konusuitirazın özetidavacı alın geciktirmeye yersiz niyetli hayatında kötü borcun takibe

Anahtar kelimeler: Konusuitirazın Özetidavacı Alın Geciktirmeye Yersiz Niyetli Hayatında Kötü Borcun Takibe

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

:█████████

KARAR NO

:████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

:İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

:█████/2021

NUMARASI

:████████ E. - ████████ K.

DAVANIN KONUSU

:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... AŞ vekili ve gerçek kişi davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

:Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalıların takibe itirazlarınınn yersiz, hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetli olduğunu, sadece borcun tahsilini geciktirmeye yönelik olduğunu, davacı müvekkilinin 60 yıllık meslek hayatında alın teriyle kazandığı, emekle biriktirdiği tasarruflarını yasal olarak düzenlenmiş bir sürece tâbi, yatırımcısına belli hukukî güvenceler sunan bir yatırım aracında değerlendirmek istediğini, ancak yatırımını geri alamadığını üstelik de “kamuya mal olmuş borcunu ‘böyle bir borç yoktur" diyerek inkâr etmekte olan bir ihraççıdan tahsil için hukuki yollara başvurmak durumunda kaldığını,60 yıllık birikiminin tahsilinde gecikme yaşanmasının davacı müvekkilinin bakımından telafisi imkansız zararlara sebebiyet verdiğini ve daha da vereceğinin aşikâr olduğunu, üstelik davacı müvekkilinin sermaye piyasası aracı yatırımcısı olması sebebiyle de korunmasının gerektiğini, bu nedenle müvekkilinin teminat göstermesine gerek olmaksızın davalıların tüm menkul ve gavrimenkülleri ile 3. kişilerden olan doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir uygulanmasına karar verilmesini ve davalıların icra takibine vaki itirazlarının yersiz, dayanaksız ve İİK mad. 68/1 kapsamında herhangi bir ödeme belgesine dayanmadığını iddia ederek, itirazlarının iptaline, özel sektör Borçlanma Araçları İtfa Sözleşmesi gereği 2.000.000.-TL anapara alacağının, yıllık basit %38 faiz oranıyla 510.137,00-TL 31.05.2019 vade tarihine kadar işlemiş faiz ve 232.222,22 TL 01.06.2019-19.09.2019 (takip tarihi) tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.742.359,22-TL üzerinden takibin devamına, alacağın tahsili tarihine kadar %38 faiz yürütülmesine, %20’den daha fazla oranda icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı gerçek kişiler vekili beyan dilekçesinde, kefalet ilişkisi kurulurken eş rızası gerektiği, sözleşmenin ödeme baskısı altında imzalandığı ve iradelerinin sakatlandığı ,faiz oranı ve miktarının fahiş olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

:İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı yeni TBK’nu yürürlüğe girdikten sonra tanzim edilmiştir. Davalı kefil açısından kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. 583. ve 584 m. öngörülen kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada şartların bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu kefalette bulunduğu, tüm bunlara göre geçerli bir kefalet akdinin kurulmuş olduğu, TBK'nun 598/3. maddesindeki 10 yıllık sürenin henüz dolmadığı anlaşılmıştır.Davalı ...'ın ortaklıktan 22.10.2018 tarihinde çıktığı ve bu nedenle eş muvafakatine gerek olduğu iddiası edilmiş ise de sözleşme tarihi bu tarihten önce olan 15.10.2018 tarihi olup eş muvafakatine gerek bulunmamaktadır.Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yasal değişiklik tarihi 28.03.2013'den sonra akdedilmiş olması nedeniyle, diğer davalı gerçek kişi kefillerin şirket ortağı ve/veya yöneticisi oldukları anlaşıldığından, eş muvafakati belgesine gerek olmadığı kanısına varılmıştır.Kefillerin, kefalet limiti 2.510.137 TL'dir.Sözleşmedeki faizin fahiş olduğu iddia edilmiş ise de, sözleşme ticari nitelikte olup, ticari işlerde TBK’nun 88. ve 120. maddelerinin uygulanamayacağı, 6102 sayılı TTK.nun 8.maddeleri gereğince tarafların faiz oranını serbestçe belirleyebilecekleri anlaşılmıştır.Usule uygun bildirim yapılmadığnıdan (takipten önce) temerrüte düşürülmediği iddia edilmiş ise sözleşmedeki vade kesin vade olup, sözleşme tarihi itibariyle zaten temerrütte olan ve akdi faiz ile sözleşme faizi oranın aynı olduğu somut olayımızda davalı kefillerin temerrüte düşürülmesinin gerekmediği, hukuki menfaatin bulunmadığı ve yine sadece tahvile kefaletin bulunduğu iddia edilmiş ise de ancak olayımzda yerine getirilmeyen tahvil borcu sonucunda temerrüt dahil toplam borca kefalet bulunmakta olduğu gibi TBK'nun 589/2 maddesi gereğince "Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, aşağıdakilerden sorumludur: 1. Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları. 2. Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar. 3. İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri." düzenlemesi gereğince de kefaletin temerrüt faizi karşıladığı gibi kefilin temerrüdü için ihtar gerekmediği anlaşılmıştır. Ayrıcalıklı itfa sözleşmesinin, Tahvil Genel Hükümlerien aykırı olduğu iddia edilmiş ise de temerrüt sonrası düzenlenen sözleşmenin Tahvil Genel Hükümlerine neden aykırı olduğu anlaşılamadığı gibi aykırı olsa bile -kanunlarda düzenlenen geçersizlik nedenlerine girmeyen - bu geçersizlik iddiaları, sözleşmenin geçersizliğini doğurmayacağı anlaşılmıştır. Tüm bu nedenlerle, teknik hesaplama ayrıntısı bilirkişi raporunda anlaşıldığı üzere..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul .... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasındaki itirazlarının; davalı ... şirketi açısından; 2.000.000 TL asıl alacak,510.137 TL 31.05.2019 itfa tarihine kadar sözleşme gereğince işlemiş temerrüt faizi 231.123,29 TL işlemiş temerrüt faizi toplamda 2.741.260,29 TL üzerinden itirazın iptaline, işleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 38 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına, 1.098,93 TL açısından davanın kısmen reddine, gerçek kişi davalılar açısından; 2.000.000 TL asıl alacak, 510.137 TL 31.05.2019 itfa tarihine kadar sözleşme gereğince işlemiş temerrüt faizi toplamda 2.510.137 TL üzerinden itirazın iptaline, işleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 38 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına, 232.222,22 TL açısından davanın kısmen reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı ... AŞ ve gerçek kişi davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

