barosu yardımda onuncu cumhurbaşkanı eki adil engellenemeyeceği tedbirlerinin eski bendi

Anahtar kelimeler: Barosu Yardımda Onuncu Cumhurbaşkanı Eki Adil Engellenemeyeceği Tedbirlerinin Eski Bendi

Danıştay 10. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

DAVACI

: ... Barosu Başkanlığı

VEKİLİ

: Av. ...

DAVALILAR

: 1- ... / ...

VEKİLİ

: Hukuk ve Mevzuat Eski Gn. Md. ...

2- ... Bakanlığı / ...

VEKİLİ

: Av. ...

DAVANIN_KONUSU

: █████/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan █████/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi ile aynı maddenin 3. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI

:Davacı tarafından, kanunda yer verilmeyen şartların yönetmelik ile düzenlenemeyeceği, düzenlemenin adil yargılanma ve savunma hakkını ihlal ettiği, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında sanığa hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği, bu durumun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 154. maddesinde düzenlendiği, hükümlünün avukatıyla yapacağı görüşmelerin özel hayatın gizliliği kapsamında olduğu, bu nedenle hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve konuşmaya ilişkin kayıtların incelenemeyeceği, bu hakka yönelik sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği, şüpheli veya sanığın avukatı ile yapacağı görüşmede mahremiyet olmamasının avukattan alınacak hizmetten elde edilecek faydayı en aza indireceği, avukatın elle tuttuğu kayıtların incelenebilmesinin etkili bir savunma yapılma imkanını önemli ölçüde azalttığı, görüşmelerin izlenmesi, kaydedilmesi veya bilgi ve belgelere el konulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI

:Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, 5275 sayılı Kanun'un bazı maddelerinde yer alan "tüzük" ibarelerinin █████/2018 tarihli ve 700 sayılı KHK'nın 160. maddesi ile çıkarıldığı, tüzüğe işaret eden atıfların "Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak yönetmelikle" şeklinde değiştirildiği, yapılan mevzuat değişikliği ile uygulamada birliğin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin ortadan kaldırılması amacıyla yeni hükümet sistemine uygun bir biçimde mevcut Tüzük'ün Cumhurbaşkanlığı Yönetmeliği olarak değiştirildiği, avukatların savunmasına ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmediği, yalnızca bu konuda avukatın beyanı alınarak kurum güvenliği açısından savunmaya ilişkin olduğu söylenen belgelerin fiziksel olarak arandığı, kamu güvenliği açısından böyle bir uygulamanın zorunlu olduğu, Yönetmelik hükümlerinin 5275 sayılı Kanun'a uygun olduğu savunulmaktadır.

Davalı Adalet Bakanlığı tarafından, dava konusu düzenlemenin aynı haliyle mülga Tüzükte de yer aldığı ve 2006 yılından beri uygulandığı, herhangi bir yargı kararı ile iptal edilmediği ve hukuka uygun olduğu, avukatların savunmaya ilişkin bilgi ve belgelerinin içeriğinin incelenmesinin söz konusu olmadığı, fiziken arama yapıldığı, yalnızca kurum güvenliği açısından değil mahkum ve avukatların güvenliği açısından da bunun gerekli olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

: ...

DÜŞÜNCESİ

: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI

: ...

DÜŞÜNCESİ

:Dava, █████/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmeliğin Avukat ve Noterle görüşme başlıklı 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi ile aynı maddenin 3. fıkrasının iptali istemiyle açılmışır.

Dava konusu Yönetmeliğin dayanaklarından olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu'nun "Avukat ve noterle görüşme hakkı başlıklı 59. maddesinde; "(1) Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir.

(2) Avukat ve noter ile görüşme, meslek kimliklerinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde yapılır.

(3) Avukatlar, vekâletnameleri olsa da aynı anda birden fazla hükümlü ile görüşme yapamazlar.

(4) Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz.

(5) Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.

(6) İnfaz hakimliği hükümlünün; kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiği tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek, kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defa uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir.

