarca davalının çektiği kredileri ve borçları ödemek durumunda kaldığını, davalının otel açma macerasının borçlarını ödemek için bankalardan çekilen kredilere müvekkilinin gayrimenkulleri ipotek gösterildiğinden hala bankalarca fek edilmeyen ipotek kayıtlarının mevcut olduğunu, davacı müvekkilinin sürekli davalının borçlarını ödemesi nedeniyle davalıdan alacağı bulunduğunu, müvekkilinin, davalıya bir borcu olmadığını, aksine davalıdan alacağının bulunduğunu, davacı müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti için huzurdaki davayı açma zorunluluğunun doğduğunu, davalı tarafın, müvekkilinin annesinin ölümü nedeniyle- kendisinin de annesi olduğu halde müvekkili yas tutarken - Gölbaşı/Adıyaman da bulunduğu dönemde İstanbul'a gelerek davacı müvekkilinin aleyhinde ilamsız takip yapıp takibi kesinleştirmek suretiyle borçlu hale getirdiğini, davalı tarafça yapılan takibin haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını, annesinin ölümü nedeniyle memleketinde bulunan acılı abisine icra takibi yapıp yokluğunda kesinleştirmeyi planlayan bir kardeşin iyi niyetinden bahsetmek mümkün olmadığını, müvekkilinin taşınmazına haciz konulmuş olduğunu, satış aşamasına geldiğini, dava sonunda haklılığı ortaya çıktığında müvekkilinin mağduriyetinin artmaması ve telafisi güç zararının oluşmaması için taşınmazına konulan haczin fekki, mümkün değilse satış işlemlerinin durdurulması ve dosyaya gelen paranın daval /alacaklıya ödenmemesi için, ilgili icra dosyası ile yapılan takibin; işbu yargılama sonuna kadar ihtiyati tedbir yolu ile müvekkili yönünden durdurulmasına karar verilmesini, mümkün olmaması halinde icra takibine konu borcun müvekkili tarafından ödenmek durumunda kalması halinde söz konusu ödemenin yargılama sonuna kadar davalı alacaklıya ödenmemesini, mağduriyetinin daha da artmaması için müvekkilinin hesabına konulan hacizlerin fekki ile dosya kapsamında yapılan tüm hacizlerin fekkini, müvekkilinin davalıya borcu olmadığının tespiti ile müvekkili yönünden icra takibinin iptalini, %20 'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatını, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiklerini bildirmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile Davalı müvekkili kardeş olduğunu, her iki kardeşin %50 şer ortak olduğu ....Şti’nin... bank AŞ ye olan kredi borcunun bulunduğunu, bu borç nedeniyle her 2 kardeşin şahsi gayrimenkulleri üzerine ipotek konulduğunu ve 2 kardeşin de işbu borca müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, ... bank AŞ, icra takiplerine başlayınca, taraflar konuşarak görüşerek, mallarının icradan haraç mezat satılmasını önlemek adına Banka ile anlaştıklarını, davalı müvekkili de her 2 kardeşin borçlarını sona erdiren... bank AŞ ye 180.000-TL ödemesini yaptığını ve borcu sonlandırdığını, davalı Müvekkili, Davacı adına da ödediği 180.000-TL ile Davacının taşınmazı üzerine konan ipoteğin fekkini sağlattığını, daha sonra da işbu davada davalı müvekkili, davacı adına ödediği 90.000-TL yi istediğini, davacı ödemeyince icra işlemleri başlattığını, davacı aleyhinde ... Sayılı dosyasıyla başlatılan ve kesinleşen alacak, davacı ve davalı müvekkilinin birlikte ortak oldukları ...Şti.nin ... Banka olan borçlarının ve şahsi kefilliğinin sorumluluğunda olan borcun ödenmesi nedeniyle davacı hissesine karşılık gelen 90.000-TL’nin tahsili isteminden ibaret olduğunu, tarafların % 50 hisse ile ortağı oldukları ...Şti adına ... banktan çekilen krediye karşılık tarafların şahsi kefaletleri alındığını ve tarafların adlarına kayıtlı taşınmazlarda banka lehine ipotek tesis edildiğini, davacı adına kayıtlı İstanbul , Bayrampaşa , ..., ... pafta, ... parselde kayıtlı taşınmazına 1. Dereceden ipotek konulduğunu, aynı kredi borcunun teminatı olarak davalı müvekkilinin 2 ayrı taşınmazı üzerinde banka lehine ipotek tesisi yapıldığını, müvekkilinin İstanbul , Bayrampaşa , ..., ... pafta, ... parseldeki taşınmazı ve keza, İstanbul,Büyükçekmece, beylikdüzü ..., ... pafta, ... parselde kayıtlı taşınmazına aynı kredi borcundan ötürü 1. Dereceden banka lehine ipotek verildiğini, ... Banka’a kredi geri ödemeleri süresinde yapılamadığından, davacının da malumu olduğu üzere ... Bank A.Ş. tarafından kredi alacağının tahsili için 3 ayrı icra takibi yapıldığını, ... Sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibi davacı ... ve ... ve ... Şti aleyhinde icra takibi yapıldığını, ... ve ... Sayılı dosyalarıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takipler , davalı müvekkili ... ve ... ve ...Şti aleyhinde yapıldığını, davalı müvekkilinin Beylikdüzünde bulunan taşınmazı üzerine satışa arz şerhi konularak satış işlemleri başlatıldığını, müvekkili alacaklı ... Bank ile görüşmeler yapmış, taşınmazın icradan satışında haraç mezat gideceği anlaşılan taşınmazın haricen satılarak dosya borcu toplamı 180.000-TL’nin ... banka ödenmesi kaydıyla ... banka, satışa arz şerhini fekkettiğini, ödenen borç her iki kardeşin ve kefilin sorumluluğunu ortadan kaldırıldığını, müvekkili... Bank’a ipotekli Beylikdüzündeki taşınmazını ... bank vekillerinin bilgisi ve izni dahilinde 232.500-TL’ye satmış, ekte sunulan satış protokolüyle sabit olduğu üzere taşınmazı satın alan kişi, taşınmazın bedelinin 180.000-TL’sini müvekkilinin, ... banka olan borç ödemesi olarak hesaplara direkt ödediğini,... Bank ile müvekkilimin tüm 3 icra dosyasına karşılık anlaştığı 180.000-TL ; ... Iban nolu ... bank hesabına 145.000- TL, ... Iban nolu... banka vekilinin hesabına 47.500-TL olarak alıcı tarafından ödendiğini, netice olarak davalı müvekkilim, davacıyla birlikte asaleten ve kefaleten müştereken ve müteselsilen borçlu olduğu, ... şirket ortağı olarak da borçlu oldukları kredi borcuna karşılık toplam 180.000-TL ‘yi ... banka ödediğini, davalı müvekkili tarafından davacının bilgisi ve onayı dahilinde 180.000-TL ödenmiş ve borç ortadan kaldırılmıştır. ... borcu tam olarak ödendiğinden her 2 kardeşin gayrimenkulü üzerindeki ipotekler de ve hacizler de fek olduğunu, işbu dava ile Davacı, Davalı Müvekkiline borçlu olmadığını iddia etmektedir ki; bu talebi ne hukuka, ne de dürüstlük kuralına uygun olduğunu, davalı müvekkili █████/2015 tarihinde ödediği 180.000-TL kredi borcundan davacı hissesine düşen 90.000,00-TL’nin kendisine geri ödenmesi için Eyüp ... Noterliğinin ... yevmiye nolu █████/2016 tarihli ihtarnamesini davacıya gönderdiğini, tüm uyarılara rağmen borcunu ödemeyen davacı hakkında ... Sayılı dosyasıyla takip yapıldığını, davacı borcunu ödemekten öte türlü mazeretlerle takibin uzamasına neden olduğunu, davacı, mahkemede açtığı haksız menfi tespit davasıyla müvekkilinin alacağının tahsilini geciktirmeye devam ettiğini, müvekkilinin gecikmeden doğan zararının karşılanması gerektiğinden bahisle teminatın davacıya iade edilmemesini talep ettiklerini, haksız ve mesnetsiz davanın reddini, takibin devamını ve alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini, yargılama masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

