yükümlendiği doları abd cezasız konutu müflis etmemiş eylül ekim anahtar

Anahtar kelimeler: Yükümlendiği Doları Abd Cezasız Konutu Müflis Etmemiş Eylül Ekim Anahtar

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

: ████████

KARAR NO

: ████████

DAVA

: Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235))

DAVA TARİHİ

: █████/2023

KARAR TARİHİ

: █████/2025

Mahkememizde görülmekte olan sıra cetveline itiraz davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müflis şirketin sözleşmenin 3.2 nci maddesi uyarınca en geç 30 Ekim 2016 tarihinde anahtar teslimi olarak tamamlayıp müvekkiline teslim şirketin yükümlendiği konutu (bağımsız bölümü) hiçbir zaman teslim etmemiş olduğunu, bu kapsamda şirketin sözleşmede belirtilen teslim tarihinin gecikmesi ve cezasız teslim süresinin de geçmesi neticesinde müvekkilinin 29 Ocak 2017 tarihinden başlamak üzere 26 Eylül 2022 teslim tarihine kadar 67 aylık toplam 586.250 ABD Doları ve işlemiş ve fiili ödeme tarihine kadar işleyecek faizi kadar alacağı bulunmakta olduğunu, alacağının iflas masasına kaydının reddi hatalı olduğunu, bu sebeple huzurdaki kayıt kabul davasını açma gereği doğmuş olduğunu, müvekkili ile şirket arasında imzalanmış sözleşmenin geçerli olduğunu, sözleşme kapsamında müvekkilinin tüketici, müflis şirketin ise satıcı konumunda olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki edimlerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olduğunu, müflis şirketin temerrüde düşmüş olduğunu, taşınmazın ancak 26 Eylül 2022 tarihinde müflis şirket tarafından da değil, ...tarafından müvekkiline teslim edilmiş olduğunu, buna bağlı olarak cezai şartın 26 Eylül 2022 tarihine kadar her ay doğmuş olup buna ilişkin işlemiş ve işlemekte olan faizlerin bugün dahi sona ermesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin müflis şirket tarafından sözleşme konusu asıl borcun ifası bir tarafa huzurdaki davada kayıt kabulünü talep etmekte olduğu cezai şartın, ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğunu, dönemsel cezai şart mevcut olduğunu, müflis şirketin her bir dönemlik cezai şart açısından da ayrı ayrı temerrüde düşmüş olduğunu, müvekkilinin cezai şarta hak kazandığı tarihi olan 29 Ocak 2017 tarihinden itibaren her bir aylık dönemin olduğunu, 26 Eylül 2022 tarihine kadar her ay yeni cezai şartlara hak kazanılmış olduğunu, aylık cezai şart tutarının 8.750 ABD Doları olup toplam asıl alacak olarak 586.250 ABD Doları olduğunu, ikinci alacaklılar toplantısına katılım talebinin bulunmakta olduğunu, müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik müflis şirketten 586.250 ABD Doları cezai şart niteliğindeki asıl alacağının her birinin ayrı ayrı tahakkuk ettikleri tarihlerden itibaren işlemiş olan devlet bankalarının ABD Doları cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile ve fiili ödeme gününe kadar işleyecek faiziyle birlikte tasfiye sonunda müvekkiline ödenmesini teminen iflas masasına kaydının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ikinci alacaklılar toplantısının henüz yapılmamış olduğunu, geç teslim iddiasının yargılamaya muhtaç olduğunu, iflas idaresince kabulünün mümkün olmadığını, ...'nin geçici tedbir karar tarihi olan 16.07.2013'den Valiliğin tedbir kaldırma karar tarihi olan 29.12.2014 tarihine kadar geçen 1 yıl 5 ay 13 gün sürenin idarece alınan haksız karar sonucu inşaatı durduran mücbir sebepten kaynaklandığını, sürenin geç teslim olarak kabul edilmemesi gerekmemekte olduğunu, Kovid-19 sebebiyle tam kapanmadan dolayı çalışılamayacak günlerin mücbir sebep olduğunu, iddiaların dayanağı olmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme çerçevesinde davacının dayanmış olduğu ödeme belgelerine konu miktarın davalıya yapılıp yapılmadığı, hangi tutarda yapıldığı, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz şekilde yapıp yapmadığı, bu durumun aksine davalının somutlaştırdığı bir belgenin resmi düzenlemeler gözetildiğinde olup olmadığı, davacının yapmış olduğu eksik bir ödemenin olup olmadığı, söz konusu inşaatın hava şartlarından dolayı mücbir sebep kapsamında durmasının hesaplanacak süre kapsamında ele alınmasının gerekip gerekmediği, ayrıca resmi kurumların bu noktada almış oldukları kararların ve yine idare yargı kararlarının içeriklerinin, planlamaya dair kararların süre noktasında davalı lehine sözleşmesel olarak sonuç doğurabilecek nitelik taşıyıp taşımadığı, sözleşmenin 6.maddesinin bu noktada davalı lehine sonuç doğurup doğurmadığı, sonuç olarak davalı lehine mücbir sebep nedeniyle sürenin durmasını gerektiren hal var ise bu sürenin kaç gün olduğu, yine buna göre sözleşmenin 3.2,1,4.1,3.4 maddelerinde de sözleşmede belirtilen koşul ifaya eklenen cezai koşul olduğu anlaşılmakla beraber bu noktada davacının bu alacağından feragat etmesi veya söz konusu ifayı çekincesiz olarak kabul etme durumunun olup olmadığı, bu inceleme sonucuna göre davacının cezai şart talep etmesinin sözleşmesel ve teknik açıdan mümkün olup olmadığı, mümkün ise miktarının ne olduğu, bu çerçevede kayıt kabul davasına esas olan miktarın hesaplanması halinde talep edilebilecek cezai şart miktarının ve faizin iflas tarihi itibariyle yabancı paranın Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kur karşılığı olan TL miktarı gözetiltiğinde kaç TL olarak talep olunabileceği, yine buna göre davacı vekilinin dava dilekçesinde belirtilen hangi kalemden dolayı kaç TL miktarı talep edebileceği, iflas tarihi itibariyle cezai şart alacağı miktarı hesaplanacağından iflas tarihi olan █████/2022 tarihi itibariyle hesaplanan davacı alacağı var ise bu miktarın o tarih itibariyle davalı şirketin bilançoları, mevcut kayıtları ve özellikle davacının sözleşmenin ifa olunması halinde elde edeceği menfaat ile sözleşmenin ifa edilmemesi halinde talep edebileceği ve var ise hesaplanan cezai şart alacağı yönünden sektörel olarak ve işletmesel açıdan elde edeceği menfaat kıyaslandığında orantısızlık olup olmadığı, sonuç olarak masaya kaydı gereken miktarın ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davanın kayıt kabul davası olarak açıldığı, belgenin sahteliğine yönelik herhangi bir itiraz olmadığı, ilan tarihine göre davanın süresi içinde ve kayıt kabul davası olarak açılmış olduğu, yine dayanılan yazılı sözleşmenin varlığına yönelik herhangi bir itiraz olmadığı tartışmasızdır.