(7) Beşinci fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır.

(8) Hükümlü hakkında, yedinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.

(9) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir.

(10) Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır. (11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.

(12) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve karşılıklılık esasına uygun olmak koşuluyla, Yabancı ülkelerde haklarında soruşturma veya kovuşturma yapılmakta olan, yabancı ülke veya uluslararası yargı mercilerinde dava açmak isteyen, leh veya aleyhine açılmış davası olan Türk vatandaşı veya yabancı uyruklu hükümlülerle yabancı uyruklu avukatları, bu soruşturma ve kovuşturma, açılacak veya açılmış davalarla sınırlı olmak ve vekâletname sunmak koşuluyla görüşebilirler. Vekâletnamesi olmayan yabancı uyruklu avukatlar, hükümlü ile Türkiye barolarına kayıtlı bir avukatla birlikte görüşme yapabilirler." hükmü yer almıştır.

Dava konusu Yönetmelik, ceza infaz kurumlarının yönetimine, ceza ve güvenlik tedbirlerinin ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuştur.

Yönetmeliğin, hükümlülerin yükümlülükleri, hakları ve çalıştırılmaları bölüm başlığı altnda; "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 72. maddesinin 1. fıkrasında; hükümlünün, 5275 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince avukat ve noterle görüşme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, 2. fıkrasında da; hükümlülerin avukat ile görüşmesinde uygulanacak kurallar belirlenmiş, e) bendinde; 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyaların fiziki olarak aranabileceği, avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümlerinin uygulanacağı, 3. fıkrasında; 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin görüşmede hazır bulundurulabileceği, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabileceği veya görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabileceği kuralı getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve İnfaz Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 59. maddesine eklenen (5) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle açılan davada; Anayasa Mahkemesinin █████/2019 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararı ile: ''... Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise anılan hakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama sebepleri arasında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkın sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. Ancak 20. maddenin ikinci fıkrasında söz konusu sınırlandırmanın arama tedbirine özgü olarak yapılabileceği belirtildiğinden bu sebepler 20. madde bağlamında dava konusu kural yönünden meşru bir sınırlandırma nedeni olarak kabul edilmeyebilir. Bununla birlikte özel hayatın düzenlendiği maddede dava konusu kural yönünden özel sınırlama sebeplerine yer verilmediğinin kabulü hâlinde dahi bu hakkın Anayasa'da güvence altına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa'nın diğer maddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen millî güvenliğin, kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması gibi nedenlerle sınırlandırılması mümkündür.

Dava konusu kuralla örgüt kurma suçu ile devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan mahkûm olanların avukatlarıyla görüşmelerine birtakım kısıtlamalar getirilmiştir. Bu çerçevede kuralın hükümlülerin özel hayatına saygı hakkına sınırlama getirdiği açıktır.

Hükümlünün avukatıyla mahremiyet içinde belirli aralıklarla görüşmesi cezanın infazı aşamasında alacağı hukuki yardım bakımından önemli olduğu gibi ceza infaz kurumu dışındaki özel yaşamıyla ilgili doğru kararlar verebilmesi açısından da son derece önemlidir. Bu nedenle 5275 sayılı Kanun’da cezanın infazı aşamasında da avukatla görüşme hakkı özel olarak düzenlenerek güvence altına alınmıştır.

Bu kapsamda 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen güvencelere yer verilerek avukatla hükümlünün görüşmelerinin gizliliği sağlanmıştır.