:İlk Derece Mahkemesi █████/2022 tarih ve ████████ Esas- ████████ Karar sayılı kararında;"Dava; rücuen alacak talebiyle davacı aleyhine başlatılmış olan icra takibinden kaynaklı olarak İİK 72. Madde uyarınca menfi tespit talebine ilişkindir.Dava başlangıçta İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılmış, İstanbul 22. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ███████ Esas, ████████ karar sayılı kararı ile dava hakkında görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir. ... Sayılı dosyasının incelenmesinde, davalı tarafından, dava dışı ... banka ödenmiş olan kredi nedeniyle rücuen alacak nedeniyle davacı aleyhine 90.000,00 TL asıl alacağın ödenmesi talebiyle icra takibi başlatılmış olduğu anlaşılmıştır. Dosya bankacılık alanında uzman bilirkişiye tevdi edilerek , kredi sözleşmesi , icra dosyası ve tüm dosya kapsamı itibariyle davacının ilgili krediden kaynaklı olarak şirket ortağı sıfatıyla veyahutta başka bir sebepten sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, davacının krediden sorumluluğu söz konusu ise sorumlu olduğu miktarın tespiti ve hesaplanması konusunda rapor tanzim edilmesi istenilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporda özetle:"...dava dışı...BANK... Şubesi ile ... ve ....Şti nin asıl borçlu, müteselsil kefiller ... ve ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi’ne dayanarak asıl borçlu şirkete 24.02.2010 tarihinde ... numaralı Hesaptan 255.000,00 TL taksitli ticari kredi kullandırmış olduğu, İstanbul Bayrampaşa İlçesi, ... Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde davacı ve davalının ortak oldukları asıl borçlu...Şti nin bankadan kullandığı kredilerin taminatı olarak bankaya 220.000,00 TL bedel ile 1.dereceden ipotek tesis edilmiş olduğu, yine davalı ...'nın maliki olduğu İstanbul Beylikdüzü İlçesi,... Köyünde bulunan ... pafta,6 parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerinde banka lehine 1.dereceden 150.000,00 TL lık, İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde de 1.dereceden 150.000 TL lık ipotek tesis edilmiş olduğu, ...Şti'nin kullandığı kredilerin ödenmemesi nedeniyle dava dışı bankanın Eyüp ...Noterliği'nden keşide ettiği 24.12.2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile kat tarihi itibariyle bankaya olan 258.019,49 TL nın 24 saat içinde ödenmesi ihtaren bildirilmiş olduğu ve İhtarnamenin muhataplara 29.12.2010 tarihinde tebliğ edilmiş ve 31.12.2010 tarihinde temerrüt oluştuğu , ... Bank tarafından ....sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile asıl borçlu ...Şti ile müteselsil kefil ve ipotek borçlusu ... aleyhine 18.11.2014 tarihinde başlatılan icra takibinde 470,00 TL gayrinakit asıl alacak, 345,95 TL ihtarname masrafı, 127.052,31 TL taksitli ticari krediye ilişkin asıl alacak, 396.414,64 TL takip öncesi işlemiş faiz 19.820,73 TL Gelir Vergisi 544.103,63 TL takip tarihindeki alacak, olmak üzere 26.05.2015 tarihli kapak hesabına göre 660.525,62 TL olarak hesap edildiği, (... nın İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parseldeki gayrimenkul üzerinde asıl borçlu ...Şti'nin bankadan kullandığı kredisinin teminatı olarak 220.000 TL sorumluluğunun bulunduğu, icra dosyasında yapılan taşınmaz kıymet takdirine ilişkin 10.12.2014 tarihli Bilirkişi Raporunda 150.000 TL kıymet takdir edilmiş olduğu, dava dışı bankadan mahkeme dosyasına gönderilen 15.10.2019 tarihli yazıdan da anlaşılacağı üzere ... sayılı icra dosyalarından ,kredi borcunun tahsili için başlatılan icra takipleri sonucunda bankanın da onayladığı satış Protokolu neticesinde 180.000 TL tahsil edilerek kredinin kapatılmış olduğu tespit edildiği (-IBAN ..., ...BANK hesabına 145.000-TL -IBAN ..., ...BANK vekili hesabına vekalet ücreti 35.000-TL olmak üzere ödenmiş olduğu),yapılan Protokol uyarınca kredi borcu 180.000 TL nın ödenmesini takiben alacaklı banka üç adet gayrimenkul üzerindeki ipotekleri fek etmiştir. Bunun sonucunda; Davacı ...’nın da İstanbul Bayrampaşa ... Pafta ..., Ada ... ve ... parselde maliki olduğu gayrimenkul üzerinde ....Şti nin bankaya olan borcunun teminatı olarak vermiş olduğu 220.000 TL lık ipoteğin de fek edilmiş olduğu, alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişi, yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı, bu sebeple davacı ...'nın %50 hissedarı olduğu ....Şti ortağı, müteselsil kefil ve ipotek borçlusu sıfatıyle asıl borçlu şirketin dava dışı ...bank tan kullandığı taksitli ticari krediden dolayı 220.000 TL ipotek limiti üzerinden rehin veren ve müteselsil kefil sıfatıyle sorumlu olduğu, asıl borçlu şirkette %50 nisbetinde ortak olmalarından dolayı, davalının bankaya ödediği 180.000 TL nın %50 sine tekabül eden 90.000 TL nın tahsil edilmesi için davalı ... tarafından davacı ... aleyhine rücuen ...sayılı dosyasında 23.09.2017 tarihinde 90.000 TL bedel üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış olduğu, Alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişi, yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı kuralı çerçevesinde ; %50 şer nisbetinde ortağı oldukları ve şahsi kefaletleri tahtındaki ....Şti nin ... Banka olan borcunu ödeyen davalı ... banka’ya ödediği 180.000 TL nın %50 sinin tahsili için davacı aleyhine... sayılı icra dosyasına konu ettiği 90.000,00 TL tutarındaki kısmı için müteselsil kefil ve Şirketin %50 hissedarı olan davacı ...’na rücu edip edemeyeceği hususu hukuki konu olarak Mahkemenin takdirinde olduğuna.."dair rapor tanzim edilmiştir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuş, mahkememizin █████/2021 tarihli ara kararı ile, davacı vekilinin beyan ve itirazları doğrultusunda heyete borçlar hukuku alanında uzman bir bilirkişi de eklenerek rapor tanzimi için dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen █████/2021 tarihli ek raporda özetle:"....Hesap kat edilmesine rağmen asıl borçlunun borcunu ödememesi nedeniyle dava dışı ... bank tarafından ... sayılı dosyası ile ... Şti ve ... aleyhine 254.104,62 TL olan alacağının % 50 tutarı olan 127.052,31 TL'nin ödenmesi amacıyla takip başlattığı, kalan127.052,31 TL alacağın ödenmesi talebiyle de ...sayılı dosyasında ... Şti ve ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmış olduğu,... no lu dosyasında ...'nın taşınmazının satışa çıkarılması üzerine, satıcının alacaklı banka ile vardığı mutabakat çerçevesinde bankanın da onayı dahilinde ,satıcının bankaya olan 180.000 TL tutarınaki borcunun ödenmesini temin için,sözkonusu taşınmazın alıcı ... tarafından 232.500,00 TL bedelle satın alınması ve ödemelerin nereye yapılacağı hususunda ... ile ... arasında 29.05.2015 tarihli Satış Protokolu yapılmış olduğu, Protokole göre 5.000,00 TL nın elden nakit olarak ödendiği, Satıcının (...) ... Banka olan 180.000 TL borcunun alıcı tarafından bankaya ödeneceği, ödemenin satış bedelinden mahsup edileceğinin kararlaştırılıdğı, satış Protoklünde belirlendiği gibi alıcının ...'nın ... nezdindeki mevduat hesabın gelen havale bedellerinin alacak olarak kaydedildiği, alacak kaydı yapıldıktan sonra da alacaklı banka 180.000,00 TL alacağının tamamını ...'ya ait mevduat hesabından tahsil edildiği, işbu muhasebe kayıtları göre 180.000 TL nın ... tarafından fiilen ödenmiş olduğunu tevsik ettiği, dava dışı...Bank ...