Taraflar arasındaki dava İİK. 235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır.

İİK m.235/f.1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar".

Kayıt kabul aşamasında iflas idaresince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır.

Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi somut olayda olduğu gibi adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememiz tarafından atanan bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu █████/2024 tarihli raporunda "dava dosyası kapsamında tarafların Mahkemenize ibraz ettiği dilekçeler, eklerindeki

deliller ve dosyaya ibraz edilmiş olan taraflar arasındaki sözleşme dahil diğer tüm belgelerin incelenmesi sonucunda; takdiri Mahkemenize ait olmak üzere; bağımsız bölümün teslimi borcu için kesin vade kararlaştırıldığı ve bu sürenin dolduğu, dosya kapsamında 02.02.2015 sözleşme tarihinden, vade günü olan 30.10.2016 tarihine kadar hava şartları nedeniyle çalışılamadığına ilişkin bir belgeye rastlanılmadığı, keza Covid-19 salgınının 02.05.2012 sözleşme tarihi ile vade günü olan 30.10.2016 tarihi arasında mevcut olmadığı, dolayısıyla bu savunmaların bir mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, ... İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Daire Başkanlığı İmar Müdürlüğü'nün 16.07.2013 tarihli yazısının Sözleşmenin 6.1. maddesi uyarınca satıcının kendi kusurundan kaynaklanmayan nedenler ile resmi merci veya yetkili makamların emir ve yasakları ile bu makamlardan kaynaklanan nedenler sonucu inşaatın durdurulması kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira söz konusu inşaatın durdurulması halinin, eldeki uyuşmazlıkta taraflar arasındaki 02.02.2015 tarihli sözleşme tarihinden önceki döneme ilişkin olduğu, dolayısıyla işbu sözleşmenin imzalanması sırasında mevcut olmayan veya öngörülemeyen ve inşaatın yapımına etki eden bir resmi merci kararıyla sözleşmeden sonra inşaatın durdurulmasının söz konusu olmadığı, ceza alacağının işlemeye başlaması için, sözleşmeye göre bağımsız bölümün teslimi için kararlaştırılan 30.10.2016 vade tarihinden sonra, sözleşmenin 3.4. maddesi hükmü gereği 90 günün dolması gerektiği, satıcı tarafından ceza alacağı doğmaksızın bağımsız bölümün teslim edilebileceği son günün 28.01.2017 olduğu,

sözleşmede ceza alacağının doğumu için öngörülen sürenin dolduğu ve teslimin yapıldığını ispat etmek zorunda olan davalının bu tarih itibarıyla teslimi gerçekleştirdiğini ispat edemediği, taraflar arasındaki sözleşmenin 3.8. maddesinde satıcının inşaatın anahtar teslimi tamamlanmasını müteakip yapı kullanma izin belgesini alacağının ve akabinde ilgili tapu sicil müdürlüğüne başvurarak cins tashihini gerçekleştireceğinin ve kat mülkiyetini kuracağının kararlaştırıldığı, söz konusu bağımsız bölüme ilişkin tapu kaydından, kat mülkiyeti tapusunun davacı lehine 30.05.2019 tarihinde tescil işleminin gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, sözleşmede kararlaştırılan sıra uyarınca inşaatın anahtar teslim tamamlandığının

düşünülebileceği, öte yandan yalnızca mülkiyetin devrinin, inşaat tamamlanmış olmadıkça teslim borcunun ifasını gerçekleştirmeyeceği, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesi uyarınca kararlaştırılan yazılı davet, karşılıklı hazırlanacak tutanak gibi prosedürlerin işletilmemesi sebebiyle teslimin gerçekleştirilmediğinin söylenebileceği, davacı vekilinin 11.05.2023 tarihli beyan dilekçesi ekinde sunulan, davalı yetkilisi tarafından da imzalandığı görülen 20.03.2019 tarihli tutanakta, tapu devrinden önce düzenlendiği ve eksikliklerin tespiti için imza altına alındığı belirtilerek, anahtar teslimi ya da fiili teslim yapılmadığının açıkça ifade edildiği, davalı yanın cevap dilekçesinde de fiili teslimin gerçekleştirildiğini ispata elverişli bir bilgi veya belgeye yahut davacı yanın ... 6. Noterliği’nin ... tarihli, ... yevmiye numaralı teslimin gerçekleştirilmesine ilişkin ihtarnamesine verdiği bir yanıta rastlanılmadığı, teslimin 26.09.2022 tarihinde dava dışı ... İnşaat tarafından gerçekleştirildiğinin, davacı yanın da kabulünde olduğu, böylece teslim borcunun üçüncü kişinin ifası yoluyla sona erdiği, taraflar arasında kararlaştırılan ceza alacağının aksi sözleşmede belirtilmediğinden TBK m. 179/f. II uyarınca ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olup, TBK m. 131 uyarınca işlemiş ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya teslimin gerçekleştirildiği ana kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulması ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğunun anlaşılması gerektiği, dava dilekçesi ekinde sunulan 26.09.2022 tarihli konut teslim tutanağında, davacının, davalıya yönelik gecikme cezası, faiz ve her ne nam adı altında olursa olsun dava ve talep haklarını

