genişbant fırsatı pazarında kampanyası kampanyalarla erişim transfer onüçüncü perakende müşaviri

Anahtar kelimeler: Genişbant Fırsatı Pazarında Kampanyası Kampanyalarla Erişim Transfer Onüçüncü Perakende Müşaviri

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurumu

VEKİLİ

: Hukuk Müşaviri Vekili ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA)

: 1- ... A.Ş.

VEKİLİ

: Av. ...

2- ... A.Ş.

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Perakende sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında ... A.Ş. (...) ve ... A.Ş. (...) tarafından sunulan "Karşılama Kampanyası" ve "Transfer Fırsatı Kampanyası" isimli kampanyalarla hakim durumlarını kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan şikayetin reddine ve anılan şirketler hakkında soruşturma açılmamasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı yanında müdahil şirketlerin oluşturduğu ekonomik bütünlük tarafından uygulanan uyuşmazlık konusu kampanyalarda fiyat sıkıştırması yapılıp yapılmadığının tespit edilebilmesi için öncelikle maliyet altı satış yapıldığının tespit edilmesi, maliyet altı satış yapıldığının tespit edilmesi halinde de fiyat sıkıştırmasına neden olan davranışın perakende pazarda rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol açıp açmadığının belirlenmesi gerektiği, davacı şirket tarafından her ne kadar Kurulca müdahil şirketlerden alınan bilgi ve veriler esas alınarak ve doğru kabul edilerek maliyet ve karlılık hesaplaması yapıldığı ileri sürülmekte ise de, teşebbüslerin rekabet kurallarını ihlal ettiği iddiası ile ilgili olarak yürütülen inceleme ve soruşturma sürecinde gerekli görülen her türlü bilgi ve belgeyi Kurulun incelemesine sunmak zorunda oldukları, bu zorunluluğun yerine getirilmemesi veya Kurulca yapılacak hesaplamalara elverişli olmayacak şekilde eksik veya yanlış ya da yanıltıcı şekilde yerine getirilmesi halinde 4054 sayılı Kanun kapsamında hukuken sorumluluklarının doğacağının açık olduğu gibi, her teşebbüsün fiyatlandırma politikasını ve buna bağlı olarak maliyet kalemlerini kendi ekonomik yapısı ve sermaye durumu, fiziki alt yapısı ve verdiği hizmet alanlarını bir bütün halinde değerlendirerek belirleyeceği, kaldı ki davacı şirketçe müdahil şirketlerden alınan verilerin aksinin somut olarak ortaya koyulmadığı, öte yandan, uyuşmazlık konusu kampanyaların yürürlükte olduğu dönemlerde davacı şirketçe benzer hizmetin sunulduğu tarifeleri kullanan abone sayısında artış olduğunun davalı idarece tespit edildiği, davacı şirketçe de bunun aksinin ileri sürülmediği, müdahil şirketlerden oluşan ekonomik bütünlük tarafından "Karşılama Kampanyası" ve "Transfer Fırsatı Kampanyası" kapsamında sunulan "Net Limitsiz 50 GB" adlı paketin maliyetin üstünde fiyat belirlenerek belirli bir kar marjı ile sunulduğu, paketin yürürlükte kaldığı dönemde davacı şirketin abone sayısında artış meydana geldiği, dolayısıyla rekabetin davacı aleyhine bozulduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından, anılan ekonomik bütünlüğün fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle rekabet kurallarını ihlal ettiği iddiasının somut olarak ortaya koyulamadığı, bu itibarla tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.075,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, maliyet kalemleri içerisinde birtakım giderlere yer verilmediği, bu durumun Kurulca yapılan hesaplamanın hatalı olmasına neden olduğu, davalı idarenin müdahil şirketlerden edindiği verileri dayanarak alarak dava konusu işlemi tesis ettiği, ortalama abone ömrü süresinin hatalı hesaplandığı, rekabetçi etkinin analizi açısından kampanya döneminde kazanılan abonelerin incelenmesinin yetersiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında yer alan bilgilerin teşebbüste yapılan yerinde incelemeler neticesinde elde edildiği; davalı yanında müdahil ... A.Ş. tarafından, sunulan hizmetle doğrudan ilişkilendirilemeyecek giderlerin maliyet hesaplamalarına dahil edilmediği, kendilerinden elde edilen ham veriler analiz edildikten sonra hesaplanan ortalama abone ömrü verisinin makul bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil ... A.Ş. tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının düzelterek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralı yer almış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekalet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde ise yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 3. Fıkrasında, "Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir."; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir. (...)"; "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralına yer verilmiştir.

█████/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı "Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, idarenin, █████/2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini ifade ettiği; "Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında ise, tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücretinin takdir edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına dosyanın tüm aşamalarının Hukuk Müşaviri Vekili sıfatıyla ... tarafından takip edildiği, İdare Mahkemesince yapılan duruşmaya bu kişinin katıldığı, ancak herhangi bir aşamada bu kişi adına düzenlenmiş bir vekaletname sunulmadığı, savunma dilekçesi ekinde Rekabet Kurumu Başkanı tarafından temsile ilişkin olarak yetki belgesinin sunulduğu, İdare Mahkemesi kararında davalı idare lehine 2.075,00-TL vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, davada hukuk müşaviri vekili ile temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Davalı Rekabet Kurumunun 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden olmadığı, (III) sayılı cetvelde yer alan idarelerden olduğu anlaşıldığından, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan "idare" tanımı göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurumu anılan Kararname kapsamında olmadığından, davada hukuk müşaviri vekili tarafından temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinden ve davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinde usul kurallarına uygunluk bulunmadığından, bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuki isabet görülmemiştir. Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.

Bu itibarla, temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararında, ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın hüküm fıkrasında yer alan "2.075,00-TL avukatlık ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesi gerektiğinden, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinden sonra gelmek üzere "2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan '2.075,00-TL avukatlık ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesine" ibaresi eklenerek düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinden sonra gelmek üzere "2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan '...-TL avukatlık ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesine" ibaresi eklenmek suretiyle DÜZELTEREK ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.