Anahtar kelimeler: Mamulleri Kısmî Tütün Alkol Vicdanî Piyasasının Eşyanın Görüşü İstemlerinin İçindeki
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI
: ████████ E., ████████ K.SUÇ
: 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol PiyasasınınDüzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefetHÜKÜM
: Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesiTEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ
: Kısmî onama, kısmî düzeltilerek onamaSanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan vekili ile sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.Ancak;1. Sanık hakkında netice olarak 1 gün adlî para cezasına hükmedildiği halde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/2. maddesi gereğince paraya çevrilmesine ilişkin fıkrada, maddi hata sonucu hükmedilen gün adlî para cezasının "1 gün " yerine "223 gün" olarak yazılması,2.Katılan vekilinin vekalet ücreti talebiyle sınırlı temyiz talebi yönünden ise; suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre davaya katılma hakkı Tarım ve Orman Bakanlığına ait olup, anılan kurumun davaya katıldığı da gözetilerek, katılan Tarım ve Orman Bakanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken suçtan zarar görmeyen Gümrük İdaresi lehine vekâlet ücretine hükmolunması hukuka aykırı bulunmuş ise de, bahse konu hukuka aykırılıklar Yargıtay tarafından giderilmiştir.Açıklanan nedenlerle katılan Tarım ve Orman Bakanlığı vekilinin ve sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesi gereği, hükmün 7 numaralı fıkrasından "223 gün" ibaresi çıkartılarak yerine "1 gün" ibaresinin yazılması, hüküm fıkrasının vekâlet ücretine ilişkin paragrafında yer alan "Batman Gümrük Müdürlüğü" ibaresinin çıkarılarak yerine "Tarım ve Orman Bakanlığı" ibaresinin eklenmesi, sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.01.2025 tarihinde karar verildi.KARŞI DÜŞÜNCEKaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, katılan idare vekili ile sanığın temyizi üzerine sayın çoğunluğun onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;Dairemizin █████████ ve █████████ Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulaması olanaklı ... getirildiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-b-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesi yapılmıştır. Son cümlenin eklenmesiyle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı Devlet Hazinesine yatırdığı takdirde ikinci fıkra kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanacağı hususunda şüpheliye ihtar zorunluluğu getirmiştir. İkincifıkrasının son cümlesiyle de soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamışsa, kovuşturma evresinde Hâkim tarafından sanığa ihtarat yapılması gerektiği belirtilmiş olup, artık sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için, etkin pişmanlık genel teorisinden ayrılarak aktif davranışta bulunma zorunluluğu bu düzenlemeyle ortadan kalkmıştır. Yani sanık/sanıklara etkin pişmanlık konusunda Cumhuriyet savcısı ya da Hakim tarafından ihtarda bulunmaları kanunla zorunlu ... getirilmiştir. İhtaratın da kanun ve yerleşik içtihatlara uygun olması gerekir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarih ve ██████████ başvuru numaralı kararında da belirtildiği üzere istikrarlı olarak uygulanan içtihattan ayrılarak yeni bir yaklaşımın benimsenmesi hak ihlali oluşturacaktır.Somut olayda, Dairenin bozma kararından sonra sanığın savunmasının alındığı, gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyeceğini söyleyen sanığa, 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2-b bendinde belirtilen hüküm verilinceye kadar yerine, yasanın amir hükmüne aykırı olarak bir sonraki 21.06.2023 tarihli duruşmaya kadar süre verildiği, kararın ise 01.07.2023 tarihli celsede verildiği, ayrıca sanığa ödeme yapması halinde cezadan indirim oranı belirtilmemek suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. madde ve fıkrasına aykırı davranıldığı, dolayısıyla talimat evrekı ve talimat mahkemesinde yapılan ihtaratın yasada belirlenen koşulları taşımadığı anlaşılmaktadır.Tüm bu anlatılanlar karşısında, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığa Dairenin bozmaya ilişkin kararından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken hiç bildirilmemesi, ödeme yapabileceğini söylemesi nedeniyle hüküm verilinceye kadar ödeme yapacağı ihtaratı yerine sonraki duruşmaya kadar süre verilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 15.01.2025