saklı tuttuğunun görüldüğü, dolayısıyla davacı yanın ceza alacağının sona ermediği, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.1. maddesinde, 1.000.000-ABD dolarının sözleşmenin imzalanmasından önce ödendiğinin açıkça belirtildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.2. maddesi uyarınca satıcıya teslim edildiği belirtilen toplam 720.000-ABD doları tutarındaki 15 adet nama yazılı senedin de, TBK m. 103 vd. uyarınca ifa karinesi teşkil edecek şekilde geri verilmesinin ya da iptalinin istendiğine ilişkin bir bilgi dosya kapsamında mevcut olmadığı, keza fiili teslimle eş zamanlı olarak ödeneceği kararlaştırılan 30.000-ABD doları’nın ödendiğine ilişkin yalnızca davacı beyanı bulunduğu, heyetimizdeki mali bilirkişi tarafından, dosya kapsamında bu ödemelerin yapılmadığına ilişkin davacıya gönderilmiş herhangi bir temerrüt ihtarına da rastlanılmadığından, ödemeler yapılmış gibi davacının lehine karar verilmesi ihtimaline karşın hesaplamada sözleşmede kararlaştırılan tutar olan 1.750.000 ABD dolarının da nazara alındığı, bu hususlara ilişkin nihai takdirin Mahkemeye ait olduğu, iflas tarihi itibariyle cezai şart ve işlemiş alacağın miktarının sırasıyla (1.000.000 USD için) 335.000 ABD doları ve 33.314,77 ABD doları, (1.720.000 USD için) 576.200 ABD doları ve 57.301,40 ABD doları ve (1.750.000 USD için) 586.250,00 ABD doları ve 58.300,84 ABD doları olacağı, iflas tarihi itibariyle cezai şart ve işlemiş alacağın TL karşılıklarının ise sırasıyla (1.000.000 USD için) 5.602.573,50 TL ve 557.159,54 TL, (1.720.000 USD için) 9.636.426,42 TL ve 958.314,34 TL ve (1.750.000 USD için) 9.804.503,63 TL ve 975.029,08 TL olacağı, tacir sıfatına sahip borçluların, ticarî işletmeleriyle ilgili bir borca bağlı olarak kararlaştırdıkları sözleşme cezasının aşırı olduğu gerekçesiyle indirilmesini talep edemeyecekleri, ancak sözleşme cezasının, kişilik haklarına ya da ahlâka aykırılık teşkil ettiği savunmasını ileri sürmelerinin mümkün olduğu, cezai şartın borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek olduğu gerekçesiyle ahlaka aykırı sayılabilmesi için, taraflar arasındaki işin değerinin, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunun nazara alınması gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu sözleşme ilişkisi kapsamında davacı tarafından yapılmış ödemeler toplamının 1.750.000,00- ABD doları olarak kabul edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin Madde 3.4. hükmüne göre cezai şartın bu bedel üzerinden ve aylık %0,5 (binde beş) oranında hesaplanması öngörülmüş olup, miktarının 586.250,00 ABD doları olarak belirlendiği, taraflarca cezai şartın kararlaştırıldığı sözleşme tarihi 02.02.2015 olduğu, kararlaştırılan ceza miktarının bu tarih itibariyle davalının ekonomik mahvına sebep olup olamayacağı incelemesi için 2012-2022 yılları arasında geçen yıllara ait davalının kurumlar vergisi beyannamelerinin ekleri ile birlikte celp edilmesinin gerektiği, mahkemece ilgili kurumlar vergisi beyannamelerinin celp edilmesi halinde hesaplanan cezai şart tutarının sektörel anlamda menfaat açısından orantısız olup olmadığını hususunu tespit etmenin mümkün olacağı, bu hususa ilişkin nihai değerlendirme Mahkemeniz takdirlerinde olduğu" şeklinde görüş sunmuşlardır.

Raporun taraf vekillerine tebliğ olunmasından sonra ise bu defa tahkikatın genişletilmesi gerekmiştir.

Buna göre;

"Temerrüt faizinin hesaplanmasına esas olmak üzere ABD cinsinden bir yıllık vadeli mevduata 2014,2015,2016,2017,2018,2019,2020,2021,2022 yılları itibariyle ödenen en yüksek faiz oranlarının bir hafta içinde mahkememize bildirilmesi için ... Bankası A.Ş, ... Bankası A.Ş ve ...Bankası T.A.O'ya müzekkere yazılmasına,

Ödemelere ilişkin dekont ve belgelerin HMK m.275 hükmü uyarınca ve bilirkişi denetimine elverişli olarak sunulması amacıyla davacı vekiline iki hafta süre ve imkan verilmesine, aksi halde mevcut dosya kapsamına göre tahkikata devam olunmasına, İddia olunan ödemelerin ait olduğu 2015,2016 yıllarına ait ticari defter ve kayıtların onaylı örneklerini HMK m.219/f.2 hükmüne uygun olarak sunmak üzere davalı iflas masası vekiline iki hafta kesin süre verilmesine; mazeretsiz olarak belge örneklerinin sunulmaması halinde onaylı örnekleri sunmaktan vazgeçmiş sayılacağının ve bu noktada dekontlarda yani ödeme belgelerinde yer alan ve ödeme tarihlerinde belirtilen ödeme miktarlarının davacı tarafından davalıya yapılmış olduğunun kabul olunacağının, davalı aleyhine bu noktada sonuç doğacağının davalı iflas masası vekiline bildirilmesine,

Bu suretle davalı müflis şirketin uhdesinde bulunan defter ve kayıtlarının örneklerini sunamayacağını belirtmesi durumunda ise bu defa davalı müflis şirketin █████/2024 günü saat 11:00 itibariyle hazır etmesi için ihtarat yapılmasına, davalı müflis şirkete ait defter ve kayıtların HMK 220-222 maddesi uyarınca belirtilen inceleme gün ve saatinde ibraz edilmez veya kabul edilebilir bir mazeret gösterilmez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkar edip teklif edilen yemini kabul veya icra etmez ise şirketin defter ve kayıtları ile ilgili olarak gerekirse davacının beyanlarına itibar olunacağının davalı vekiline bildirilmesine,