Şubesi tarafından gönderilen 15.10.2019 tarihli cevabi yazıda da "Asıl borçlu ve ipotek borçluları hakkında üç adet dosyada ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takiplerinin başlatıldığı,ipotek borçlusu ...nın ... no lu dosyasında tapuda adına kayıtlı taşınmazını, ...Bank a olan borcunu ödemek için üçüncü kişiye satmış olduğu, Protokolde de yer alan satış işleminin alacaklı banka tarafından da onaylanmış olduğu, davalı ... icra dosyalarından bankaya olan 180.000,00 TL borcunu ödediğini,bankanın da başka alacağı olmadığına dair ibranameyi imzaladığı,bunlara ilişkin hesap dekontlarını yazı ekinde sunmuş olduğu sabittir. Alacaklı banka ... tarafından icra dosyalarına taşınmaz satışından gelen paralar ile borca mahsuben yaptığı ödemelerden sonra banka da ipotekleri fek etmiştir." hususunun belirtildiği, banka yazısının da 180.000,00 TL nın ... tarafından ödendiğini teyit etmekte olduğu ,alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişi, yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı kuralı çerçevesinde ; %50 şer nisbetinde ortağı oldukları ve şahsi kefaletleri tahtındaki ... nin... Banka olan borcunu ödeyen davalı ... Subaşının banka’ya ödediği 180.000 TL nın %50 sinin tahsili için davacı aleyhine ... sayılı icra dosyasına konu ettiği 90.000,00 TL tutarındaki kısmı için müteselsil kefil ...'ndan talepte bulunabileceğine..." yönünde görüş bildirilmiştir.Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ve davalının ortağı oldukları ...Şti'nin dava dışı ... Bank'tan kredi kullandığı, davacı ve davalının de müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla kredi sözleşmesini imzalamış oldukları, kredi sözleşmesi kapsamında ortağı oldukları, kullanılan kredi nedeniyle İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ...,Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde kredilerin taminatı olarak ... Bank'a 220.000,00 TL bedel ile 1.dereceden ipotek tesis edilmiş olduğu, yine davalı ...'nın maliki olduğu İstanbul ili, Beylikdüzü İlçesi, ... Köyünde bulunan ... pafta, ... parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerinde banka lehine 1.dereceden 150.000 TL lık, İstanbul Bayrampaşa İlçesi, ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde de 1.dereceden 150.000 TL lık ipotek tesis edilmiş olduğu, kullanılan kredilerin süresi içerisinde ödenmemiş olması nedeniyle dava dışı ... Bank tarafından şirket ile davacı ve davalıya Eyüp ...Noterliği'nin 24.12.2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname gönderilerek hesabın kat edildiği, ödemenin yapılmaması üzerine de ... Bank tarafından ... sayılı dosyası ile ... Ltd Şti ve ... aleyhine 254.104,62 TL olan alacağının % 50 tutarı olan 127.052,31 TL'nin ödenmesi amacıyla takip başlattığı, kalan 127.052,31 TL alacağın ödenmesi talebiyle de ... sayılı dosyasında... Şti ve ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı, banka kayıtları,... Bank'ın cevabı yazısı ve dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu üzere başlatılan bu takip nedeniyle 180.000,00 TL'nin davalı tarafça yatırılmış olması üzerine ipoteklerin fek edildiği, alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişinin yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı ; kredi sözleşmesinin imzalandığı ve kredilerin kullanıldığı dönemde davacının ... Ltd Şti'nin ortağı olduğu, daha sonraki aşamada ortaklık ilişkisinin sona erdiği, bu sebeple davacının ... ve ...Ltd.Şti nin ... Banka olan 180.000,00 TL borcundan davalı ile birlikte %50 şer nisbetinde 90.000,00 TL'lik kısmından sorumlu olduğu anlaşılmakla menfi tespit talepli davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir..."gerekçesi ile,''1-Davanın REDDİNE'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi ████████ Esas ████████ Karar ve 16.03.2022 tarihli ilamında özetle;Dosya bankacılık alanında uzman bilirkişiye tevdi edilerek , kredi sözleşmesi , icra dosyası ve tüm dosya kapsamı itibariyle davacının ilgili krediden kaynaklı olarak şirket ortağı sıfatıyla veyahutta başka bir sebepten sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, davacının krediden sorumluluğu söz konusu ise sorumlu olduğu miktarın tespiti ve hesaplanması konusunda rapor tanzim edilmesinin istenildiği,Bilirkişi tarafından sunulan raporda "...dava dışı ...BANK ... Şubesi ile ....Şti nin asıl borçlu, müteselsil kefiller ... ve ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi’ne dayanarak asıl borçlu şirkete 24.02.2010 tarihinde 5345010 numaralı Hesaptan 255.000,00 TL taksitli ticari kredi kullandırmış olduğu, İstanbul Bayrampaşa İlçesi, ... Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde davacı ve davalının ortak oldukları asıl borçlu ....Şti nin bankadan kullandığı kredilerin taminatı olarak bankaya 220.000,00 TL bedel ile 1.dereceden ipotek tesis edilmiş olduğu,Yine davalı ...'nın maliki olduğu İstanbul Beylikdüzü İlçesi, ...Köyünde bulunan ... pafta, ... parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerinde banka lehine 1.dereceden 150.000,00 TL lık, İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde de 1.dereceden 150.000 TL lık ipotek tesis edilmiş olduğu,...Şti'nin kullandığı kredilerin ödenmemesi nedeniyle dava dışı bankanın Eyüp ... Noterliği'nden keşide ettiği 24.12.2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile kat tarihi itibariyle bankaya olan 258.019,49 TL nın 24 saat içinde ödenmesi ihtaren bildirilmiş olduğu ve İhtarnamenin muhataplara 29.12.2010 tarihinde tebliğ edilmiş ve 31.12.2010 tarihinde temerrüt oluştuğu,... Bank tarafından ...sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile asıl borçlu ...Şti ile müteselsil kefil ve ipotek borçlusu ... aleyhine 18.11.2014 tarihinde başlatılan icra takibinde 470,00 TL gayrinakit asıl alacak, 345,95 TL ihtarname masrafı, 127.052,31 TL taksitli ticari krediye ilişkin asıl alacak, 396.414,64 TL takip öncesi işlemiş faiz 19.820,73 TL Gelir Vergisi 544.103,63 TL takip tarihindeki alacak, olmak üzere 26.05.2015 tarihli kapak hesabına göre 660.525,62 TL olarak hesap edildiği, (... nın İstanbul Bayrampaşa Sağmalcılarda bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parseldeki gayrimenkul üzerinde asıl borçlu ...Şti nin bankadan kullandığı kredisinin teminatı olarak 220.000 TL sorumluluğunun bulunduğu, icra dosyasında yapılan taşınmaz kıymet takdirine ilişkin 10.12.2014 tarihli Bilirkişi Raporunda 150.000 TL kıymet takdir edilmiş olduğu,Dava dışı bankadan mahkeme dosyasına gönderilen 15.10.2019 tarihli yazıdan da anlaşılacağı üzere ... sayılı icra dosyalarından ,kredi borcunun tahsili için başlatılan icra takipleri sonucunda bankanın da onayladığı satış Protokolu neticesinde 180.000 TL tahsil edilerek kredinin kapatılmış olduğu tespit edildiği (-IBAN ... ...BANK hesabına 145.000-TL -IBAN ... ...BANK vekili hesabına vekalet ücreti 35.000-TL olmak üzere ödenmiş olduğu),Yapılan Protokol uyarınca kredi borcu 180.000 TL nın ödenmesini takiben alacaklı banka üç adet gayrimenkul üzerindeki ipotekleri fek etmiştir. Bunun sonucunda; Davacı ...’nın da İstanbul Bayrampaşa ... Pafta ..., Ada ... ve ... parselde maliki olduğu gayrimenkul üzerinde ....Şti nin bankaya olan borcunun teminatı olarak vermiş olduğu 220.000 TL lık ipoteğin de fek edilmiş olduğu, alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişi, yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı,Bu sebeple davacı ...'nın %50 hissedarı olduğu ....