Kuralla yukarıda sayılan suçlardan hükümlü olanların avukatları ile görüşmelerinde toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde görüşmelere birtakım kısıtlamaların getirilmesi öngörülmüştür. Kuralın ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, millî güvenlik ve kamu düzeni yönünden önem arz eden suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla öngörüldüğü, bu yönüyle anayasal açıdan meşru bir sınırlama amacına sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Devletin hükümlülerin özel hayatlarına saygı gösterme yükümlülüğü bulunmakla birlikte ceza infaz kurumlarının güvenliğini ve genel olarak toplumun güvenliğini gözetme yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yönüyle kuralla getirilen sınırlamanın ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması ile millî güvenlik ve kamu düzeni yönünden önem arz eden suçların işlenmesinin önlenmesi amaçlarına ulaşılması bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

Öte yandan kuralla yukarıda sayılan suçlardan hükümlü olanların tümü yönünden kategorik bir sınırlama getirilmemekte; bu hükümlülerin avukatları ile görüşmelerinde toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi durumunda anılan görüşmelere çeşitli kısıtlamalar getirilmesine izin verilmektedir. Ayrıca kuralda kısıtlama için belli bir süre öngörüldüğü ve kısıtlama kararı verme yetkisinin yargı organlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan infaz hâkimi tarafından verilen kısıtlamaya ilişkin kararlar 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin (9) numaralı fıkrası uyarınca itiraza tabi tutulmuştur. İlgililer verilen kısıtlama kararının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla infaz hâkimliğinin kurulduğu yer ağır ceza mahkemesine itirazda bulunma hakkına sahiptirler. Bu yönüyle Kanun’da anılan yetkinin keyfî bir şekilde kullanılmasını önleyecek yasal güvencelere de yer verildiği görülmektedir.

Anılan güvenceler gözetildiğinde sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile özel hayata saygı hakkına ilişkin bireysel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla hükümlü ile avukatın görüşmesine kısıtlama öngören kuralın özel hayata saygı hakkına orantısız, dolayısıyla da ölçüsüz bir sınırlama getirdiği söylenemez.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.'' hükmü verilmiştir.

Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrası, dayanağı 5275 sayılı Yasanın 59. maddesinin 5. fıkrası ile aynı içerikte düzenlenmiş olup, Yasanın 59. maddesinin 5. fıkrası ise yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı ile incelenerek, talebin reddine karar verilmiş olmakla, Yönetmeliğin bu kuralının dayanağı Yasaya uygun bulunmuştur.

Bu bakımdan, dava konusu Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin 72. maddesinin (e) bendinde ise; "5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyalar fiziki olarak aranabilir. Avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır.

Söz konusu Yönetmelik kuralı, 5275 sayılı Yasanın 59. maddesinin 5. fıkrası hükmüne paralel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen Yasa maddesinin; 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle;(...), hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilir hükmünde, hükümlü ile avukat arasında yapılacak olan görüşmeler veya karşılıklı bilgi belge aktarımında uygulanacak yaptırım yada bazı sınırlamaların getirilmesi yine aynı hüküm içerisinde bazı koşulların varlığına bağlanmıştır.

Bu koşullar, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne dair bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi, bir diğeri terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hallerinin varlığı ile Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıdır. Bu karardan sonra bilgi ve belgeye el konulması mümkün olabildiğine göre bütün bu koşulların dışında yalnızca 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olma esas alınarak, herhangi bir tespit ortaya konulmaksızın, hiç bir koşula bağlanmaksızın avukatın beyanına rağmen savunmaya ilişkin bilgi ve belgelerin ve görüşme sırasında tutulan kayıtların incelenebilmesini öngören kural ile Yasanın tanıdığı yetkinin aşıldığı sonucuna varıldığından 72. maddenin 2.fıkrasının (e) bendinde mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Dava konusu Yönetmeliğin "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi yönünden iptaline, Davanın 72. maddesinin (3) fıkrasına ilişkin kısmı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, █████/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan █████/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi ile aynı maddenin 3. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat

█████/2004 tarih ve 25685 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan haliyle;

"Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 59. maddesinde,

"(1) Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir.

(3) Avukatlar, vekâletnameleri olsa da aynı anda birden fazla hükümlü ile görüşme yapamazlar.

(9) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir.

(11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.