█████/2015 olan sözleşme tarihinden █████/2016 olan taahhüt tarihine kadar olan dönemde ... İli ... Mahallesinde, inşaat işlerinin hava şartlarından dolayı yürütülmesine fenni açıdan engel bulunduğu hususuna dair alınmış herhangi bir karar olup olmadığının araştırılması ve iki hafta içinde mahkememize bildirilmesi için ... Belediyesi Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ... İl Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, Davacının iflas masasına kaydına talep etmiş olduğu rakamların iflas tarihi itibariyle ne olduğunun hesaplanmasına, Hesaplanan bu rakamın yabancı para alacağı olması ve sözleşmenin 6.maddesi dahi gözetildiğinde teslimin başlangıç ve bitiş tarihinin ise açık ve belirli olması halinde TBK m.117/f.2 hükmü kapsamında temerrüt faizi hesap edilip edilmeyeceği, edilecek ise 3095 sayılı Kanunun 4 a hükmünü dikkate alarak işlemiş faizin ne olduğunu bilirkişinin elverişli şekilde hesaplanmasına, Yargıtay uygulaması gereği ise cezai şartın fahiş olup olmadığının dava tarihi itibariyle incelenmesinin gerekmesinin esas olması, bununla birlikte şirketin iflas etmiş olması dikkate alındığında Yargıtay uygulaması gereği 2015 yılındaki sözleşme tarihi itibariyle ayrıca şirketin iflas kararının verildiği 2022 yılı dahi itibariyle araştırılması açısından 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 yıllarına ait kurumlar vergisi beyannamesi ve eklerinin bir hafta içinde gönderilmesi için davalı şirketin bağlı olduğu vergi dairesine müzekkere yazılmasına, Ayrıca alacak talebine konu olan cezai şart tutarı yönünden davalının ekonomik açıdan mahvını gerektirir bir miktar olup olmadığı , söz konusu cezai şart miktarının tutar olarak ahlaka aykırı olması nedeniyle indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında bağlayıcı olmasa dahi aynı davalı hakkındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasında verilen, Yargıtay 6.HD tarafından bozma konusu yapılmayan 2/3 indirim oranının dahi bilirkişi kurulu tarafından dikkate alınmasına, 6 numaralı ara kararın içeriği dikkate alınmak suretiyle ve ara kararlara karşı gelecek cevaplar dahi gözetilerek masaya kaydı gereken miktarın hesaplanmasına, bu çerçevede bilirkişi kurulunun nihai raporunu sunmasına" şeklinde ara karar oluşturulmuştur.

Bunun üzerine bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu █████/2025 tarihli ek raporunda "mücbir sebep yönünden kök rapordaki kanaatimizde herhangi bir değişikliğe gidilmediği, dolayısıyla temerrüt oluşumuna, temerrüt tarihine ve temerrüt faizine ilişkin kök rapordaki inceleme ve tespit sonuçlarının korunduğu, taraflarca incelemeye ticari defter ibrazında bulunulmadığından, taraf defterleri üzerinde inceleme yapmanın mümkün olmadığı, gerek davalı şirkete ait celp edilen mali verileri ve gerekse davalı hakkında verilen iflas kararına ilişkin yerel mahkemece alınan kararın Yargıtay 6. Hukuk dairesi tarafından bozma nedeni olarak gösterilmemesi birlikte değerlendirildiğinde, kök raporda hesaplanan cezai şart

tutarının 3/2 si oranından tenzilatın mümkün olduğu, buna göre Mahkemece teslim borcunun ifa edilmediğinin ve 531 günlük mücbir sebep iddiasının kabulü halinde; mahkemece sözleşme bedeli 1.750.000 USD’nin dikkate alınması halinde; davacının talep edebileceği cezai şart tutarı 192.500,22 USD işlemiş faiz tutarı 25.785,28 USD olmak üzere toplam 218.285,50 USD olarak hesaplandığı, bu tutarında iflas tarihi itibariyle TL karşılığı (218.285,50 USD x 16,7241 TL) 3.650.628,53 TL olarak hesaplandığı, mahkemece 1.672.000 USD’nin dikkate alınması halinde; davacının talep edebileceği cezai şart tutarı 183.920,22 USD işlemiş faiz tutarı 24.636,00 USD olmak üzere toplam 208.556,22 USD olarak hesaplandığı, bu tutarında iflas tarihi itibariyle TL karşılığı (208.556,22 USD x 16,7241 TL) 3.487.915,08 TL olarak hesaplandığı, mahkemece sunulan ödeme belgeler toplamı 1.372.000 USD’nin dikkate alınması halinde; davacının talep edebileceği cezai şart tutarı 150.920,22 USD işlemiş faiz tutarı 20.215,67 USD olmak üzere toplam 171.135,89 USD olarak hesaplandığı, bu tutarında iflas tarihi itibariyle TL karşılığı (171.135,89 USD x 16,7241 TL) 2.862.093,74 TL olarak hesaplandığı, bu hususa ilişkin nihai değerlendirme Mahkemeniz takdirlerinde olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki bilirkişi kurulu raporunda davalının savunmasında belirtmiş olduğu üzere geç teslim sebepleri olduğu, mücbir sebep olarak bu halin kabul edilmesi gerektiği hususları irdelenmiştir. Gerek bilirkişi kurulu raporundaki irdelemeler ve gerekse gelen kayıt içerikleri karşısında cezai şart talep edilmesine esas olan dönem içinde ve hava şartları nedeniyle çalışmaya engel bir karar ve belge mevcut değildir. Bu arada Covid-19 salgını nedeniyle inşaatın durmasına ilişkin savunmaya dahi itibar edilemez. Zira salgın, dayanak sözleşme tarihi olan █████/2015 ile vade günü olarak belirlenen █████/2016 tarihleri arasında gerçekleşmemiştir. Bu şartlarda inşaatın geç teslim olunması noktasında müflis davalı şirket lehine yorum yapmayı gerektirebilecek olgu ispatlanamamıştır.

İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa 792) Buna göre davalının geç teslim noktasında haklı olduğu, bu çerçevede cezai şart talep olunamayacağı yönündeki savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Kaldı ki TBK m.179/2 inci maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için yüklenicinin temerrüde düşmesi ve onun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle ifanın vadesinde yapılamaması yükleniciye isnad edilemeyen bir nedenden kaynaklanmışsa ondan ifaya eklenen cezai şart talep edilemeyecektir. Oysaki somut olayda bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere inşaatın tesliminde münhasıran kusur davalı yükleniciden kaynaklanmaktadır. Davalı yüklenicinin teslimdeki gecikmesi resmi kurumdan veya bir mücbir sebepten kaynaklanmamaktadır. Bu nedenle davacının cezai şart talep etmesi kural olarak bu açıdan mümkündür.

Yine taraflar arasında gayrimenkul satışına dair resmi satış vadi sözleşmesi yapılmış olup cezai şart ise bu sözleşmede kararlaştırılmıştır. Bu açıdan dahi cezai şart talep edilmesine şekil açısından engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira aksi halde cezai şart talebinin kural olarak kabul edilebilmesi dahi mümkün olamayacaktır.

Davacının dayanmış olduğu ödeme belgelerine göre davalıya hangi miktarda miktarda ödeme yaptığı ve bunun ispatı, sözleşmenin 3.4.maddesi uyarınca cezai şart miktarının tespiti açısından önem arz etmektedir. Zira sözleşmedeki hükme göre ödemelerin toplamı üzerinden aylık binde 5 oranında gecikme cezası ödenecektir. Belirtmek gerekir ki sadece davalı birinci sınıf tacir olup davacı ise birinci sınıf tacir değildir.