Şti ortağı, müteselsil kefil ve ipotek borçlusu sıfatıyle asıl borçlu şirketin dava dışı Ingbank tan kullandığı taksitli ticari krediden dolayı 220.000 TL ipotek limiti üzerinden rehin veren ve müteselsil kefil sıfatıyle sorumlu olduğu, asıl borçlu şirkette %50 nisbetinde ortak olmalarından dolayı, davalının bankaya ödediği 180.000 TL nın %50 sine tekabül eden 90.000 TL nın tahsil edilmesi için davalı ... tarafından davacı ... aleyhine rücuen ....sayılı dosyasında 23.09.2017 tarihinde 90.000 TL bedel üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış olduğu, Alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişi, yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı kuralı çerçevesinde ; %50 şer nisbetinde ortağı oldukları ve şahsi kefaletleri tahtındaki ... San.Tic.Ltd.Şti nin ... Banka olan borcunu ödeyen davalı ... Subaşının banka’ya ödediği 180.000 TL nın %50 sinin tahsili için davacı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... e sayılı icra dosyasına konu ettiği 90.000,00 TL tutarındaki kısmı için müteselsil kefil ve Şirketin %50 hissedarı olan davacı ...’na rücu edip edemeyeceği hususu hukuki konu olarak Mahkemenin takdirinde olduğuna.."dair rapor tanzim edildiği, Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunulduğu, Mahkemenin █████/2021 tarihli ara kararı ile, davacı vekilinin beyan ve itirazları doğrultusunda heyete borçlar hukuku alanında uzman bir bilirkişi de eklenerek rapor tanzimi için dosya bilirkişi heyetine tevdi edildiği,Bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen ek raporda "....Hesap kat edilmesine rağmen asıl ... sayılı dosyası ile ... Şti ve ... aleyhine 254.104,62 TL olan alacağının % 50 tutarı olan 127.052,31 TL'nin ödenmesi amacıyla takip başlattığı, kalan127.052,31 TL alacağın ödenmesi talebiyle de ... sayılı dosyasında ... Şti ve ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmış olduğu,... no lu dosyasında ...'nın taşınmazının satışa çıkarılması üzerine, satıcının alacaklı banka ile vardığı mutabakat çerçevesinde bankanın da onayı dahilinde ,satıcının bankaya olan 180.000 TL tutarınaki borcunun ödenmesini temin için,sözkonusu taşınmazın alıcı ... tarafından 232.500,00 TL bedelle satın alınması ve ödemelerin nereye yapılacağı hususunda ... ile ... arasında 29.05.2015 tarihli Satış Protokolu yapılmış olduğu, Protokole göre 5.000,00 TL nın elden nakit olarak ödendiği, Satıcının (...) ... Banka olan 180.000 TL borcunun alıcı tarafından bankaya ödeneceği, ödemenin satış bedelinden mahsup edileceğinin kararlaştırılıdğı, satış Protoklünde belirlendiği gibi alıcının ...'nın ...Bank nezdindeki mevduat hesabın gelen havale bedellerinin alacak olarak kaydedildiği, alacak kaydı yapıldıktan sonra da alacaklı banka 180.000,00 TL alacağının tamamını ...'ya ait mevduat hesabından tahsil edildiği,İşbu muhasebe kayıtları göre 180.000 TL nın ... tarafından fiilen ödenmiş olduğunu tevsik ettiği, dava dışı ...Bank ... Şubesi tarafından gönderilen 15.10.2019 tarihli cevabi yazıda da "Asıl borçlu ve ipotek borçluları hakkında üç adet dosyada ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takiplerinin başlatıldığı,ipotek borçlusu ...nın ... no lu dosyasında tapuda adına kayıtlı taşınmazını, ...Bank a olan borcunu ödemek için üçüncü kişiye satmış olduğu, Protokolde de yer alan satış işleminin alacaklı banka tarafından da onaylanmış olduğu,Davalı ... Subaşının icra dosyalarından bankaya olan 180.000,00 TL borcunu ödediğini,bankanın da başka alacağı olmadığına dair ibranameyi imzaladığı,bunlara ilişkin hesap dekontlarını yazı ekinde sunmuş olduğu sabittir. Alacaklı banka ... tarafından icra dosyalarına taşınmaz satışından gelen paralar ile borca mahsuben yaptığı ödemelerden sonra banka da ipotekleri fek etmiştir." hususunun belirtildiği, banka yazısının da 180.000,00 TL nın ... tarafından ödendiğini teyit etmekte olduğu,Alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişi, yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı kuralı çerçevesinde ; %50 şer nisbetinde ortağı oldukları ve şahsi kefaletleri tahtındaki ....Şti nin... Banka olan borcunu ödeyen davalı ... Subaşının banka’ya ödediği 180.000 TL nın %50 sinin tahsili için davacı aleyhine ... sayılı icra dosyasına konu ettiği 90.000,00 TL tutarındaki kısmı için müteselsil kefil ...'ndan talepte bulunabileceğine..." yönünde görüş bildirildiği,Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ve davalının ortağı oldukları ....Şti'nin dava dışı ... Bank'tan kredi kullandığı, davacı ve davalının de müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla kredi sözleşmesini imzalamış oldukları,Kredi sözleşmesi kapsamında ortağı oldukları, kullanılan kredi nedeniyle İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde kredilerin taminatı olarak ... Bank'a 220.000,00 TL bedel ile 1.dereceden ipotek tesis edilmiş olduğu, yine davalı ...'nın maliki olduğu İstanbul ili, Beylikdüzü İlçesi, ... Köyünde bulunan ... pafta, ... parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerinde banka lehine 1.dereceden 150.000 TL lık, İstanbul Bayrampaşa İlçesi, ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde de 1.dereceden 150.000 TL lık ipotek tesis edilmiş olduğu, Kullanılan kredilerin süresi içerisinde ödenmemiş olması nedeniyle dava dışı ... Bank tarafından şirket ile davacı ve davalıya Eyüp ...Noterliği'nin 24.12.2010 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarname gönderilerek hesabın kat edildiği, ödemenin yapılmaması üzerine de... Bank tarafından ... sayılı dosyası ile ... Şti ve ... aleyhine 254.104,62 TL olan alacağının % 50 tutarı olan 127.052,31 TL'nin ödenmesi amacıyla takip başlattığı, kalan 127.052,31 TL alacağın ödenmesi talebiyle de ... sayılı dosyasında ...d Şti ve ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı,Banka kayıtları, ... Bank'ın cevabı yazısı ve dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu üzere başlatılan bu takip nedeniyle 180.000,00 TL'nin davalı tarafça yatırılmış olması üzerine ipoteklerin fek edildiği, alacaklıyı ödeme yaparak veya başka bir şekilde tatmin eden kefil ya da rehin veren üçüncü kişinin yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacağı ;Kredi sözleşmesinin imzalandığı ve kredilerin kullanıldığı dönemde davacının ... Şti'nin ortağı olduğu, daha sonraki aşamada ortaklık ilişkisinin sona erdiği, bu sebeple davacının ....Şti nin ... Banka olan 180.000,00 TL borcundan davalı ile birlikte %50 şer nisbetinde 90.000,00 TL'lik kısmından sorumlu olduğu anlaşılmakla menfi tespit talepli davanın reddine karar verildiğini beyan etmiştir.