:Davalı ... AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;İtirazın iptali kararının ve tazminat kararının hukuka aykırı olduğunu, icra takibinde gönderilen ödeme emrinin hukuka uygun olmadığını, mahkemenin vermiş olduğu kısmen kabul kararının yerinde olmadığını, sözleşmede belirlenmiş olan %38 faiz oranının hukuka aykırı ve fahiş olduğunu, her ne kadar sözleşmede belirlenmiş olsa da miktarın kanuna aykırı olduğunu, müvekkili şirketin dosyada mevcut tahvil hükümleri kapsamında ihraç ettiği tahvillerin ihracatçının doğrudan koşulsuz, teminatsız ve subordine edilmemiş yükümlülükleri içerdiğini, tahvillerin niteliklerinin yatırımcılara dönük olduğunu, teminatsız olduğunun tüm nitelikli yatırımcılar tarafından bilindiğini, bu nedenle ihraç edilen tahviller için gerekli rizikoyu karşılamak üzere yıllık gösterge faizi üzerine 1.tertipte yıllık ek getir oranı %4,5, 2.tertipte yıllık getiri oranı %5 olarak ihraç edildiğini, özellikle yurt dışında yapılan bu projelerden olan alacaklarını o ülkelerin 2018 yılından beri ekonomik koşullarındaki olumsuzluklar ve akabindeki pandemi nedeni ile tahsil edemediğinden ana parasını ve son kupon ödemesini yapamadığını, alacağının tahsili için hukuksal uğraş verdiğini, takibe itirazın makul ve haklı gerekçelere dayandığının ortaya çıktığını, müvekkili şirket aleyhine tazminat kararı verilmesininde mesnetsiz olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını, takibe itirazlarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... vekili, adli yardım taleple istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Davacının alacak iddiasına dayanak olan tahvillerin ihracatçısının davalı şirket olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkillerine husumet yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ihracatçı şirketin ihraç ettiği 1.tertip olan tahvillere davacının yatırım yaptığını ifade ettiğini, tahvil hükümlerinin satış ve devir esasları başlıklı düzenlemesi kapsamında tahvillerinin tüm alıcılarının tahvil hükümlerinden belirlenen haklardan eşit şekilde faydalanacaktır hükmünün bulunduğunu, davacının müvekkillerine yönelik alacak talebinin dayanağının müvekkillerinin kefil olarak imzasını havi özel sektör borçlanma aracı itfa sözleşmesi olduğunu, söz konusu sözleşmenin tahvillerinin dayanağı olan tahvil hükümleri ile sermaye piyasası mevzuatı nezdinde geçersiz olduğunu, tahvil alacakları için fazladan bir teminat alınması ve talep edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının müvekkiller ile ihracatçı şirketin zor durumundan faydalanarak imzalattığı özel sektör borçlanma aracı itfa sözleşmesinin tahvil hükümleri kapsamında her iki tertipte gözetildiğinde davacı lehine ayrıcalık yarattığını, özellikle sözleşme içerisinde kefalet teminatı bulunduğu da gözetildiğinde hukuka aykırılığın net bir şekilde ortaya çıkacağını, davacının bu sözleşme ile kendisine ayrıcalık üretmiş olduğunu, sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu, kefalet ilişkisinin ayrıcalık tanınması anlamında hukuka aykırı olduğunu, davacının bildiğini ancak ekonomik darboğazı bir tür fırsat bilerek kendisini bu ayrıcalıklı konuma getirmeyi davalılara dayattığını, SPK ihracının sadece nitelikli yatırımcılar için onayladığından ticaret hayatında olağan durum olan temerrüte düşme halinin rizikosunun yatırımcılar tarafından baştan alınmış durumda olduğunu, hal böyle olmasına rağmen davacı yatırımcının kendisine ayrıcalık tanımaya çalışarak şirket yöneticisi ve ortaklarından kefalet almasının hukuki olmadığını, geçerli bir kefalet akdinin olmadığını ayrıca eş rızasının alınmadığını, TBK'nın 584.maddesinde, eş rızası düzenlenmesinin mevcut olduğunu, müvekkillerinin istisna kapsamına girmediğini, özellikle müvekkillerinden ...'