"Hükümlünün mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı" başlıklı 68. maddesinin dava tarihinde yürürlükte olan halinde, "(1) Hükümlü, bu maddede belirlenen kısıtlamalar dışında, kendisine gönderilen mektup, faks ve telgrafları alma ve ücretleri kendisince karşılanmak koşuluyla, gönderme hakkına sahiptir.

(2) Hükümlü tarafından gönderilen ve kendisine gelen mektup, faks ve telgraflar; mektup okuma komisyonu bulunan kurumlarda bu komisyon, olmayanlarda kurumun en üst amirince denetlenir.

(3) Kurumun asayiş ve güvenliğini tehlikeye düşüren, görevlileri hedef gösteren, terör ve çıkar amaçlı suç örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının haberleşmelerine neden olan, kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakareti içeren mektup, faks ve telgraflar hükümlüye verilmez. Hükümlü tarafından yazılmış ise gönderilmez.

(4) Hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgraflar denetime tâbi değildir." kuralına;

"Ziyaret ve görüşlerde uyulacak esaslar" başlıklı 86. maddesinde,

"(1) Kapalı ve açık ceza infaz kurumlarına ziyaret veya görüşe gelen resmî heyet ve özel kişiler, kurum güvenliğini tehlikeye sokacak davranışlarda bulunamaz, kurum güvenliği için alınan ve uygulanan yasal ve idarî tedbirlerin değiştirilmesini isteyemezler.

(2) Kurumun düzen ve güvenliğini, hükümlülerin sağlığını bozabilecek nitelikteki eşya ve maddeler ile her türlü iletişim araçları ve taşıma izin belgesi olsa da silâhlar kuruma sokulamaz. Ziyaret ve görüşlerde hükümlülere para, kıymetli evrak ve eşya verilemez.

(3) Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır.

(4) Ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyalar incelemeye tâbi tutulmaz.

(5) Konusu suç teşkil etmemekle birlikte ceza infaz kurumlarına sokulması yasak olan her türlü eşya, çıkışta sahibine verilmek üzere idare tarafından muhafaza altına alınır.

(6) Hükümlüler, odalarından çıkış ve dönüşlerinde ayrı yerlerde ve farklı memurlarca üst ve eşya aramasına tâbi tutulurlar.

(7) Aramalarda insan onuruna saygı esastır.

(8) Ziyaret ve görüşlerde kurallara uymayan heyet ve kişilerin ziyaret ve görüşmeleri sürdürmelerine derhâl son verilir. Suç oluşturan davranışlar, ilgili idarî ve adlî makamlara bildirilir. Görüşme hakkına sahip özel kişilerin kurum güvenliğinin korunması amacıyla alınan tedbirlere aykırı davranışları ve istekleri nedeniyle görüşme hakları, kurumun en üst amirince bir aydan bir yıla kadar kısıtlanabilir. Mevzuatın avukatlar bakımından getirdiği hükümler saklıdır." kuralına;

"Tutukluların hakları" başlıklı 114. maddesinde,

...

(3) Tutukluların yazılı haberleşmeleri ile telefonla görüşmeleri, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemesince kısıtlanabilir.

...

(5) Tutuklunun müdafii ile olan haberleşmesine ve kurum düzeni çerçevesinde temas ve görüşmelerine hiçbir suretle engel olunamaz ve kısıtlamalar konulamaz.

..." kuralına;

"Tutukluların yükümlülükleri" başlıklı 116. maddesinde,

"(1) Bu Kanunun; ... Avukat ve noterle görüşme hakkı, ..., telefonla haberleşme hakkı, ..., mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı, ..., ziyaret ve görüşlerde uygulanacak esaslar, ... konularında ... , 55 ilâ 62, 65 ilâ 76 ve 78 ilâ 88 inci maddelerinde düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk hâliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir." kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı" başlıklı 58. maddesinde, "Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz." kuralına yer verilmiştir.

█████/2020 tarihli ve 31083 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan █████/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in, yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan haliyle;

"Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 72. maddesinde,

"(1) Hükümlü, 5275 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince avukat ve noterle görüşme hakkına sahiptir.

