gürün intihara olayında kalkışması nöbet ateşli onuncu askerlik jandarma yapmaktayken

Anahtar kelimeler: Gürün İntihara Olayında Kalkışması Nöbet Ateşli Onuncu Askerlik Jandarma Yapmaktayken

Danıştay 10. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

:...

VEKİLİ

: Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI)

: ... Genel Komutanlığı / ...

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMLERİN_KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Davacı tarafından, Gürün İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik hizmetini yapmaktayken, █████/2014 tarihinde nöbet sırasında ateşli silahla intihara kalkışması sonucunda ağır biçimde yaralanması olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek uğranıldığı ileri sürülen zararların karşılığı olarak 4.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın (miktar artırımı ile 489.396,21 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat) olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava dosyasında bulunan bilirkişi raporu ile bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, askerlik görevini yapmakta olan davacıya olay günü gece 00.00 ile 04.00 saatleri arasında gece nizamiye nöbeti yazıldığı, davacının bu nöbete itiraz etmesine rağmen yine de davacının nöbetçi olarak görevlendirilmiş olduğu, Jandarma Genel Komutanlığının 2005 tarihli Nöbet Hizmet Yönergesinin Genel Esaslar başlıklı 1. maddesinin (b) bendinde "er nöbet hizmetlerinin bir günde toplam sekiz saati (karakol nöbetçisi ve karakol gece nöbetçisi hariç), bir defada tutulan nöbetlerde ise gece üç, gündüz dört saati geçmeyecek şekilde tanzim edileceği" hükmüne aykırı olarak davacıya gece dört saat nöbet yazıldığı, ilgili Yönerge'de gece 3 saatten fazla nöbet yazılmaması gerektiği hususları dikkate alındığında idarenin kusurlu olduğu sonucuna varıldığından davacının maddi tazminat isteminin kabulü gerektiği, davacının maddi zararının hesaplanabilmesi amacıyla Mahkemelerinin █████/2018 tarihli ara kararı ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, tamamı dosyada mevcut bilirkişi raporunda özetle; davacının %56 oranındaki maluliyet oranına göre uğramış olduğu maddi zararının toplam 489.396,21 TL olduğunun tespit edildiği, bu durumda 489.396,21 TL maddi tazminatın, 4.000,00 TL'sinin davalı idarenin temerrüde düşürüldüğü █████/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, kalan 485.396,21 TL'sinin miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliği tarihi olan █████/2018 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; davacının istinaf isteminin reddine, davalı idarenin istinaf isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının kaldırılmasına, █████/2019 tarihli ek raporda davacının aktif dönem zararının toplam 276.774,76 TL olduğu belirtildiğinden, 276.774,76 TL maddi zararın 4.000,00 TL'sinin davalı idarenin temerrüde düştüğü █████/2016 tarihinden itibaren, kalan 272.774,76 TL'sinin miktar artırım dilekçesinin idareye tebliğ tarihi olan █████/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, diğer hususlar yönünden istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI

: Davacı tarafından, İdare Mahkemesinin bilirkişi raporunda hem aktif hem de pasif dönem maddi zarar hesabı yapılmışken, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yalnızca aktif dönem maddi zarar hesabı yapılmasının hukuka aykırı olduğu, manevi tazminatın kabul edilmesi için gereken tüm şartların somut olayda gerçekleştiği,

Davalı idare tarafından, davacının dava konusu zarara sebep olan olayda hizmet kusurunun bulunduğu, bu kusurun derecesi belirlenmeksizin hüküm verilmesinin hatalı olduğu, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf oldukları ve bu sebeple aleyhlerine harca karar verilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI

: Davacı tarafından davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

: ...