ın şirket ortaklığından ayrılmış olmasının nedeni ile TBK 584/3.düzenlenen istisna halinin uygulanamayacağını, eş rızası gerekeceğinin belirgin olduğunu, yönetim kurulu üyesi olmayan bir ortağın şirket işletmesi ile herhangi bir sorumluluğu olmadığı gibi şirket adına taahhüde girme kredi alma yetkisininde olmadığını, bu halde yönetim kurulunda olmayan müvekkillerinden ..., ..., ... açısından kefaletin geçerli olmadığını, genel kurulda alınmış bir karar bulunmadığını, kefalet altına ancak eş muvafakatı ile girilebileceğini, diğer müvekkillerininde kefil olamayacağını, birlikte kefaleti düzenleyen TBK 587/3 maddesinin uygulanması gerektiğini, müvekkilleri aleyhine %38 temerrüt faizinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek açısından müvekkiller yönünden davanın reddedilen 232.222,22 TL yönünden nispi harca tabi davalarda nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir iken davalılar lehine 4.080,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğini, mahkemeye bu konuda başvuruda bulunmuş olmasına rağmen istinaf tarihine kadar bir karar verilmediğini ayrıca HMK 334.maddesi gereğince adli yardım talebinde bulunduklarını,müvekkillerinin özellikle 2020 yılının ortalarından bu yana pek çok icra takibi ve davanın muhatapları olduğunu, hacizler uygulandığını, gayrimenkul maliki olan müvekkillerinin taşınmazları üzerine pek çok ihtiyati haciz ve kesin haciz tatbik edildiğini, ikamet ettikleri yerde de haczin tatbik edildiğini, banka hesaplarına haciz uygulandığını, geçici aciz vesikaları düzenlendiğini ve çeşitli tasarrufun iptali davalarının açıldığını, müvekkillerinin çalışmalarından kaynaklı gelirlerinin olmadığını, müvekkili ... haricindeki diğer davalı şirketin ortakları olsa da gerek şirket gerekse kendi üzerlerindeki hacizler nedeni ile gelir elde edemediğini, bir kısmının emekli aylığı olduğunu, davanın değerinin 2.742.359,22 TL olduğunu, nispi harca tabi olduğunu, kabul edilen 2.510.137,00 TL olmakla bu miktar üzerinden oldukça yüksek miktarda harç tuttuğunu, bu harç ve masrafları karşılamaya gücü yetmeyeceğini iddia ederek, adli yardım talepleri ile istinaf taleplerinin kabulüne, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin 01.07.2021 tarihli ek kararı ile; davalı şirketin verilen süreye rağmen harç ikmali yapmadığı gerekçesi ile HMK'nın 344. maddesi gereğince istinaf talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.Ek karar tebliğ edilmiş, ek karara karşı davalı şirket tarafından istinaf başvuru yapılmamıştır.Mahkemece, 01.07.2021 tarihli ek kararı ile; davalıların vekalet ücretine dair HMK'nın 305/A maddesi gereğince tamamlanma talebinin reddine karar verilmiştir.Davalı gerçek kişiler vekili, ek karara karşı istinaf dilekçelerinde özetle; hükmün 6 nolu bendinde davalılar lehine 4.080,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, gerçek kişi davalılar yönünden reddedilen miktar açısından nispi vekalet ücretine hükmolunmasının yasa gereği olduğunu, bu nedenle ek karar verilmesinin talep edildiğini, mahkemenin ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek, 03.09.2021 tarihli ek kararın kaldırılarak reddedilen dava konusu miktar üzerinden nispi vekalet ücretine karar verilmesini talep etmişlerdir. Dairemizin 29.11.2021 tarihli ara kararı ile; ara karar başlığında gösterilen davalı gerçek kişilerin adli yardım taleplerinin, HMK'nın 335/2. maddesi uyarınca, sadece kanun yolları harçları ve kanun yolları aşamalarındaki posta ve tebligat giderleri ve icranın geri bırakılması teminatı ile sınırlı olarak kabulüne karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