İstinafa konu karara bakıldığında kararda temel olarak bilirkişi raporunun esas alınarak hüküm kurulduğunu, fakat mahkemeye sunulan kök rapora yapılan itirazların ek bilirkişi raporunda değerlendirilmediğinden, kararın bozulması gerektiğini, Açılan menfi tespit davasının temelini davalının rücu hakkının olup olmadığı ile rücu hakkı varsa bunun talep edilebilecek miktarı oluşturduğunu,Rücû kavramı, bir başkasına ait borcu, alacaklıya ifa ettiği oranda kendisine ifada bulunulmasını talep etme hakkı olarak tanımlanmaktadır. Halefiyet de benzer şekilde "kanunda tahdidi olarak sayılan hallerde, başkasına ait bir borç dolayısıyla, alacaklıyı tatmin ettiği oranda, alacaklının yerine geçilmesini ifade etmektedir. (Nomer, Halefiyet ile Rücû Hakkı, s. 248.Kılıçoğlu, Ahmet M., Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet,, s. 7.) Zarar görenin tatmin edilmesine yönelik olan bu iki hukuksal kavramdan halefiyetin, alacaklı ve kendi borcunu ifa ederek alacaklıyı tatmin eden kişi arasında; rücûnun ise ifada bulunarak alacaklıyı tatmin eden kişi ile borçlu arasında kurulduğunu,Borçlar Kanununda, kefile de halefiyet ve rücu haklarının tanınmış olduğunu; kefil alacaklıya yaptığı ödeme oranında, alacağa bağlı haklara halef olduğu gibi, malvarlığında meydana gelen azalma sebebiyle esas borçluya rücu da edebileceğini,Yine bu kapsamda Borçlar Kanun'nun 167. ve 587. Maddelerine binaen müteselsil borçlu ve kefillerin kendisine düşen paydan fazla ödeme yaptığı takdirde, asıl borçlu haricinde diğer müteselsil borçlu ve kefillere payları oranında rücû etmelerinin mümkün olduğunu,Niza konusu takipte de, davalı takibin sebebi olarak müteselsil borca binaen yapmış olduğunu beyan ettiği ödemenin kendi payını aşan kısmını davacı müvekkilinden istediğini, kefil ile esas borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan istem ve defiler, rücunun şartlarından olan alacaklıya ödeme yapılması, rücu edilebilecek alacak kalemleri, borçlu olunan paranın ve sorumlu olunan paya düşen borcun miktarı noktalarının tetkik edilmesinin gerektiğini; hükümde ve hükme esas alınan raporlarda bu hususların gereği gibi değerlendirilmediğini, Bilirkişi raporlarında ve hükümde incelenmeyen beyan ve itirazlarının üç ana başlık altında toplandığını, bu üç başlığın kısaca şöyle olduğunu, İç İlişkinin Halefiyete Dayalı Rücu Hakkını Engelleyici Etkisi, Borcun İfa Edilmesi, Rücu Edilebilecek Alacak Kalemleri.

İtiraz edilen hususların aşağıdaki başlıklar altında izah edileceğini; İç İlişkinin Halefiyete Dayalı Rücu Hakkını Engelleyici Etkisi Beyan ve İtirazlar:Borçlar Kanunumuza göre, 596. Maddesine göre, kefil alacaklıya ifada bulunduğu miktarda asıl borçluya, 587. Maddesi kapsamında da diğer kefillere rücu edebilecekse de, aynı maddelerde, kefil ile esas borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan istem ve defiler saklı tutulmuştur. Bu bakımdan kefilin rücû hakkını kullanabilmesi için, kefil ile esas borçlu arasındaki iç ilişkide rücû etmesini engelleyen bir durumun da olmaması gerekmektedir.(Türk Borçlar Kanunu MADDE 596- Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir. …. Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukukî ilişkiden doğan istem ve def’iler saklıdır.)Bir başka ifadeyle kefil ile asıl borçlu arasındaki iç ilişki kapsamında rücu hakkının kullanılmasını engelleyen bir sebebin varlığı halinde, kefil alacaklıyı tatmin etse bile halefiyete dayalı rücu talebini asıl borçlu ve diğer kefillere yöneltemeyecek, böyle bir talep hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecektir.(Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, s. 429.)Bu bakımdan kefilin hukuki açıdan olmasa bile ekonomik açıdan asıl borçlu gibi sayılması gereken hallerde, iç ilişkinin halefiyete dayalı rücuya engel olacağının kabul edildiğini,Özellikle bankadan kredi almayıp, krediyi başkasına aldırmış ve kefil sıfatıyla borçla ilişki kurma hallerinde, bankadan alınan krediyi kullanacak kişinin asıl borçlu değil kefil olduğu kabul edilmekte ve kefil alacaklıyı tatmin etse dahi, halefiyete dayalı bir rücu hakkının olmadığı kabul edilmektedir.(Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, s.272) Zira alacaklıyı tatmin eden kefil iç ilişki kapsamında üzerine düşmüş olanı yapacak, aslen kendi borcunu kapatmış olacaktır. Buna rağmen kefil, asıl borçlu veya diğer kefillere halefiyete dayalı bir rücu talebinde bulunursa, TBK m. 596/III kapsamında, aralarındaki iç ilişkiye binaen, kredinin ekonomik yükünü bizzat kefilin taşıması gerektiği defi öne sürülebilecektir.Kefilin gerçekte asıl borçlu olması dışında, kefil ile asıl borçlu arasında bir vekalet ilişkisi bulunması durumunda, vekil konumundaki kefilin özen yükümlülüğüne aykırı davranmasının halefiyete dayalı rücu talebini de engelleyeceği belirtilmektedir. (Koyuncu, Kefilin Halefiyete Dayalı Rücu Hakkı, s.37)Dava konusu olaya bakıldığında, mahkemeye celbedilen Gelir İdaresi Başkanlığının 22.10.2018 tarihli müzekkere ekine göre, davalının gerçek kişi olarak 20.01.2009 tarihi itibarıyla gerçek kişi olarak butik otel inşa edeceği, otelinin inşaat işlerinin devam ettiği, dilekçe ekine de, ilgili otelin kira sözleşmesi ile birlikte imza beyannamesini koyduğunun görüldüğünü, Dava konusu kredi 24.02.2010 tarihinde bu başvurudan bir sene sonra kullanılmış olup; kredinin kullanıldığı tarihte davalı kredi verilen şirketin yetkili müdürü vekili konumunda olduğunu, bu sebeple bizzat kendi adına açacağını beyan ettiği otel için, dava dışı asıl borçlu şirket üzerinden kredi kullandığını,İlgili yerde daha sonradan ruhsat alınamaması sebebiyle kardeşine açtırdığı Yasu Turizm Otelcilik Şirketi ise, mahkemeye celbedilen İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü nün 24.10.2018 tarihli müzekkere ekinde görüldüğü üzere 15.07.2010 tarihinde kredi kullanıldıktan 5 ay sonra kurulduğunu,Mevcut durumda, ilgili bankadan kredi kullanma talimatının kimin verdiği, tesis edilen kredinin aktarıldığı hesaptan, yine kimin verdiği talimatlarla nerelere ödeme yapıldığı, kısacası kredinin kim, niçin ve ne amaçla kullanıldığı, bankanın müşteri kayıtlarından rahatlıkla tespit edilebileceği gibi, niza konusunun tarafları kardeş olduklarından, bu hususların tanık dahil her türlü delille ortaya konulmasının da mümkün olduğunu beyan etmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. ███████-354 K. ████████ Bankaya karşı düzenlenen kredi sözleşmesinin taraflar arasındaki örtülü ilişkinin tersine düzenlenmiş olması, ileri sürülen bu örtülü ilişkinin tanıkla kanıtlanmasına engel değildir. Zira, ortada tanık dinletilmesine engel teşkil edecek nitelikte, taraflarca aralarındaki güven ilişkisinin kalktığını ortaya koyan, düzenlenmesi zorunlu olmadığı halde düzenlenmiş ve birbirlerine ya da biri diğerine karşı verilmiş yazılı bir belge veya senet de bulunmamaktadır.Şu durumda; tanık dinlenmesi olanaklı olan uyuşmazlıkla ilgili olarak mahkemece tanık delilinin kabulü ile davalı tanıkları dinlenerek sonuca varılmış olması, açıklanan ispat hukuku kurallarına aykırılık teşkil etmemekte; bu yönüyle direnme kararı usul ve yasaya uygun bulunmaktadır. Ne var ki, özel dairece işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmemiştir.Bu hususlara ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya özel dairesine gönderilmelidir.Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. ████████ K. █████████ T. 8.3.2010 14.03.2005 tarihli kredi sözleşmesi, bankanın davalıya kredi verebilmesi için prosedür gereği yapılan bir sözleşmedir. Bu sözleşmede davacı ve davalının imzaları bulunması, iki taraf arasında güvene dayalı bir kefillik sözleşmesi bulunduğu şeklinde yorumlanamaz. Taraflar kardeş oldukları için, HUMK'nın 293/1. maddesi gereğince tanık dinlenebilir ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14.06.2006 tarihli, ███████-354 Esas, ████████ Karar sayılı kararı da bu yöndedir ). Dinlenen davalı tanıkları, davalının savunmasını doğrular şekilde beyanda bulunmuşlardır. Böylece davalının savunması ispatlanmıştır. Mahkemece davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulü, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.b-Eksik İncelenen Hususlar:Mahkemeye sunulan kök bilirkişi raporunda temel talep, itiraz ve defilerden olmasına rağmen, kredinin asli asıl borçlusunun davalı olup olmadığı, kredi kullanma talimatını davalının verip vermediği, kullandırılan kredinin cari hesaplarda kimlere ödendiğine dair bir araştırma yapılmadığını, Yapılan bu eksik incelemeye binaen, olup; rapor dava konusu kredinin kullanma talimatı, kullandırılan kredinin aktarıldığı cari hesap hareketlerinin celbi, tanıkların dinlemesi ile talepleri nazara alınarak, ilgili hususların incelenmesi gerektiğinin belirtilerek rapora itiraz edildiğini,Yapılan itirazlara binaen alınan ek raporda da hiçbir şekilde inceleme yapılmadığını, sadece bankadaki kredi sözleşmesinin taraflarının kim olduğu, genel kredi sözleşmesinden ve kredi evraklarından yazıldığını, fakat zaten üstte görünen kredi ilişkisindeki sıfatlara binaen taraflar arasında bir ihtilaf olmadığını,İhtilafın üstteki ilişkinin görünürde bir ilişki olduğu muvazaa içerdiği, alta ise başka bir hukuki ilişki olduğuna dair olduğunu, hükme esas alınan raporlarda yapılan incelemenin ise sadece kredi sözleşmesindeki kayıtların tekrarından ibaret olduğunu, mahkemede kök ve ek raporlardaki bu eksik incelemelere rağmen, mevcut raporlara dayanarak hüküm tesis ettiğinden kararın bozulması gerektiğini, c -İncelenmesi Talep Edilen Hususlar:Görünürdeki ilişkilere dair yapılan itirazlarda alt ilişkiyi ortaya koyan verilerin tetkik edilmesi gerektiğini, Dava konusu olayda taraf olarak iddialarının davacının bizzat kendi adına açacağını beyan ettiği otel için, dava dışı asıl borçlu şirket üzerinden kredi kullandığı olduğunu, Bu hususun ortaya konulabilmesi için de,1-Dava dışı banka tarafından kredinin aktarıldığı, ortak olunan şirketin hesaplarındaki, çıkış hareketlerini tespit etmek,2-Daha sonra da ortak olunan şirketin hesaplarından çıkan bu paraların ticari defterlerde de olup olmadığını kontrol etmek,3-Son olarak da, Banka hesaplarından para çıkmasına rağmen, ortak olunan şirketin hesaplarından çıkmayan paraların toplamının, miktar ve kişi yönünden kimlere gittiğini tespit etmekten ibaret olduğunu,İlgili hususta inceleme yapıldığı takdirde, kullanılan krediye binaen alınan paraların, gerçekte davacının açmış olduğu şirketin borçları için ödendiğinin görüleceğini,Bu durumda bankadan bizzat kredi almayıp, krediyi ortak olunan şirket üzerinden kullanmış davalının aslen kendi borcunu kapatmış olduğundan, asıl borçlu veya diğer kefil görünen müvekkiline karşı, bir rücu talebinde bulunamayacağını, Borcun İfa EdilmesiBeyan ve İtirazlar:Halefiyete dayalı rücu hakkının doğumu için alacaklının geçerli kefalet sözleşmesi kapsamında tatmin edilmiş olması da gerektiğini, bu sebeple para borçlarında kefil, kefalet sözleşmesinden doğan borcunu belli bir miktar parayı ödemek suretiyle ifa edebileceğini,Kısacası para borçlarında, borcun rücu talebinde bulunan kefil tarafından bizzat asıl alacaklıya ödenmesi gerektiğini, bu bakımdan borcun, asıl alacaklıya kefil tarafından ödenmemişse; ya da borç kefil tarafından değil asıl borçlu ya da diğer kişiler tarafından ödenmişse, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. █████████ K. ██████████ T. 11.6.2014 tarihli kararı uyarınca, halefiyete dayalı rücu hakkının doğmayacağının kabul edildiğini beyan etmiştir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. █████████ K. ██████████ T. 11.6.2014 Davacı, davadaki bütün beyanlarında, dava dışı asıl borçlu şirketin borcunu kefil olması sıfatıyla kendisinin ödediğini, şirket kayıtlarında da bu borcun şirketin parasıyla ödendiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığını, kayıtlar incelendiği takdirde bu durumun anlaşılacağını iddia etmiştir. Bu durumda mahkemece, dava dışı asıl borçlu ... Şti.'nin ticari defter ve kayıtları celp edilerek dava konusu ödemelerin şirket kasasından yapılıp yapılmadığı tespit edilerek, yapılan inceleme sonucu kredi borcuna ilişkin davacı ödemelerinin şirket kasasından yapıldığının anlaşılması halinde davacının davalıya rücu edemeyeceği; fakat ödemelerin şirket kasasından yapılmadığının anlaşılması halinde ise bu kez dava tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu 146. maddeye göre müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yaptığı ödemeler nedeniyle hissesinden fazla ödemede bulunan borçlunun diğerine rücu hakkı olduğu gibi, aynı Yasa'nın 488. maddesine göre müteselsil kefillerden her biri borcun tamamından mesul olup ancak diğerlerinin hissesi için onlara rücu hakkına haiz olduğuna dair hükümler gereğince davacının davalıya rücu edebileceği gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.Dava konusu olaya bakıldığında, davalının sunmuş olduğu protokolün, asıl alacaklı olan banka değil, 3. Kişi konumundaki gayrimenkul alıcısı ile davalı arasında olduğunu ve protokolde davaya konu krediye ilişkin hiçbir ibare yer almadığını, borç tasfiyesine ilişkin bir hüküm içermediğini,Yine protokole bakıldığında, ödemelerin dava dışı asıl alacaklıya değil, dava dışı asıl borçlunun ... İBAN numaralı hesabına yapılacağının belirtildiğini,Dosyaya sunulan ödeme dekontlarında da paranın asıl alacaklıya değil, dava dışı ...'in mevduat hesabına yatırıldığının görüldüğünü, Yine davalının dosyaya sunduğu hesap ekstresinde hesabın, davalıya değil asıl borçlu ...'e ait olduğu ve mevduat hesabı mahsup tahsilatının 114.999,99 TL olarak asıl borçlunun hesabından yapıldığının görüldüğünü,Mevcut durumda dava dışı asıl borçlunun ticari defter ve kayıtlarına göre ödemenin davalı tarafından değil, asıl borçlu tarafından gerçekleştirildiğinden davalının davacıya rücu etme imkanı bulunmadığını,Davalı asıl borçlu tarafından yapılan ödemenin, kendisinin yatırdığı paralardan olduğunu ileri sürmesi halinde de bu ancak limited şirket ortaklık hak ve borçları kapsamında olacağı ya da asıl borçluya bağışlama mahiyetinde olabileceği anlaşılmaktadır. Fakat her iki halde de, davalının asıl borçluya yapılan ödeme sebebiyle müvekkile rücu hakkı bulunmamaktadır. (Reisoğlu,Türk Kefalet Hukuku, s. 272; Özen, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, s. 427) b-Eksik İncelenen Hususlar:Mahkemeye sunulan kök bilirkişi raporunda, söz konusu krediye kim tarafından ödeme yapıldığı ile ilgili detaylı bir inceleme yapılmadığını,Bu sebeple kök rapora dava konusu kredinin hangi hesaptan gelen tahsilatla kapatıldığı, hesabın kime ait olduğu hususlarının talepleri nazara alınarak, incelenmesi gerektiğinin belirtilerek itiraz edildiğini,Yapılan itirazlara binaen ek raporda hiçbir şekilde inceleme yapılmadığını, sadece bankanın kredinin kapandığına dair yazısına yer verildiğini, bu kredinin kapandığına dair ihtilaf olmadığını, itirazlarının kredinin hangi hesaptan kapandığına ilişkin olduğunu, bankanın kredi tasfiye hesabına gelen paranın kaynağına bakıldığında bu paranın açık bir şekilde davacı hesabından değil ortak olunan şirketin hesabından ödendiğinin görüldüğünü,Ortakların ortak olunan şirkete para aktarmasının ayrı bir mesele, ortaklığın borcunu kapatmasının ise ayrı bir mesele olduğunu, davacının ilgili gayrimenkulünü 3. Kişiye satarak bedelini ortaklığa ödese bile ödediği bu tutarın, ortaklığın borçlarına binaen ödediği bir tutar olamayacağını ve ortaklığın ödediği bir tutar için de bir ortağa diğer ortak hakkında rücu kararı verilemeyeceğini,Fakat mahkemece bu itirazları nazara alınmayarak kök ve ek rapora binaen eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini beyan etmiştir. C- İncelenmesi Talep Edilen Hususlar:Dava konusu olayda taraf olarak iddianın ilgili kredinin tasfiyesi ile ilgili ödemenin davacı ortak tarafından değil asıl borçlu olan ortaklık tarafından yapıldığı olduğunu, bu hususun ortaya konulabilmesi için de,1-Dava dışı banka tarafından kredinin aktarıldığı, takip hesaplarına gelen tahsilatların hangi mevduat hesabından aktarıldığının tespit etmek,2-Tahsilatların aktarıldığı hesabın ortaklık hesabı olup olmadığının teyid etmek,3-Son olarak da, ortaklık hukuku bakımından, ortaklığın ödediği bir bedel için, ortaklardan birine diğer ortağa karşı rücu hakkı verilip verilemeyeceğini tespit etmekten ibaret olduğunu,