Ticari defterlerin ibrazı ve delil niteliği, HMK’nın 222 nci maddesinde düzenlenmiş olup maddenin 1 inci fıkrasında mahkemenin, ticari davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği ve aynı maddenin 2 nci fıkrasında ise ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Ticari defter kayıtları ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan tarafın, ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir (HMK m. 222/3). Bu çerçevede sadece davalının ticari defter ve kayıtları dikkate alınarak davacı lehine sonuca gidilebilmesi mümkün olmadığı gibi 6100 sayılı Kanun'un 222 nci maddesi uyarınca ticari defterlerin sahibi lehine tek başına delil olabilmesi için uyuşmazlıkta her iki tarafın da tacir olması gerekmektedir. Oysaki somut olayda ise davacı tacir konumunda değildir. Bu nedenle davalının ticari defter ve kayıtlarının davacı lehine sonuç doğurabilmesi mümkün değildir. (Yargıtay 3.HD ...E....K.sayılı kararından hareket edilmiştir)

6100 sayılı HMK hükümleri karşısında sadece davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını sunmaması davalı lehine delil teşkil etmeyecektir. Bu durumda davacı, ilişkinin devam ettiği dönem içinde sözleşme nedeniyle davalı şirkete ödeme yaptığını dayanak belgeler ile mutlaka ispatlamak zorundadır. Esasen kayıt kabul talebine konu alacağın reddolunma nedeni ise bu noktadadır. Zaten ispat kuralları uyarınca davacı, sözleşme kapsamında tüm ödemeleri yaptığını iddia etmiş olmakla TMK m.6 hükmü uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök rapor ve ek rapor içeriği dikkate alındığında, davacının somutlaştırmış olduğu, sahteliğine yönelik itiraz olmayan ödeme belgelerinin toplamı 1.372.000,00 USD'dir. Bilirkişi kurulu bu noktada yapılan ödeme tutarlarını, tarihlerini ve ödemeye ilişkin açıklamaları dahi tek tek dikkate almak suretiyle bu konuda gerekli hesaplamayı yapmıştır.

Bilirkişi kurulu tarafından farklı ihtimallere göre farklı hesaplamalar yapılmış olsa da mahkememizce yapılan incelemede ve dosya kapsamı gözetilerek ödeme belge toplamı olan 1.372.000 USD tutarı esas alınmıştır. Zira diğer ihtimallere göre yapılan hesaplamalarda esas alınan belgeler her zaman düzenlenebilir olan ve ödemeye konu olan miktarın davacının mal varlığından çıkarak davalının mal varlığına girdiğini gösteren nitelik taşımamaktadır. Esasen kayıt kabul davalarının niteliği karşısında ödemeye dair iddia ile ilgili mutlaka dayanak belgenin varlığı aranmalıdır.

Hatta Yargıtay uygulaması gözetildiğinde sadece davalı şirketin ticari defter ve kayıtları dahi bu noktada münhasıran davacı lehine delil olmayıp kaydın dayanak olan vesaikinin ortaya konulması gerekir. Hele hele ödenen rakamların yüksekliği ve davanın niteliği karşısında ödemelerin ispat edilmiş olması ve bu noktada HMK m.200 hükmünün dikkate alınması gerekir.

Zaten davacının dahi HMK m.222/son gereği ve ticari defter tutmayan bir gerçek kişi olarak münhasıran müflis davalı şirketin ticari defterlerine dayanması dahi söz konusu değildir. Bu açıdan dahi davacı lehine sonuca varılamaz.

Nihayet Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere "kayıt kabul davalarında, ispat yükü, kural olarak, hakkının tanınmasını isteyen davacı alacaklıda olup, davacı alacağının mevcudiyetini gerçek bir hukuki ilişkiye dayandığını sonradan düzenlenmesi mümkün olmayan ve birbirini doğrulayan delillerle ispatlaması gerekir. Kambiyo senetleri kural olarak illetten mücerret sayılsalar da, bunlar tek başına alacağın varlığını ispata yeterli olmayıp, bunlara dayalı olarak iflas masasına kayıt isteyen alacaklının alacağını, yukarıdaki ilkelere göre ispatlaması gerekir. Çeklerin ve bonoların hangi alacak nedeniyle verildiği hususu davacı yanca kanıtlanmalıdır. Bu durumda davacı, kayıt başvurusunda bulunulan çeklerin hangi hukuki ilişkiye dayanarak elinde bulundurulduğunu kanıtlamalıdır." (Yargıtay 6.HD ...E....K.sayılı kararı) Anlaşılacağı üzere çek ve bononun varlığı dahi tek başına kayıt ve kabul davasında davacının alacağının var olduğunu ispatlanamamaktadır. Müflis şirketin imzası ile alacaklıya teslim edilen çek ve bononun dahi alacaklı olduğunu iddia eden davacı lehine sonuç doğuramayacağı bir yargısal düzende davacının dayanmış olduğu sözleşmenin içerik ve şekil olarak davalı lehine sonuç doğurabilmesi mümkün değildir. Zira açıklandığı üzere sözleşme içeriği davalıya ödeme yapıldığı ve davacının mal varlığında açık, kesin bir azalma bulunduğu, müflis şirketin mal varlığında ise artma olduğu noktasında ispata elverişli değildir.