:Dava, Özel Sektör Borçlanma Aracı İtfa Sözleşmesi gereğince alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı gerçek kişi davalılar vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davalı şirket tarafından da istinaf başvurusunda bulunulmuş ise de istinaf harçlarının yatırılmaması nedeniyle, ilk derece mahkemesinin 01.07.2021 tarihli ek kararı ile davalı şirketin verilen süreye rağmen harç ikmali yapmadığı gerekçesi ile HMK'nın 344. maddesi gereğince istinaf talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir. Ek karar tebliğ edilmiş, ek karara karşı davalı şirket tarafından istinaf başvuru yapılmamıştır. Bu durumda istinaf incelemesi, sadece davalı gerçek kişiler vekilinin istinaf başvurusuyla sınırlı yapılmıştır.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, davacı yatırımcı ile davalı şirket ve şirket ortakları arasında 15.10.2018 tarihinde Özel Sektör Borçlanma Aracı İtfa Sözleşmesinin düzenlenmiş olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, sözleşmede imzası bulunan davalı gerçek kişiler yönünden sözleşmenin geçerli olup olmayacağı, davalı kefillerden ...'ın kefaletinin geçerliliği için eş rızasının aranıp aranmayacağı, diğer davalı gerçek kişiler yönünden sözleşmenin usul ve yasaya uygun olup olmadığı, sözleşmede belirlenen %38 oranındaki faizin geçerli olup olmayacağı, davalılar yararına reddedilen miktar yönünden verilen vekalet ücretinin AAÜT tarifesine uygun olup olmadığı ile buna dair HMK 305/A maddesi gereğince yapılan başvurunun mahkemece rettine dair ek kararın ve mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı yatırımcı tarafından dava dışı ... AŞ hitaben 03.05.2017 tarihli dilekçe ile hesabından 2.000.000,00 TL karşılığı bilgileri yer alan ... tahvilinin alınmasının talep edildiği, dilekçenin altında ihracatçı şirket, itfa tarihi, vade ve faiz oranları vb hususların ayrı ayrı yer aldığı, 31.03.2017 tarihinde ihracı gerçekleşen 28.09.2018 itfa tarihli 20.000.000,00 TL nominal değerli özel sektör tahvil ihracına ilişkin bedel ihraç tarihi itibari ile ihracatçı şirket... AŞ'nin banka hesabına aktarıldığının 16.09.2019 tarihinde... AŞ tarafından davacıya bilgi verildiği, davacı ve davalı şirket ile davalı gerçek kişiler arasında 15.10.2018 tarihinde "Özel Sektör Borçlanma Aracı İtfa Sözleşmesi" imzalandığı, sözleşmesinin 1.maddesinde, tarafların belirtildiği, davalı şirketin ihracatçı, davalı gerçek kişilerin kefil, davacının ise yatırımcı olarak yer aldığı ve sözleşmenin konusunun 2.maddede belirtildiği, söz konusu maddede, yatırımcının sahibi olduğu toplam 2.000.000,00 TL nominal değere sahip olan ihracatçı tarafından ihraç edilen Özel Sektör Borçlanma Aracının ana para ve birikmiş faiz tutarının sözleşmede belirlenecek ödeme planına uygun olarak ödenmesine yönelik tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenlemeyi konu ettiği hususuna yer verildiği, devamında borçlanma aracının ödemesinin zamanında yapılmaması nedeni ile borcun yenilenmeyeceği sadece devam eden borca ilişkin yeni bir ödeme planı sunulacağı, 3.maddede tarafların yükümlülükleri başlığı ile 3.1.maddede, ihracatçının 28.09.2018 tarihinde ... aracılığı ile kamuya yapmış olduğu özel durum açıklamasında ifade ettiği üzere ihraç ettiği ve detayları verilen borçlanma aracından kaynaklanan toplam borcunun 2.000.000,00 TL'lik kısmının yatırımcıya ödenemediği, ihracatçı ve kefillerin yatırımcıya olan borcun sözleşme tarihi itibari ile toplam 2.000.000,00 TL tutarında olduğu, kayıtsız ve şartsız kabul, ikrar ve beyan ettikleri, 3.2.maddede, borçlanma aracının ana para itfa tarihinden fiili ödeme tarihine kadar geçecek 245 günlük süre için uygulanacak yıllık basit faiz oranının %38 oranında olacağı, alacağın vadesinde ödenmemesi ya da yatırımcı, ihracatçı veya kefiller aleyhine derhal icra takibi başlatılmakta dahil olmak üzere her türlü kanuni yola müracaat hakkını kazanacağı, yatırımcının herhangi bir ihbar/ihtara gerek kalmaksızın alacağın tahsili amacı ile ihracatçı ve kefillere karşı takiplere başvurulabileceğinin 3.4.maddede belirtildiği, 4. maddede teminat başlığı ile; ihraç edilen borçlanma aracının ana para ve birikmiş faiz tutarının vadesinde ödemesi için 2.510.137,00 TL tutarına kadar 15.10.2018 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile tesis edilecek diğer kefaletlerden bağımsız ve münhasır olarak müştereken ve müteselsil kefil olduğu, ... ve ortağı olduğu ihracatçının müştereken ve müteselsil kefil olduğu, aynı maddenin ayrı ayrı her bir paragrafında diğer davalı gerçek kişiler yönünden de şirket ortağı olarak müştereken ve müteselsil kefilliklerine ilişkin kefalet limitleri, tarih ve müştereken müteselsil ifadelerinin el yazılı olmak üzere düzenlendiği, sözleşmede davalı gerçek kişilerinin her birinin şirket ortağı olarak yer aldığı, davalı şirkete ait 30.10.2018 tarihli imza sirkülerine göre, şirketin 24.08.2016 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında ,davalılardan ...'