İlgili hususta inceleme yapıldığı takdirde, kullanılan krediye binaen tahsil edilen paraların ortaklığın mevduat hesabından tahsil edildiği, bu paralar ödenmeden önce bir ortak tarafından, ortaklık hesabına para yatırılsa dahi, ne Borçlar Hukukunun kefalete ilişkin hükümleri ne de Ticaret Hukukunun Ortaklıklar Hukukuna ilişkin hükümlerine binaen, davacı olan ortağa, diğer ortak aleyhine halefiyet hakkı verilemeyeceğinin görüleceğini, Bu durumda borcu bizzat kendi hesabından ödemeyen davalı asıl borçlu veya kefil görünen müvekkiline karşı, bir rücu talebinde bulunamayacağını beyan etmiştir. 3-Rücu Edilebilecek Alacak Kalemleria-Beyan ve İtirazlar: Mevzuata göre, kefil alacaklıyı tatmin ettiği orandan onun yerine geçip, halefiyete hak kazanmakla beraber halefiyete dayalı rücu talebinin üst sınırını asıl borcun üst sınırı ve dolayısıyla da kefalet sözleşmesinde belirlenen kefilin sorumluluğunun üst sınırı oluşturur. Bu bakımdan sınır aşılarak asıl alacak miktarından fazla oranda alacaklı tatmin edilmesi durumunda, halefiyet ancak üst sınıra kadar geçerli olur. (Kılıçoğlu, Kanuni Halefiyet, s. 95) Davalının dosyaya sunduğu banka hesap hareketlerine bakıldığında, 29.05.2015 tarihinde 114.999,99 TL borçlu mevduat hesabı tahsilatının yapıldığı, bundan hariç 30.000 TL nin de 05.06.2015 tarihinde yine borçlu mevduat hesabı olarak tahsil edildiği, 3 kişinin bu parayı konut kredi bedeli olarak yatırdığının görüldüğünü,Bilirkişi incelemesinde, mahsup yapılan tahsilatın, takip konusu taksitli ticari kredi mi yoksa kredili mevduat hesabı kredisi mi olduğuna bakılmadığını, yine tahsilatlarda geçen konut kredisine hiç değinilmediğini, üst sınır ile ilgili bir inceleme de yapılmadığını,Şu halde borç asıl borçlunun mevduat hesabından ödenmese, davalının hesabından ödense dahi, davalının dosyaya sunduğu mevduat hesabının dökümleri nazara alındığında, davalının talep ettiği tahsilatların tamamının da niza konusu taksitli ticari kredi ile ilgili olmadığının anlaşıldığını,Birlikte kefil olanlar Borçlar Kanununun 587. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca yaptıkları ödeme doğrultusunda borçtan kurtulacaklarını, dava konusu kredi 255.000 TL olarak tahsis edilmesine rağmen davacının iddiasına göre 145.000 TL ye kapandığını, şu halde borç kapanmadan önce de açık olarak 110.000 TL kredi anapara bakiyesinin daha önceden ödendiği anlaşıldığını beyan etmiştir.b -Ek Raporda Eksik İncelenen Hususlar Mahkemeye sunulan kök raporda, bu ödemenin asıl borçlu mu yoksa müvekkili tarafından ödendiğine dair bir araştırma da yapılmadığını, borcun ne kadarının kim tarafından ödendiği, kalan bakiye üzerinden kefillerin limiti ile sınırlı olarak ne kadarlık bir tutardan sorumlu olacaklarının tespit edilmediğini,Bu sebeple rapora öncelikle dava konusu ödemelerin, hangi kredi borçlarından ya da yükümlülüklerden düşüldüğü, bu kredi ve yükümlülükler ile ilgili olarak müvekkilinin sorumlu olup olmadığı, dava konusu ödemeler haricindeki kredi bakiyelerini kimin kapattığı, ödenen bu tutarlar mahsup edildiğinde, iç ilişkide talep edilebilecek kefalet payının ne olduğunun da hesaplanması gerektiği belirtilerek rapora itiraz edildiğini,İlgili hususun ek raporda tamamen es geçildiğini ve hiçbir inceleme yapılmadığını, mahkemece de kök ve ek rapordaki bu eksik incelemeye rağmen hüküm tesis edildiğini beyan etmiştir.C-İncelenmesi Talep Edilen Hususlar:Dava konusu olayda taraf olarak iddialarının davacının halefiyet talep ettiği bütün tahsilatların kredi borcu ile ilgili olmadığı, ilgili kredi borcuna binaen kendileri tarafından da ödeme yapıldığı bu bakımdan talep edilebilecek kefalet payının üst sınırının tespitinden ibaret olduğunu, bu hususun ortaya konulabilmesi için de, 1-Davacının rücusunu talep ettiği tutarların hangi alacakla ilgili olduğu, bu alacaklardan hangilerinin davalıdan talep edilemeyeceğini tespit etmek, 2-Dava konusu kredi kapsamında daha önceden kimin ne tutar ödediğini tespit etmek,3-Kefalet limitlerine bağlı olarak yapılan ödemeer düşüldüğünde, davacının rücu edibilecek olduğu bir kefalet payının kalıp kalmadığını tespit etmekten ibaret olduğunu,İlgili hususta inceleme yapıldığı takdirde, davacının rücusunu talep ettiği her tahsilatın, halefiyetine dayanak oluşturduğu kredi borcundan kaynaklanmadığı ve halefiyete konu kredi borcu ile ilgili müvekkilinin daha önceden yapmış olduğu ödemeler sebebiyle, davacının iç ilişkide talep edebileceği bir kefalet payının kalmadığının görüleceğini beyanla, istinaf başvurusunun duruşmalı olarak incelenmesine, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi ████████ Esas ████████ Kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak, talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini veya ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, dosyanın yeniden incelenmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava; davalı tarafından davacı aleyhine kefilin kefile rücusu hukuksal nedenine dayalı olarak başlatılan icra takibine konu borçtan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve davalı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesi talebine ilişkindir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacı vekili, tarafların ortağı olduğu dava dışı ... Şti. ile dava dışı ... Bank A.Ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine tarafların müteselsilen kefil olduğunu, şirket adına çekilen genel kredi sözleşmesinin davalının şahsi olarak kendi adına kurduğu ... otel için harcandığını, şirket veya kendisi için harcanmadığını, bunun dışında da davalı tarafından bir çok kredi çekilerek ve şirketin hesabından söz konusu otele harcama yapıldığını, davacının şirket ortaklığından dolayı bir gelir elde edememesinin yanında davalının çektiği kredileri ve yaptığı borçları ödemek zorunda kaldığını, dava konusu kredinin asıl borçlusunun davalı olduğunu, bu sebeple davalının rücu hakkının bulunmadığını ve davanın kabulüne karar verilmesini, davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, tarafların ortağı olduğu dava dışı ... Şti. ile dava dışı ... Bank A.Ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine tarafların müteselsilen kefil olduğunu, ayrıca kredi sözleşmesinin teminatı olarak tarafların adına kayıtlı taşınmazlara ipotek konulduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine bankaca kredinin kat edilerek kat ihtarı gönderildiğini ve taraflar ile asıl borçlu şirket aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, icra takibi kapsamında davalı adına kayıtlı taşınmazın satışına karar verilmesi üzerine banka ile anlaşılarak davalı tarafından üzerine kayıtlı ipotekli taşınmazın haricen satılarak kredi borcunun kapatıldığını ve icra dosyaları kapsamında ipotek konulan taşınmazların üzerindeki ipoteklerin fekkinin sağlandığını, davalı tarafından kefaleti kapsamında ödenen borcun davacı kefilin payına düşen kısmının davacıya rücu edilmesi hakkının bulunduğunu, bu sebeple dava konusu icra takibinin usul ve yasaya uygun olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 6098 Sayılı TBK'nın 596/4 maddesinde; "Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir." hükmü düzenlenmiştir. 