Hal böyle olunca, davacının varlığı tartışmasız olan sözleşme gereği 1.372.000,00 USD tutarında ödeme yaptığı mahkememizce benimsenmiştir. Bu nedenle bilirkişi kurulu raporundaki bu seçeneğe ilişkin hesaplamaya itibar edilmiş, diğer seçeneklerdeki hesaplamaya ise itibar edilememiştir. Böylelikle cezai şart miktarının hesap edilmesine esas olan matrah tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde █████/2017 ile █████/2022 tarihleri arasında 1.372.000,00 USD'nin binde 5'ine isabet eden 6.860,00 USD tutarında rakamın bulunduğu, tenkisat sonucunda ise davacının talep edebileceği dönemler itibariyle cezai şart tutarının dönemler, cezai şart tutarları, bakiye, tarih aralığı, oran ve faiz tutarları tek tek dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapıldığında cezai şart tutarı ise 150.920,22USD ve işlemiş faiz tutarı olarak ise 20.215,67 USD olmak üzere toplam 171.135,89 USD hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle bilirkişinin toplam cezai şart tutarından vergi müdürlüğünden gelen resmi kayıtlar dikkate alınmak suretiyle 2/3 oranında yapmış olduğu indirimin yerinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Belirtmek gerekir ki kayıt kabul davasına esas olan miktar belirlenirken kayıt kabul davası açan veya iflas öncesi aynı konuda cezai şarta ilişkin alacak davası açıp iflas öncesi davası sonuçlanan alacaklılar arasında ayrım yapılmaması gerekir. Aksi halde iflas öncesi aynı konuda cezai şarta ilişkin alacak davasında indirim hususu takdir olunduğu halde kayıt kabul davasında bu hususun takdir edilmemesi sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durum iflasın külli tasfiyeye yönelik olduğu gözetildiğinde alacaklılar arasında eşitsizliğe yol açacaktır. Bu nedenle kayıt kabul davası olsa dahi cezai şart nedeniyle tespit olunan alacak tutarında alacağın fahiş olup olmadığı, TBK m.27 hükmü uyarınca indirim yapılmasının gerekip gerekmediği mahkememizce takdir olunmuştur.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun m.182/son maddesi hükmü uyarınca cezai şartın aşırı olup olmadığını saptayacak kişi hakimdir. Bu hüküm ile 182/son maddesindeki sözleşmeye bağlılık ilkesine bir istisna getirilmiş ve hakime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olup, bu hüküm emredici niteliktedir. Borçlunun talebi olmasa da gerekli ise indirim zorunludur. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesi uyarınca, tacir olan borçlu cezai şartın aşırı olduğunu ileri sürerek, tenkisini isteyemez. Hakimin bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hakim cezai şartın aşırı olup olmadığını belirlerken doktrinde ve uygulamada kabul edilen bazı esasları ölçü alması gerekir. Bu ölçünün ne olacağı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.11.1986 tarih ve ... E, .... sayılı kararında "Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmelidir. " şeklinde ifade edilmiştir. (İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri 2. Baskı, Ankara 2009, s.382) (Yargıtay 23.HD'nin ...E....K.sayılı kararı)

Mahkememizce celbedilen kayıt içerikleri dikkate alındığında hesaplanan cezai şart tutarına aynen hükmolunması, iflas tarihi itibariyle hesaplama yapılacak olması ve bu tarihteki şirketin dikkate alınan maddi gücü dahi dikkate alındığında davalının ekonomik mahvına sebep olacak durumda olduğu gibi cezai şart hükmünün TBK'nın m.27 hükmü uyarınca tamamen batıl olmasa da kısmen butlan halinin mevcut olduğu mahkememizce benimsenmiş, bu noktada yapılan bilirkişi hesabı benimsenmiştir. Kaldı ki aleyhine kayıt kabul davası açılan davalı şirket, ... 1.ATM'nin ...E. 2...K.sayılı dava dosyasında itirazın kaldırılması ve iflas davasının muhatabı olup itirazın kaldırılması talebinin incelenmesi aşamasında bilirkişi incelemesinin yapıldığı, yapılan bu incelemede ise █████/2017 itibariyle ifanın teslim olunması gerektiği halde teslim edilemediği, bu nedenle ... 26.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı takip dosyasında takibin yapıldığı tarih itibariyle yine dava dosyamızdaki sözleşmenin benzeri olan sözleşme çerçevesinde cezai şartın hesaplandığı, 94.067,61 USD olan cezai şart tutarında 2/3 oranında yine indirim yapıldığı, yapılan bu indirim sonucunda bulunan tutar üzerinden bu defa itirazın kaldırılmasına dair karar oluşturulduğu, bu kararla ilgili istinaf talebinin İstanbul BAM 17.HD'nin ...E. ...K.sayılı ilamı ile reddolunduğu, nihayet Yargıtay 6.HD'nin...E...K.sayılı kararı ile temyiz talebinin reddedildiği celbedilen iflas kararı içeriğine göre sabittir. Mahkememizce açısından kesin hüküm değeri olmasa dahi bu ilâm cezai şart indirimi açısından mutlak anlamda davacı aleyhine ve davalı lehine güçlü bir delildir. Bu delil dahi, bilirkişi kurulunun incelemiş olduğu kayıt içerikleri sonucunda 2/3 oranında indirim yapmasının mahkememizce benimsenmesini gerektirmiştir.

Bilirkişi kurulunun ek raporundaki hesaplamalarda farklı seçenekler mahkememize arz olunmuş ise de açıklanan gerekçeler karşısında mahkememizce 1.372.000,00 USD olarak tespit olunan rakam, yine bu rakam üzerinden sözleşme hükmü uyarınca hesaplanan cezai şart tutarından ise 2/3 oranında yapılan indirim sonucunda bulunan 2.286,67 USD tutarı esas alınmıştır. Esas alınan aylık cezai şart tutarı 2/3 sonucunda aylık 2.286,67 USD olduğu, bu tutarın dairenin teslimi gereken █████/2017 ile iflas tarihi olan █████/2022 tarihleri arasındaki dönem için 150.920,22 USD olduğu anlaşılmaktadır. Mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında asıl alacak yönünden bu tutar benimsenmiştir. Talebe konu miktarın yabancı para olması karşısında ise mahkememizce kök raporun sunulmasını müteakiben bu husus ayrıca dikkate alınmıştır.

Zira taraflar arasındaki sözleşmede, gecikme halinde ödenecek tazminat, yabancı para olarak belirlenmiştir. Bu durumda mahkememizce yabancı para yani USD üzerinden hesap edilen miktarın varlığı dikkate alınmalıdır. O halde 3095 sayılı Kanunun yasanın 4/a maddesinde, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, yabancı para borcunun faizinde, Devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanacağı düzenlendiğinden, mahkememizce celbedilen bu kayıtlar dikkate alınarak hesaplama yapılması temin edilmiş, ek rapordaki bu oranların esas alınmasına dair hesaplama benimsenmiştir.

Öte yandan diğer bir husus ise temerrüt tarihinden başlayıp iflas tarihine kadar olan dönem için hesaplanan cezai şart tutarı için temerrüt faizinin hesaplanıp hesaplanmayacağı, hesaplanacak ise hangi dönem için ve hangi tutarda faiz hesaplanması gerektiğidir.

Bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu kök raporda ve ek raporda taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 3.4 maddesinde yer alan hüküm karşısında ayrıca ihtarda bulunmasına gerek olmaksızın temerrüdün oluşacağını, bu nedenle bağımsız bölümün teslim olunacağı son gün olarak belirlenen █████/2017 tarihinden başlanıp iflas tarihi olan █████/2022 tarihine kadar olan döneme kadar temerrüt faiz hesaplaması yapmıştır. Buna göre işlemiş temerrüt faizi olarak 20.215,67 USD tutarı tespit olunmuştur.

Bilirkişi kurulunun herhangi bir ihtar gönderilmeye gerek olmaksızın temerrüdün oluşacağını kabul ettiği sözleşmenin 3.4 maddesi şu şekildedir: "satıcı, teslim tarihindeki 90 günden sonraki gecikmeler için alıcı tarafından o güne dek yapılmış ödemeler toplamı üzerinden aylık %0,5 (binde 5) oranında alıcıya gecikme cezası ödemeyi kabul, beyan ve tahakkuk etmiştir."

Yine bilirkişinin yapmış olduğu hesaplamalara göre bağımsız bölümün teslimi için kararlaştırılan █████/2016 vade tarihinden sonra mücbir sebep bulunmadığından sözleşmenin 3.4 maddesi uyarınca 90 günün dolması sonucunda bağımsız bölümün teslim edilebileceği son gün ise █████/2017 tarihidir.

Bu maddenin doğrudan temerrüde esas olup olmadığı üzerinde ise ayrıca durulmalıdır.

Bu maddede kabul edilen cezai şart duruşmalı ön inceleme aşamasında da belirtildiği üzere 6098 sayılı TBK m.179/f.2 hükmü uyarınca ifaya ekli cezai şarttır. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için işin teslimi sırasında cezai şart alacağının saklı tutulmuş olması zorunludur. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Somut olayda ise davacının davalıya yönelik gecikme cezası, faiz ve her ne nam adı altında olursa olsun dava ve talep haklarının saklı tutulduğu, davacı yanın cezai şart alacağının olduğu mahkememizce benimsenmiştir. Bu nedenle cezai şart tutarı olarak seçenekli olarak hesaplanan ve mahkememizce dahi itibar olunan tutarda davacının asıl alacağının bulunduğu zaten mahkememizce kabul olunmuştur.

Ne var ki davacının yapılan ceza kesintisi nedeni ile isteyebileceği alacak miktarı ile ilgili işlemiş faiz talep edilebilmesi için 6098 sayılı TBK'nın m.117 hükmü uyarınca alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş ya da kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş olması gerekmektedir.

Sözleşmenin 3.4 madde hükmü uyarınca teslim tarihi itibariyle yapılmış olan ödemeler toplamı üzerinden aylık binde 5 oranında gecikme cezası ödeneceği yani cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Ancak teslim tarihi itibariyle davacının ne kadar ödeme yapacağı sözleşme tarihi itibariyle açık ve net değildir. Bu durumda cezai şart tutarının sözleşme tarihi itibariyle ne olacağı dahi kesin ve açık olmadığından dolayı tahakkuk edecek aylar için bir faiz işletilebilmesi mümkün değildir. Zira bu noktada hangi ayda kaç TL alacağın ödenmesi gerektiği müflis şirket açısından açık, belli ve kesin değildir. Nitekim Yargıtay uygulamasında da miktar belli değil ise temerrüdün oluşmayacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay Kapatılan 15.HD ...E. ...K.sayılı kararı) Bu durumda temerrüt ile ilgili genel hükümlerin uygulanması, bir başka deyişle alacak miktarının açıkça belirterek, belli bir süre verilerek borcun ödenmesi için borçluya ihtar gönderilmesi şartını aramak gerekecektir. O halde somut olayda cezai şartın tahakkuk ettiği tarihten itibaren temerrüt faizi işletilebilmesinin öncelikle bu yönden mümkün olamayacağı mahkememizce değerlendirilmiştir.

Yine bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarında ise cezai şart yönünden inşaatın sözleşmeye göre teslimi gereken tarihi dikkate almış, buna göre cezai şart tutarını hesaplamış, ayrıca tahakkuk eden cezai şart tutarını dikkate almak suretiyle tahakkuk tarihinden iflas tarihine kadar olan süreci dikkate alarak işlemiş faizi hesaplamıştır. "TBK’nın m.117/f.1 hükmü uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ihtarla temerrüde düşeceğinden faiz ancak temerrüt tarihinden başlatılabilir. Davacı dahi esasen █████/2022 tarihli ve noter yoluyla gönderdiği ihtarnamesinde bile cezai şartın tahakkuk ettiği aydan itibaren faiz talep etmiştir. Bu şartlarda bilirkişi kurulunun dayanmış olduğu sözleşmedeki teslim tarihine göre tahakkuk ettirilen cezai şart tutarlarına tahakkuk tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilemeyecektir. Bu durumda davacının cezai şart tutarı ile ilgili temerrüt faizini ancak ihtarın tebliğ olunması, ihtarnamede belirlenen üç iş gününün geçmiş olması sonrası söz konusu olabilecektir." (Yargıtay 15.HD'nin ...E. ...K.sayılı kararından hareket edilmiştir)

Mahkememizce kabul edilen cezai şartla ilgili asıl alacağa temerrüt tarihi olan █████/2022 tarihinden başlayıp iflas tarihine kadar hesaplanan, bilirkişi kurulu tarafından denetime elverişli şekilde belirtilen işlemiş faiz miktarı dikkate alınmıştır. Bu döneme isabet eden işlemiş faiz tutarı 1.951,76 USD olarak mahkememizce tespit edilmiştir.