ın yönetim kurulu başkanı, ...'nin yönetim kurulu başkan yardımcısı, ...'ın yönetim kurulu üyesi, ...'ın yönetim kurulu üyesi olarak üç yıl süre ile görevlendirildikleri, imza yetkilerine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, sicil bilgilerine göre yönetim kurulu üyelerinin sözleşme tarihinde yönetim kurulu üyeliklerinin ve şirket ortaklıklarının mevcut olduğu, ... AŞ'de bulunan davacıya ait hesap durumuna göre 12.09.2019 tarihinde itfa stopajı adı altında aktarımın gerçekleştirilmiş olduğu, ... (...) tarafından... AŞ tarafından ihraç edilen özel sektör borçlanma aracına ilişkin 31.05.2019 tarihli kupon ve itfa ödeme işleminin ihracatçı kuruluşun ödeme tutarını aktaramaması nedeni ile kuruluş aracılığıyla gerçekleştirilemediği duyurusunun yapıldığı, davacı tarafça davalı şirket ve müşterek müteselsil kefil olarak davalı gerçek kişiler aleyhine 19.09.2019 tarihinde ... sayılı dosyasında 2.000.000,00 TL ihraç edilen borçlanma aracı ana parası ve %38 oranında dönemsel faizler olmak üzere toplam 2.742.359,22 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların borca ve takibe karşı itiraz ettikleri, davacının ise İİK 67.maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde 18.11.2019 tarihinde itirazın iptali davasını açtığı, davacının dava tarihinden sonra 05.01.2020 tarihinde vefatı üzerine davacı mirasçıları tarafından davaya devam olunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, tarafların delillerini dosyaya ibraz ve gerekli delillerin dosya içerisine celbi sonrasında bilirkişi incelemesi gerçekleştirilmiştir. 18.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda; İtfa sözleşmesinde kefalet imzası bulunan davalı/kefillerin her birinin tek tek bir üst bentte belirtildiği gibi 2.510.137,00 TL tutarına müşterek ve müteselsilen kefalette bulunduklarını açıkça kabul ve beyan ettikleri, yani davalı kefillerin her birinin tek tek takip ve dava konusu borcu kefaleten garanti ettikleri, TBK'nun 583 m. kapsamında kefaletin irdelenmesi durumunda, itfa sözleşmesinde açıkça davalı her bir kefilin tek tek kefalet sözleşmesi tarihini, garanti edilen kefalet limitini ve kefalet türünü açıkça el yazısı ile ifa etmiş olduklarının görüldüğü, ancak TBK'nun 584/lIİ. maddesi kapsamında eş muvafakatine gelince, dosya içeriğinde fiziki olarak bir eş muvafakatine rastlanılamadığı, TBK'nun 584 m. eklenen ilave bir fıkra ile; Ek fıkra : 28.3.2013-6455 S.K. / m.77) “ Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, █████/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperalifleri ile kamu Kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.” hükmü getirildiği, taraflar arasında akdedilen itfa sözleşmesinin yukarıda belirtilen yasal değişiklik tarihi 28.03.2013 'den sonra 15.10.2018 tarihinde akdedilmiş oldukları için, davalı/kefillerin şirket ortağı, yönetim kurulu üyesi başkanı ve/veya yetkili temsilcisi oldukları anlaşıldığından, eş muvafakati belgesine ihtiyaç duyulmamış olduğunun anlaşıldığı, kaldı ki, mahkemece gerektiğinde... celp edilebilecek firma sicil bilgileri ile bu durumun ayrıca teyitte edilebileceği, öte yandan davalı kefillerin kefalet taahhüdü metninde açıkça ihraççı şirketin ortağı olduklarını beyanda ettiği, bu yöndeki nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, davalı ihracatçı (...)nın 31.03.2017 tarihinde ihraç ettiği 20.000,000,00 TL nominal değer tutarındaki 545 gün vadeli özel sektör tahvilinin 28.09.2018 tarihinde yapılması gereken anapara ödemesini yerine getirmediği, bu ilk ödeme gecikmesi nedeniyle (diğer davalılar kefil sıfatıyla dahil edilerek) yapılan 15.10.2018 tarihli itfa sözleşmesi gereği 31.05.2019 tarihinde yapılması gereken anapara ödemelerinin yine yerine getirilmemiş olduğu nazara alındığında, davalıların TBK'nun 117 m. ve TTK'nun 10 m. hükmü uyarınca 31.05.2019 tarihi itibariyle temerrüde düşürülmüş sayıldıkları, mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 1.098,93 TL (2.742.359,22 - 2.741.260.2 =) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren 2.000.000,00 TL asıl alacak tutarının tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %38 oranında basit usulde işleyecek sözleşmesel faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen istenilebilineceği belirtilmiştir.Davacılar vekili bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçelerinde; bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmesini talep etmişlerdir.Davalılar vekili rapora karşı itiraz dilekçelerinde; müvekkillerinin kefaletinin geçersiz sayılması halinde dahi sorumluluklarının azami kefalet sınırı ve ferilerinden oluşacağını, davalılardan ...'