6098 Sayılı TBK'nın 587/2 maddesinde "Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye'de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir." hükmü düzenlenmiştir.Somut uyuşmazlıkta; dava konusu rücu talebinin dayanağı olan dava dışı ... Bayrampaşa Şubesi ile ...Şti nin asıl borçlu, müteselsil kefiller ... ve ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi’ne dayanarak asıl borçlu şirkete 24.02.2010 tarihinde ... numaralı hesaptan 255.000 TL taksitli ticari kredi kullandırıldığı, kredi kapsamında davacı ... nın İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerine bankadan kullandığı kredilerin taminatı olarak 220.000 TL bedel ile 1.dereceden ipotek ve yine davalı ... Subaşının maliki olduğu İstanbul Beylikdüzü ... Köyünde bulunan ... pafta, ... parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerinde banka lehine 1.dereceden 150.000 TL lık, İstanbul Bayrampaşa ... bulunan Pafta ..., Ada ... ve ... parselde bulunan gayrimenkul üzerinde de 1.dereceden 150.000 TL lık ipotek tesis edildiği, kredilerin ödenmemesi nedeniyle dava dışı bankanın Eyüp ...Noterliğinden keşide ettiği 24.12.2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile kat tarihi itibariyle bankaya olan 258.019,49 TL nın 24 saat içinde ödenmesi ihtaren bildirildiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine dava dışı asıl borçlu ve taraflar aleyhine..., ... ve ...sayılı dosyaları ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından icra takibine konu ipotekli taşınmazlardan biri bankanın rızası ile harici olarak dava dışı alıcıya satımına ilişkin alıcı ile davalı satıcı arasında protokol akdedildiği, protokol kapsamında satıcının ... Banka olan 180.000,00 TL borcunun alıcı tarafından ödeneceği, bu bedelin bir kısmının satıcının hesabına, bir kısmının ... Bankası vekilinin hesabına ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davalı tarafından sunulan banka dekontlarında ödemenin bir kısmının dava dışı borçlu şirket hesabından yapıldığı ve açıklamada davalı tarafından satılan konuta ilişkin bedele atıfta bulunulduğu, vekilin hesabına yapılan ödemeye ilişkin dekontta gönderenin okunabildiği kadarı ile ..., açıklamanın ... yasal vekalet ücreti yazdığı, banka tarafından verilen söz konusu icra dosyalarında tahsil harcı, cezaevi harcı ve dosyanın kapatılması için gerekli olan masraflar hariç alacaklarının kalmadığına ilişkin ibranamenin sunulduğu, davacı adına kayıtlı olan taşınmaz üzerindeki ipoteğin halen devam ettiği, davalı adına kayıtlı ipotek konulan taşınmazların ve dava dışı kişiye satıldığı iddia edilen tapu kayıtlarının dosya arasında ve uyap ortamında görülemediği, davalı tarafından söz konusu ödemeye ilişkin kefilin kefile rücu kapsamında ödenen bedelin yarısının tahsili için davacı aleyhine iş bu davaya konu icra takibinin başlatıldığı anlaşılmıştır.Somut uyuşmazlıkta davanın konusu kefilin kefile rücusu hukuksal nedenine dayalı olarak açıldığından; asıl borçlunun, muaccel olmuş ve sorumlu olduğu bir borcun bulunması, kefil olunduğu iddia edilen asıl kredi borcunda tarafların konumu, kredi borcunun kim tarafından ödendiği, banka tarafından kredi borcuna ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı ve bu kapsamda ipotekli taşınmazlardan birinin harici satımı ile kredi borcunun kapatıldığı savunmasına karşılık diğer kefile rücu şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde esaslı unsurlardır. Mahkemece davalı tarafından kredi borcunun kapatıldığı ve kefilin ödediği miktarın yarısı kadarını diğer kefile rücu edebileceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece borcun kaynağı olan ve kullandırılan kredilere ilişkin tüm kredi sözleşmeleri ve krediye ilişkin tüm belgeler celbedilmek ve banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle icra takip tarihlerinde dava dışı bankanın alacaklı olduğu miktarın tespiti, söz konusu alacağın ne şekilde ödendiğinin, borcun ne şekilde kapatıldığının, davalı tarafça ödenen bir miktar bulunması halinde hangi borç için ödendiğinin, kefilin sorumlu olduğu miktarın bulunup bulunmadığının, bulunması halinde miktarının ve rücu şartları oluşması halinde rücu edilecek miktarın tespiti gerekirken bu yönde herhangi bir inceleme yaptırılmadığı, davacı tarafından dava dilekçesi, yargılama aşamasında sunmuş olduğu tüm beyan ve bilirkişi raporlarına itiraz dilekçelerinde dava konusu kredinin dava dışı asıl borçlu görünen şirket tarafından çekilmiş olmakla beraber kredinin davalının şahsi olarak kendi adına kurduğu ... otel için harcandığı, söz konusu kredinin dava dışı asıl borçlu şirket için harcanmadığı ve davalının asıl borçlu olduğu iddia edilmesine ve davacının tüm iddialarını buna dayandırmasına rağmen Mahkemece davacının da celbini talep ettiği söz konusu kredinin hangi hesaba aktarıldığı, aktarıldığı hesaptan sonra ne için kullanıldığı ve hangi hesaplara aktarılarak kullanıldığına, söz konusu otelin kime ait olduğuna, kredinin bu otel için ve davalının şahsi işleri için kullanılıp kullanılmadığına ilişkin kayıtlar celbedilerek ve dava dışı asıl borçlu şirketin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle iddia edilen hususların araştırılmadığı, davalı tarafından ipotekli taşınmazlardan birinin harici olarak satıldığına ilişkin dava dışı alıcı ile aralarında yapılan adi protokolün, banka dekontlarının ve ibranamenin sunulduğu, ancak yapılan bir kısım ödemelerin şirket hesabından, banka vekiline yapılan ödemenin protokolün tarafı olan alıcı dışında bir kişi tarafından yapıldığı, satışı yapıldığı iddia edilen taşınmazın tapu kaydının ve devir belgelerinin dosya kapsamında görülemediği ve gerçekten alıcıya devredilip edilmediğinin anlaşılamadığı, alıcı tarafından yapıldığı iddia edilen ödemelere ilişkin kayıtların dosya kapsamında görülemediği, bu kapsamda Mahkemece söz konusu kredinin davalı tarafından ödenip ödenmediğinin net bir şekilde tespitinin yapılmadığı, bilirkişi kök ve ek raporunda söz konusu hususların incelenmediği ve irdelenmediği, davacının bu iddialarının ve itirazlarının bilirkişi raporu ve Mahkemece gerekçeli kararda karşılanmadığı, ipotekli taşınmazlardan birinin harici satımı ile kredi borcunun kapatıldığı savunmasına karşılık taşınmazın bu kapsamda satılmış olması halinde diğer kefile rücu şartlarının oluşup oluşmadığı hususunun TBK'nın 596/4 maddesi kapsamında irdelenmediği anlaşılmakla eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen karar usul ve yasaya aykırı olup, davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.Sonuç itibariyle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın kaldırma kararı doğrultusunda tarafların tüm delillerinin toplanıp yukarıda belirtildiği şekilde araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile;İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin █████/2022 ve ████████ Esas ve ████████ Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda █████/2025 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.