Kaldı ki ve bir an için davacının adı geçen temerrüt faizini talep edebileceği kabul edilecek olsa dahi davacı █████/2022 tarihinde noterde düzenlenen ihtarname ile davalıya cezai şartın ödenmesi için uyarıda bulunmuş, üç iş günü süre vermiştir. Aslında bu süre Yargıtay uygulaması gözetildiğinde "bir atıfet mehli" olarak mahkememizce takdir edilmiştir. Atıfet mehli nazara alınmadan ve bir an için daha önceki tarihte temerrüt oluşmuş olsa dahi, ilk temerrüt tarihi dikkate alınarak işlemiş faiz hesabının dosya kapsamına uygun olmadığı mahkememizce değerlendirilmiştir. (Yargıtay 11.HD ...E. ...K.sayılı kararı)

Nitekim Yargıtay'ın gerek bu kararı ve benzer kararları dikkate alındığında dahi somut davada cezai şart alacağı yönünden kesin bir vadeden bahsedilebilmesi mümkün olamayacaktır. (Yargıtay Kapatılan 15.HD'nin ...E. ...K.sayılı, Yargıtay 6.HD'nin...E. ...K.sayılı Yargıtay 6.HD'nin...E....K.sayılı, Yargıtay Kapatılan 23.HD'nin...E....K.sayılı ve benzeri kararları)

Mahkememizce benimsenen durum karşısında bilirkişi kurulunun kök ve ek raporda hesaplamış olduğu 20.215,67 USD tutarındaki işlemiş faiz tutarında itibar edilememiştir. Bunun yerine yukarıda açıklanan ve davalının temerrüde düştüğü tarih olarak Mahkememizce kabul edilen █████/2022 tarihinden başlayıp iflas tarihi olan █████/2022 tarihine kadar hesaplanan, raporda gerekçeli ve denetime elverişli şekilde bildirilen, ihtarnamede talep edilen ve esasen 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesine göre talep edilen faiz türü dikkate alınmak suretiyle hesaplanan işlemiş faiz tutarı dikkate alınmıştır. Temerrüt tarihi olarak mahkememizin tespit ettiği tarih ile iflas tarihi arasına isabet eden 1.951,76 USD işlemiş faiz tutarı ancak asıl alacağa eklenebilir.

Sonuç olarak iflas tarihi itibariyle davacının talep edebileceği asıl alacak ve işlemiş faiz tutarı toplamı 152.871,98USD olarak kabul edilmiştir.

Davacının kayıt kabul aşamasında kaydını talep edebileceği toplam karam 152.871,98 USD'dir. Bu alacağın iflas tarihi itibariyle çevrilmesi gerekmektedir. Zira Yargıtay 23. HD'nin yerleşik uygulamalarında kabul olunduğu üzere "Yabancı para alacaklarının iflas masasına kayıt şekli konusunda İcra ve İflas Kanunu'nda açık bir hüküm yoktur. Sadece İcra ve İflas Kanunu'nun 198. maddesinin 1. fıkrasında, konusu para olmayan alacakların, ona eşit bir kıymete para alacağına çevrileceği öngörülmüştür. Öğretide, konusu yabancı para olan alacakların da anılan yasa hükümlerine göre iflasın açıldığı andaki döviz kuru üzerinden Türk Lirası'na çevrilerek iflas masasına yazdırılacağı kabul edilmiştir.(Kuru B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2013, 2. Baskı, Ankara, sayfa 1244) İcra İflas Kanunu'nun 195. maddesinde iflasın açılması ile müflisin borçlarının muaccel olacağı ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının ana paraya ilave edilerek masaya kaydedileceği öngörülmüştür. Bu hükmün amacı, iflas tarihinde masanın aktif ve pasiflerinin eşit şekilde ve aynı zamanda belirlenerek müflisin tüm alacaklılarına eşit ödeme yapılmasıdır. Bunu sağlamak için de yabancı para alacakların aynı paraya (Türk Parasına) çevrilmesi gerekir. Çeviri zamanı ise, yabancı para alacakları ve konusu para olmayan alacaklar için iflas kararının verildiği tarih olmalıdır. Diğer taraftan yabancı para alacağının aynen kaydı, alacaklılar arasında eşitliği ön planda tutan İflas Hukuku'nun bu prensibini de zedelemiş olacaktır. Zira, iflasta imtiyazlı alacaklar İİK'nın 206. maddesinde ilk beş sırada sayılmış olup, yabancı paranın masaya aynen kaydedilmesi halinde, yabancı para alacakları lehine kanunda öngörülmeyen bir imtiyaz yaratılmış olur. Bu durumda ise, aynı sırada bulunan ülke parası alacaklısı ile yabancı para alacaklısı arasında eşitsizlik meydana gelecektir. Bu sonuç ise, her sıradaki alacaklıların eşit hakka sahip olduğunu belirten İİK'nın 207. maddesine aykırılık teşkil eder. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 08.05.1997 tarih ve ... E., ... K. sayılı ilamı ile Dairemizin 11.03.2014 tarih ve ... E., ... K. sayılı ilamı bu yöndedir".(Yargıtay 23. HD'nin ...E. ...K.sayılı ilamı) O halde, Mahkememizce itibar olunan 152.871,98 USD tutarındaki alacağın iflas tarihindeki TCMB efektif satış kur karşılığı dikkate alınarak hesaplama yapılması gerek Yargıtay gerek doktrin görüşlerine uygundur. Bu hesaplamaya göre ise yabancı paranın iflas tarihindeki efektif satış kur karşılığı 2.555.484,45 TL'dir.

Öte yandan █████/2025 tarihli ek rapor davalı vekiline tebliğ edilmiş olmakla birlikte mahkememizce esas alınan rakamlara itibar olunmasını engel olabilecek bir davalı itirazı ise bulunmamaktadır. Bu çerçevede mahkememizce açıklanan gerekçelerle sınırlı olmak üzere davacının iflas tarihi itibariyle talep edebileceği rakam saptanmıştır.

Kaldı ki yerleşik Yargıtay uygulaması gereği ve kayıt kabul davalarının niteliği karşısında, iflas tarihi itibariyle kayıt kabule esas miktar ve dolayısıyla faiz hesaplanabilir. Bu nedenle iflas tarihinden sonraki döneme ait işlemiş faiz hesaplaması, bu yönde kabul kararı verilmesi mümkün değildir.

Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, 2.555.484,45-TL alacağın, ... 1. İflas Dairesinin ...iflas sayılı dosyasına istinaden açılan masaya 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM

:Yukarıda yazılı nedenlerle;

1-Davacının davasının kısmen kabulüne,

2.555.484,45-TL alacağın, ... 1. İflas Dairesinin ...iflas sayılı dosyasına istinaden açılan masaya 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne,

Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,

2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 615,40 TL karar ve ilam harcından, davacının peşin olarak yatırdığı 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 435,50 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından harcanan 194,25TL tebligat posta masrafı, 179,90 TL başvuru harcı, 23.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 23.374,15‬ TL yargılama giderinin davanın kabul oranına isabet eden 5.362,03TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı tarafından harcanan 500,00 TL bilirkişi ücretinin davanın red oranı karşısında 385,30TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden ve dava kısmen kabul olunduğundan yürürlükte olan AAÜT gereğince 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davalı vekil ile temsil edildiğinden ve dava kısmen reddolunduğundan yürürlükte olan AAÜT gereğince 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın ve teminatın iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Katip