(2) Hükümlülerin avukat ile görüşmesinde aşağıdaki kurallar uygulanır:

a) Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir.

b) Avukatlar, vekâletnameleri olsa da aynı anda birden fazla hükümlü ile görüşme yapamaz.

c) Avukat ve noter ile görüşme, meslek kimliklerinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak güvenlik nedeniyle görüşmenin görülebileceği bir biçimde yapılır.

ç) Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemez, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz.

d) Hükümlü ile görüşmek üzere kuruma gelen avukatların, yanlarında bulundurdukları belge ve dosyaların savunmaya ilişkin olup olmadıkları konusunda kendilerinden yazılı beyanları alınır. Savunmaya ilişkin olduğu beyan edilen belge ve dosyalar, her ne suretle olursa olsun incelenemez. Hükümlü ile doğrudan ilişkisi olmak koşulu ile avukatın yanında getirmiş olduğu ve bir hukuki uyuşmazlık konusunu oluşturan belge ve dosyalar hakkında da aynı hükümler uygulanır.

e) 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyalar fiziki olarak aranabilir. Avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümleri uygulanır.

(3) 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.

(4) İnfaz hâkimliği hükümlünün; kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiği tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek, kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defa uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir.

(5) Üçüncü fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır.

(6) Hükümlü hakkında, beşinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.

(7) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanununa göre itiraz edilebilir.

(8) Bu madde hükümleri 5275 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır.

(9) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.

(10) Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve karşılıklılık esasına uygun olmak koşuluyla, yabancı ülkelerde haklarında soruşturma veya kovuşturma yapılmakta olan, yabancı ülke veya uluslararası yargı mercilerinde dava açmak isteyen, leh veya aleyhine açılmış davası olan Türk vatandaşı veya yabancı uyruklu hükümlülerle yabancı uyruklu avukatları, bu soruşturma ve kovuşturma, açılacak veya açılmış davalarla sınırlı olmak ve vekâletname sunmak koşuluyla görüşebilirler. Vekâletnamesi olmayan yabancı uyruklu avukatlar, hükümlü ile Türkiye barolarına kayıtlı bir avukatla birlikte görüşme yapabilirler.

(11) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuracak olan veya başvurusu bulunan Türk vatandaşı veya yabancı uyruklu hükümlüler; Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde yetkili olan avukatlar ile soruşturma, kovuşturma veya dava konusuyla ilgili bilgi ve belgelerin tercümesinin kurum en üst amirine ibrazı koşuluyla görüşebilir.

(12) Kurumlarda, avukat ve noter ile hükümlünün görüşmeyi yapacağı mekanlar, bu hakkın kullanımına uygun şekilde kurum idaresince düzenlenir." düzenlemesine;

█████/2005 tarih ve 25848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik'in;

"Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde,

"Yönetmeliğin 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenler dışında, ceza infaz kurumlarına gelen avukatların, savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan ettiği belge ve dosyalar ile konuşma kayıtları incelemeye tâbi tutulmaz." düzenlemesine;

"Ceza infaz kurumlarına girişte arama" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında,

"Ceza infaz kurumu görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler." düzenlemesine;

"Hükümlünün avukat, uzlaştırmacı ve arabulucu ile görüşmesi" başlıklı 20. maddesinde,

"Hükümlü ile avukatı, meslek kimliğinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak; güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde, açık görüş usulüne uygun olarak görüştürülür.

Avukatların savunmaya ilişkin belgeleri, dosyaları ve müvekkilleri ile yaptıkları konuşmaların kayıtları incelemeye tâbi tutulamaz. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 220 nci, ikinci kitap dördüncü kısım dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisi; konusu suç teşkil eden fiilleri işlediğinin, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürdüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, bir görevli görüşmede hazır bulundurulabileceği gibi bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca bu kişilere verilen belgeler infaz hâkimince incelenebilir. İnfaz hâkimi belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu karara karşı ilgililer 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanununa göre itiraz edebilir.

..." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Yönetmeliğin 72. Maddesinin 2. Fıkrasının (e) Bendinin İncelenmesi:

Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde (Suç işlemek amacıyla örgüt kurma) ve aynı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü (Devletin güvenliğine karşı suçlar), Beşinci (Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar), Altıncı (Milli savunmaya karşı suçlar) ve Yedinci (Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk) Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile █████/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyaların ve avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmalarını yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtların fiziki olarak aranabileceğinin düzenlendiği görülmektedir.

Benzer bir düzenlemenin, █████/2006 tarih ve ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 84. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde de yer aldığı ve Tüzük'ün yürürlük süresi boyunca uygulandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan Tüzük taslağının, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 42. maddesinin 1. fıkrasının (mülga) (b) bendine göre Danıştay Birinci Dairesince incelendiği ve Tüzük'ün 84. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde herhangi bir değişiklik yapılmadan █████/2005 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararla Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği de görülmektedir.

Konuyla ilgili olarak, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 4. fıkrasında, görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerinin, dosyaların ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtların incelenemeyeceğinin, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceğinin ve kayda alınamayacağının; 68. maddesinin 4. fıkrasında, hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgrafların denetime tâbi olmadığının; 86. maddesinin 4. fıkrasında ise, ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyaların incelemeye tâbi tutulmayacağının hükme bağlandığı görülmektedir.

Davacı tarafından, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve konuşmaya ilişkin kayıtların incelenemeyeceği, özel hayatın gizliliği hakkı kapsamındaki bu alana yönelik sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği, kanunda yer verilmeyen şartların yönetmelik ile düzenlenemeyeceği, görüşmelerin izlenmesi, kaydedilmesi veya bilgi ve belgelere el konulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği, şüpheli veya sanığın avukatı ile yapacağı görüşmedeki mahremiyetin ortadan kaldırılmasının adil yargılanma ve savunma hakkına da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerce, yalnızca fiziki olarak güvenlik bakımından arama yapılmasına imkan sağlayan, içerik denetimi yetkisi vermeyen dava konusu düzenlemenin, avukat tarafından savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyaların incelemeye tâbi tutulamayacağı yönündeki Kanun hükmüne aykırı olmadığı, düzenlemeyle yapılan aramanın fiziki olduğu, inceleme olarak değerlendirilmemesi gerektiği savunulmaktadır.

Gerek 5275 sayılı Kanun'da gerekse bu Kanun'a göre çıkarılan Yönetmeliklerde "arama" ve "inceleme"nin tanımına yer verilmemişse de, Anayasa Mahkemesi'nin █████/2016 tarih ve Başvuru No:█████████ sayılı kararında, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 84. maddesinde yer alan düzenlemeye de atıfta bulunularak,

"Dolayısıyla 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinde, ikinci kitap dördüncü kısım dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile mektuplaşmaları sırasında; avukata gönderilen mektubun, konusu suç teşkil eden fiilleri işlediğine, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürdüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin olduğu yani savunmaya ilişkin olmadığı düşünülüyorsa bu durumda ilk başta yapılması gereken husus, söz konusu belgelerin savunmaya ilişkin olup olmadığını değerlendirmeden ilgili belgelerin fiziki olarak denetlenmesi ve infaz hâkimliğine yollanmasıdır. Bu kapsamda infaz hâkimliği, avukata gönderilmek istenen mektubun savunmaya ilişkin olup olmadığının değerlendirmesini kendisi yaparak karar verecektir. Aksi takdirde yasada yer alan güvencelerin bir anlamı kalmayacağı gibi hâkim güvencesiyle verilen bu ilk karar sayesinde muhtemel hak ihlallerinin önüne de geçilebilecektir.

Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun yararına bozma istemli benzer bir konuda 23/2/2011 tarihli ve E.██████████, K.█████████ sayılı kararıyla “... 1 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan… H.K.’nin avukatına göndermiş olduğu mektubun okunup incelenmeksizin, sadece fiziki olarak kontrolünün yapılabilmesi için cezaevi idaresine ağzı açık olarak verilmesi gerektiğini…” belirtmiştir. Söz konusu olayda hükümlünün avukata verdiği belgenin fiziki olarak incelenebileceği ama okunamayacağı ve bu belgelerin infaz hâkimliğince incelenebileceği sonucuna varılmıştır."

gerekçesine yer verilerek, belgeyi okuyup içerik değerlendirmesi yapma ile fiziki olarak ilk bakışta anlaşılacak şekilde arama/kontrol/denetim yapmanın birbirinden ayrıldığı görülmektedir.

Bu nedenle, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde yer alan "fiziki arama"nın, 5275 sayılı Kanun uyarınca yasaklanan "inceleme yapma"dan farklı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kuralın, dava konusu Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bedinde de aynen yer aldığı görüldüğünden, yönetmelik koyucunun da fiziki arama ile evrak üzerinde inceleme yapma kavramlarını farklı anlam ve amaçlarla kullandığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dayanağı Kanun hükümlerini aşmayan, ceza ve tutukevlerindeki gözetim ve denetim görevinin en etkin biçimde yapılabilmesini, bu surette kurum içi ve dışı güvenliğin azami seviyede teminini ve avukatlık görevinin her türlü isnat ve iftiralardan da korunmasını sağlamak amacıyla getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede 5275 sayılı Kanun'a aykırılık bulunmamıştır.

Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesinde ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzerinin aranamayacağı kuralı yer almakta ise de, dava konusu düzenlemede yer verilen fiziki aramanın, konu bakımından özel kanun niteliğindeki 5275 sayılı Kanun hükümleri ile düzenlenen ve sınırları çizilen yetkiye istinaden getirilen bir önleyici kolluk araması olduğu anlaşıldığından, anılan düzenleme kapsamında yapılan fiziki aramanın, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle getirilen ve adli kolluk aramasına ilişkin olan sınırlama ile bir ilgisi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bütün bu anlatılanlar çerçevesinde, Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemede, 5275 sayılı Kanun'a, 1136 sayılı Kanun'a ve kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

B) Yönetmeliğin 72. Maddesinin 3. Fıkrasının İncelenmesi:

Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde ve aynı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin görüşmede hazır bulundurulabileceği, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalara ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabileceği veya görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabileceği yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 5. fıkrası hükmü ile aynı olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin █████/2019 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararında 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 5. fıkrasında yer alan kuralın, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesine yer verilerek, bu kısım yönünden iptal talebinin reddine karar verildiği görülmektedir.

Bu itibarla, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 5. fıkrası hükmü ile aynı olduğu görülen Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. █████/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in;

a) 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, oy çokluğuyla,

b) 72. maddesinin 3. fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE, oy birliğiyle,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, █████/2024 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY

Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan hakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama sebepleri arasında, millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkın sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir.

5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 4. fıkrasında, görüşme sırasında, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtların incelenemeyeceği, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağı kuralına yer verildikten sonra, maddenin 5. fıkrasında bu kurala istisna getirilerek Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle bu hakkın kısıtlanabilmesine imkan tanınmıştır.

Yine, Kanun'un 86. maddesinin 4. fıkrasında, ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyaların incelemeye tâbi tutulamayacağı açık bir şekilde düzenlenmiş ve bu kurala ilişkin herhangi bir istisnaya da yer verilmemiştir.

Bu nedenle, Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde ve aynı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile █████/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyaların fiziki olarak aranabileceği ve avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümlerinin uygulanacağı yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanunda yer almayan bir kısıtlamaya yer verildiğinden, normlar hiyerarşisi prensibine ve özel hayatın gizliliği hakkının ancak kanunla kısıtlanılabileceği kuralına aykırılık teşkil ettiği olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinin iptali gerektiği oyuyla bu kısım yönünden Daire kararına katılmıyoruz.