ın 22.10.2018 tarihinde kendi payını devrederek ortaklıktan çıktığını bu nedenle eş muvafakatından muaf olduğunun söylenemeyeceğini, kefaletin geçersiz olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile kefaletin azami 2.510.137,00 TL ile sınırlı olduğunu, TBK 589.maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumlu olduklarını, temerrüte düşürülmediğini, %38 oranındaki faizin hukuka aykırı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dilekçeye ekli olarak 22.10.2018 tarihli satıcı ..., alıcı ... olan pay devri sözleşmesi ibraz edilmiştir. Adi sözleşme tarihi taraflar arasında gerçekleştirilen 15.10.2018 tarihli sözleşmeden daha sonraki tarihlidir.Mahkemece, yukarıda yer verilen gerekçelere istinaden davalı şirket ve davalı gerçek kişiler hakkında ayrı ayrı olmak üzere davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir. Sözleşme tarihindeki geçerli olan TBK 581. vd maddelerde; kefalet sözleşmesi düzenlenmiştir. TBK 583.maddesinde; şekil şartlarına yer verilmiştir. TBK 584.maddesinde ise eşin rızası üst başlığı altında eş rızası düzenlenmiştir.TBK'nın 584. maddesinde kefalet için kural olarak eş rızası gerekir ise de maddenin ikinci fıkrası kapsamındaki değişiklikler için eşin rızası gerekmez. TBK'nın 584. maddesine 28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle eklenen fıkrada ise " Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, █████/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." hükmü getirtilmiştir. Anılan hüküm gereğince kefilin ticari faaliyeti veya ortak ya da yöneticisi olduğu ticari işletmeler için verilen kefalette eş rızası aranmaz. Somut olayda davalı kefiller dava konusu sözleşme tarihinde şirket ortağı ve yöneticisi olmaları nedeniyle eş rızası aranmayacaktır. Her ne kadar davalılardan ... tarafından sözleşme tarihinden sonra 22.10.2018 tarihinde pay devri gerçekleştirilmiş ise de söz konusu devir tarihi sözleşme tarihinden sonra olduğundan sözleşme tarihinde geçerli olan mevcut durum itibari ile eş muvafakatına gerek olmadığı anlaşılmıştır.Her iki tarafın özgür iradesi ile takip konusu alacağa dayanak sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşmenin usul ve yasaya aykırı olduğu savunmasında bulunulmuş ise de dava tarihine kadar davalılar tarafından böyle bir iddia veya davacı tarafa gönderilen ihtarname mevcut değildir.TBK'nın 26. maddesinde, sözleşme özgürlüğü başlığı ile; tarafların bir sözleşme içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği belirtilmiştir. Yasada, sözleşmenin hangi durumda hükümsüz olduğu veya sakatlandığı hususları da yer verilmiştir. TBK'nın 27/1. fıkrasında, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, davalılar sözleşmenin geçersiz olduğunu iddia etmelerine rağmen geçersizliğine yönelik somut bir veri ortaya koyamamışlardır. İddiaları arasında ilgili işlemlerin zaten teminat kapsamında olduğu belirtilmiş ise de yukarıda ifade edildiği üzere teminat kapsamında iddia edilen herhangi bir sözleşme mevcut olmadığı gibi taraflar arasında serbest iradeleriyle oluşturulan sözleşmede de usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Sözleşme serbestliği kapsamında düzenlenen sözleşmeye ilişkin davalıların istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davalılar diğer yandan, sözleşmede belirlenen ve kabul edilen %38 oranındaki faizin fahiş olduğunu, usul ve yasaya uygun olmadığını ileri sürmüşlerdir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın 7. maddesinin ilk fıkrasında, iki veya daha fazla kişinin içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsil sorumlu olacakları, 2. fıkrada ise ticari borçlara kefalet hâlinde hem asıl borçlu ile kefilin hem de kefiller arasındaki ilişkilerde 1. fıkra hükmünün geçerli olacağına yer verilmiştir. TTK'nın 8. maddenin 1. fıkrasında ise ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği belirtilmiştir. Yasal düzenlemeler kapsamında taraflar arasında %38 oranında kabul edilen faiz oranının usul ve yasaya aykırı olmadığı, sözleşme kapsamında belirlenen faiz oranında hukuka aykırılık bulunmadığı belirlenmi, buna dair istinaf nedenlerinin ise yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Diğer taraftan davalılar icra inkâr tazminatına karar verilmiş olmasının yerinde olamadığı iddiasında bulunmuşlardır. İİK'nın 67/2. fıkrası gereğince bir davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi hâlinde diğer tarafın talebi üzerine tazminata karar verileceği düzenlemesi mevcuttur. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için ayrıca alacağın taraflarca bilinebilir ve likit olması gerekmektedir. Somut davada, davalılar tarafından sözleşme kapsamındaki borç miktarı ve diğer bilgiler bilinebilecek durumdadır. Bu durumda kabul edilen miktar yönünden icra takibine itirazlarında haksız olduğu anlaşılan davalılar aleyhine icra inkâr tazminatına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, bu yöne ilişkin istinaf nedeninin reddi gerekmiştir.Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine başlatılan icra takip talebinde, asıl borçlu şirket ile müşterek/ müteselsil borçlular olmak üzere diğer davalılar ayrı ayrı belirtilerek talepte bulunulmuştur. Ancak icra takip talebinde davalı kefillerin ne kadar miktarda sorumlu olacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte takip talebine konu edilen ve talep dilekçesine ekli özel sektör borçlanma aracı itfa sözleşmesinde davalı kefillerin sorumluluk miktarları açıkça belirtilmiştir. Davacı vekili tarafından dava dilekçesi içeriğinde söz konusu hususa yine davalıların sorumluluk miktarları belirtilmek üzere yer verilmiştir. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporu gereğince davalı borçlu şirket yönünden kabul edilen miktar ve davalı kefiller yönünden kabul miktar ayrı ayrı belirtilmiş ve kefillerin sözleşmedeki kefalet limitleri 2.510.137,00 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilerek dava değeri olarak belirtilen 2.742.359,22 TL üzerinden 2.510.137,00 TL'nin mahsubu neticesinde bakiye 232.222,22 TL açısından gerçek kişiler yönünden davanın kısmen reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Mahkeme tarafından kendilerini vekille temsil eden davalılar yarına hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre 4.080,00 TL vekalet ücreti takdir edilmiştir. Hüküm tarihi 01.07.2021'dir. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukat Asgari Ücret Tarifesine göre kendisini vekille temsil eden davalılar yararına 24.705,56 TL vekalet ücreti takdiri gerekir iken maktu vekalet ücretine karar verilmiş olması isabetli görülmemiş, davalı gerçek kişiler vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün düzeltilmesi gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK7nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı gerçek kişiler vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile davalılar yararına hükmedilen vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere ilk derece mahkemesini istinafa konu kararının ve 03.09.2021 tarihli ek kararın kaldırılmasına ve davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;HMK'nın 353/1.b.2 hükmü uyarınca davalıl gerçek kişiler vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda; 1-Davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasındaki itirazlarının;Davalı ... şirketi açısından;2.000.000 TL asıl alacak, 510.137 TL 31.05.2019 itfa tarihine kadar sözleşme gereğince işlemiş temerrüt faizi 231.123,29 TL işlemiş temerrüt faizi toplamda 2.741.260,29 TL üzerinden itirazın iptaline,İşleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 38 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile Takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına,1.098,93 TL açısından davanın kısmen reddine,Gerçek Kişi Davalılar açısından;2.000.000 TL asıl alacak, 510.137 TL 31.05.2019 itfa tarihine kadar sözleşme gereğince işlemiş temerrüt faizi toplamda 2.510.137 TL üzerinden itirazın iptaline,İşleyecek faiz oranına itirazın ise "asıl alacak üzerinden takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek % 38 sözleşmesel temerrüt faizi ile" şeklinde iptali ile Takibin bu şekilde ödeme emrindeki kayıt ve şartlarda devamına, 232.222,22 TL açısından davanın kısmen reddine,2-2.741.260,29 TL'nin % 20'si olan 548.252,05 TL tazminatın davalılardan (gerçek kişi davalılar açısından 502.027,4 TL ile sınırlı olmak üzere) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 187.255,49 TL ilam harcından peşin alınan 33.120,84 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 154.134,65 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvuru harcı, 33.120,84 TL peşin harç olmak üzere toplam 33.165,24 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı/mirasçılara verilmesine,5-Davacılar/mirasçılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre hesaplanan 113.167,69 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara/mirasçılara verilmesine,6-Davalılar, kendilerini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre hesaplanan 24.705,56 TL ücreti vekaletin davacılardan/mirasçılardan tahsili ile davalılara eşit miktarlarda verilmesine, 7-Davacılar/mirasçılar tarafından yapılan 1.644,10 TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.643,44 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara/mirasçılara verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacılar/mirasçılar üzerinde bırakılmasına, 8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,9-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:a-Davalı gerçek kişiler tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalı gerçek kişiler tarafından yatırılan istinaf nispi karar harcının, talep hâlinde ve karar kesinleştikten sonra, ilk derece mahkemesince davalı gerçek kişilere iadesine, b-Davalı gerçek kişiler tarafından harcanan 162,10 TL istinaf başvuru harcı gideri ile 45,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 207,10 TL kanun yolu giderinin davacılardan alınarak davalı gerçek kişilere verilmesine,10-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara tebliğine11-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 20.02.2025 tarihinde, oy birliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.