DÜŞÜNCESİ

: Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Gürün Jandarma Komutanlığında askerlik hizmetini yapmaktayken, █████/2014 tarihinde davacıya gece 00.00 ile 04.00 saatleri arasında nizamiye nöbeti yazıldığı, davacının gündüz sekiz saat nöbet tuttuğu ve dört saat de göreve gittiğinden dolayı ayağının ve belinin ağrıdığını belirterek bu nöbete itiraz ederek bu nöbeti tutmayacağını belirttiği, diğer askerlerin çarşı iznine çıkacağı gerekçesi ile davacıya nöbetin yazıldığı ve nöbet esnasında davacının kendisine zimmetli G-3 piyade tüfeği ile önce bir el havaya eteş ettiği ve sonrasında ayakta olduğu halde silahı çenesine dayayarak ateş ederek yaralandığı, davacının kendisini askerliğe elverişsiz hale getirdiği suçlamasıyla aleyhine yürütülen kovuşturmada, davacının eyleminin hayatını sonlandırmaya yönelik hareket olduğu gerekçesiyle Kara Kuvvetleri Komutanlığı 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı beraat kararı verildiği, bu olaydan dolayı davacının askerliğe elverişli olmadığına dair █████/2015 tarihli rapor ile terhis edildiği, meydana gelen yaralanma nedeniyle %56 oranında vücut fonksiyon kaybının olduğuna dair Çekirge Devlet Hastanesinin █████/2015 tarihli engelli sağlık kurulu raporunun bulunduğu, meydana gelen olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara ilişkin █████/2016 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına yapılan başvurunun reddi üzerine, intihara kalkışma olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek uğranıldığı ileri sürülen zararların karşılığı olarak 4.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın (miktar artırımı ile 489.396,21 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat) olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Öte yandan; idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir anlatımla, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A- Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik Kısmına Karşı Davacı Tarafından Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik olmayıp, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının özelliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, manevi tatmin sağlayacak, olayın oluş şekli ve niteliğine uygun, idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifadeyle benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve cezalandırıcı bir miktarda olması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, askerlik görevini yapmakta olan davacıya olay günü gece 00.00 ile 04.00 saatleri arasında gece nizamiye nöbeti yazıldığı, davacının bu nöbete itiraz etmesine rağmen yine de nöbetçi olarak görevlendirilmiş olduğu, İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığının 2005 tarihli Nöbet Hizmet Yönergesi'nin "Genel Esaslar" başlıklı 1. maddesinin (b) bendinde "er nöbet hizmetlerinin bir günde toplam sekiz saati (karakol nöbetçisi ve karakol gece nöbetçisi hariç), bir defada tutulan nöbetlerde ise gece üç, gündüz dört saati geçmeyecek şekilde tanzim edileceği" hükmüne aykırı olarak davacıya gece dört saat nöbet yazıldığı dikkate alındığında idarenin kusurlu olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, idarenin kusurlu eyleminden dolayı uğramış olduğu manevi buhran ve ızdırap sebebiyle gerçekleşen olay sonucunda davacının uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda belirtilen ölçütlere göre, olayın oluş şekli ve niteliği ile idarenin hizmet kusurunun ağırlığı dikkate alınarak belirlenmesi ve davacının manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Sivas İdare Mahkemesi kararının davacının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, miktar artırımı müessesi davanın görülmesi sırasında tarafların kusurlarında, zararı doğuran nedenlerin ve olayların tespitinde ve uğranılan zararın miktarında bir değişiklik olması durumunda maddi tazminat için işletileceği gibi; zararı doğuran olayın meydana geliş biçiminin yeni ortaya çıkan bulgu ve tespitler sonucu, kişilerin manevi yönden çok daha fazla etkilendiğinin saptanması halinde manevi tazminat için de uygulanabilir. Ancak bu durumun istisnai bir durum olduğu ve manevi zararın sonradan gerçekten artmış olduğunun tespiti halinde işletilebileceği kuşkusuzdur. Ayrıca manevi tazminat talepleri açısından konunun manevi tazminatın amacı ve niteliğinin dikkate alınması suretiyle ele alınması gerektiğinde de duraksama bulunmamaktadır.

Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ızdırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Manevi zararın niteliği gereği sonradan gelişen veya öğrenilen yeni bir olgu olmadığı sürece kişinin manevi varlığında oluşan zararın arttığından bahsedilemez.

Bu açıdan, davacı açısından sonradan oluşan veya öğrenilen yeni bir olgu bulunmadığından miktar artırımı yoluyla manevi tazminat tutarının artırılmasının mümkün olmadığı görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesince yeniden verilecek kararda hükmedilecek manevi tazminat tutarının, davacının dava dilekçesinde talep ettiği tutarı aşar şekilde olmaması gerektiği de açıktır.

B- Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemektedir.

C- Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İstemine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup / olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi günlük faaliyetlerini ve işini eskisine ve emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda davacının aktif ve pasif dönem güç (efor) kaybı zararı hesaplanarak bir karar verildiği, Bölge İdare Mahkemesince alınan ek raporda ise davacının pasif dönem zararının hesaplanmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararında, meslekte kazanma gücü kayıp oranı %60'ın altında olanlar için pasif dönem zarar hesabı yapılmaması gerektiği ve davacının da maluliyet oranının %56 olduğu belirtilerek davacının pasif dönem zarar hesabı yapılmadan karar verilmişse de, davacının pasif dönem için de çalışma gücü kaybı oranında ve emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek gündelik yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından bu döneme ilişkin de davacının maddi zararının karşılanması gerekmektedir.

Ayrıca, davacının aktif ve pasif dönem güç (efor) kaybı zararı hesabının yapıldığı İdare Mahkemesince alınan hesap bilirkişisi raporunda, muhtemel yaşam süresinin, ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekirken, PMF 1931 yaşam tablosuna göre belirlendiği görüldüğünden anılan raporun da hükme esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Buna göre, Bölge İdare Mahkemesince yeniden alınacak aktüerya hesap bilirkişisi raporunda, dava konusu olay neticesinde Çekirge Devlet Hastanesince düzenlenen █████/2015 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda, vücut fonksiyon kaybı %56 olarak belirlenen davacının günlük yaşamını ve işini daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği, bu fazladan sarf edilen efordan kaynaklanan maddi zararının en fazla net asgari ücret tutarı kadar olacağı yönündeki Dairemizin içtihatlarına uygun olarak davacının aktif dönemdeki (olay tarihinden yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihe kadar olan dönemdeki) maddi zararının, 2022 yılına kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete meslekte kazanma gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Bununla birlikte, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de, bedensel kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (AGİ hariç net asgari ücret tutarına meslekte kazanma gücü kayıp oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir.

Aktif dönemin işleyecek devre zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hesaplama ilkelerine uygun olarak davacının hem aktif hem de pasif dönem güç (efor) kaybı tazminatına hükmedilmesi gerekirken, maddi tazminat isteminin kabulü yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, kararın maddi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına, maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine, Bölge İdare Mahkemesince davacının maddi tazminat istemi yönünden yeniden verilecek kararda, yeniden alınacak aktüerya hesap bilirkişisi raporu sonrası davacı tarafından miktar artırım hakkının kullanılması halinde, davacı hakkında hükmedilecek maddi tazminat tutarının, miktar artırılan kısımlar için de idareye başvuru tarihi olan █████/2016 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verileceği hususu da açıktır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmı ile manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise BOZULMASINA,

3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.