gurubu geçidi sok kurularak yapımına yaya şantiye uhdesine sahasının girişim

Anahtar kelimeler: Gurubu Geçidi Sok Kurularak Yapımına Yaya Şantiye Uhdesine Sahasının Girişim

T.C.

İZMİR

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

: ████████ Esas

KARAR NO

: ████████

DAVA

: Alacak

DAVA TARİHİ

: █████/2012

KARAR TARİHİ

: █████/2018

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...sok. Yaya üst geçidi yapım işinin davalı belediye başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile ihaleye çıkartılarak davacı ortaklık gurubu uhdesine alındığını ve davalı belediye ile davacı ortak girişim arasında █████/2011 tarihinde İzmir... Noterliğinin...yevmiye numarası ile sözleşmenin onaylandığını buna göre sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağını ve işin süresinin 120 takvim günü olduğunun belirtildiğini, davalı idarece yapım sözleşmesine uygun olarak belirtilen sözleşme imzalandıktan sonra █████/2011 tarihinde yer teslimin yapıldığını ve davacı tarafça gerekli şantiye sahasının kurularak işin yapımına başlandığını, ancak işin başlangıç aşamasında üst geçidin her iki tarafında temele tekamül eden ... Deplasmanları ile Türk Telekom'a ait 22 adet Telefon ve ana besleme kablolarının deplasmanının ilgili kuruluşlar tarafından yapılmasının beklenmesinin anlaşıldığından ayrıca iş teslimi yapıldığı gün tarafların kontrolü sonucu mevcut projenin TCDD kateder hattını kurtarmaması nedeni ile revize proje yapılması gerektiğinin ortaya çıktığını davalı belediğe başkanlığının █████/2011 tarihli oluruyla işin süresinin 79 gün, daha sonra █████/2011 tarihli oluruyla ilave 25 günlük süre uzatımı verildiğini, ve davalı idare tarafından müvekkili şirkete yer tesliminin █████/2011 tarihinde yapılmasına rağmen iş sahasında tespit edilen ve müvekkili tarafın iradesi dışında olan eksikliklerin tamamlanması için geçen süre göz önünde bulundurularak müvekkili tarafa sözleşmede belirlenen 120 günlük süreye ek olarak toplam 104 günlük süre uzatımıyla uzatıldığını, müvekkili idare tarafından yer tesliminin █████/2011 tarihinde yapılmış olması ve üst geçidin temellerine rastlayan Tedaş ve Telekom deplasmanlarının ve TCDD açısından proje revizelerinin █████/2011 tarihinde tamamlanmış olması sebebiyle davacı tarafın işe fiilen bu tarihten sonra başlayabildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre fiyat farkı hesaplanmayacağının ancak mücbir sebepler ve idarenin kusuru nedeni ile süre uzatılması halinde fiyat farkı hesaplama usulünün belirlendiğini bildirerek davalı idarenin ihale edilen işin yapım şartları oluşmadan yer teslimi yapması neticesinde işin 104 gün uzaması nedeni ile oluşan fiyat farkının fazlaya ilişkin saklı kalmak şartı ile 1.000,00-TL zararın oluştuğu tarihten itibaren tahsilini talep ettiği belirlenmiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesinde, davacı taleplerinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu davalı idarece █████/2011 tarihinde yer teslimin yapıldığını, işin bitim tarihinin █████/2011 olduğunu, dava konusu yapım işinde Çınarlı üst geçidinin mevcut havai hat kod değişiminden kaynaklı revize projeleri ile TCDD'nin şifai talepleri üzerine ortak olan akslarını 3 nolu barınma hattı yönüne 60 cm ötelenmesi revize projelerinin TCDD'nin █████/2011 tarih 4821 sayılı yazısıyla ve idarece █████/2011 tarih 561 sayılı yazısıyla onaylandığını, davacının █████/2011 tarihinde süre uzatım talebinin Başkanlık oluruyla █████/2011 tarihinde 79 gün süre uzatımının verildiğini, ayrıca revize projelerinden dolayı 9.827 oranında iş artışı meydana geldiğinden yüklenicinin süre uzatım talebinin başkanlık oluruyla █████/2011 tarihinde 25 gün süre uzatımı verildiğini, üst geçidin her iki tarafındaki temel inşaatına rastgelen deplasmanlarının ... tarafından █████/2011 tarihinde tamamlandığını, işe fiilen █████/2011 tarihinde başlanılmış olduğunun gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin 48.maddesine göre fiyat farkı hesaplanmayacağının belirlendiğini ve sözleşmenin 14/1 ve 3.maddeleri gereğince fiyat farkı talep edilemeyeceğini, işin zamanında bitirilmemesi ve müvekkili idarenin kusurlu olmadığını, gecikmenin TCDD'nin talepleri sebebiyle meydana geldiğini, davacının yer tesliminden sonra temin ettiği personelin bu süre zarfında başka imalatlar yaptığını, ayrıca davacının fiyat farkı taleplerinin net olarak hesaplanabilecek tutar olduğunu, bu nedenle kısmi dava olarak açılamayacağını ve belirlenebilir nitelikte olduğunu davacının müvekkili idareden toplam 32.959,99 TL fiyat farkı talep ettiğini, bu miktar yönünden harcın tamamlanması gerektiğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

Yargıtay bozma kararından önce İzmir Kapatılan ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada bilirkişi incelemesi yaptırılmış, dosyaya verilen bilirkişi raporunda davaya konu yapım işin toplam 540.636,07 TL üzerinden tamamlandığı, işin seyrinde 6 adet ara hakediş ile en son █████/2011 tarihinde 6-ek hakedişin idarece onaylandığını, sözleşme bedeli üzerinden yapılan işe göre fiyat farkının 32.959,97 TL olduğunu, revize iş programına göre Ocak ayında imalat olayının olmadığı, Şubat ayından itibaren en son işin bitim tarihi █████/2011 tarihine kadar ihale bedeli olan 512.509,97TL'lik toplam yapılacak olan imalatın aylık iş akış programının idarece onaylandığını, bu durumda davalı idarenin resmi olarak sözleşmesel süre sonu ve işin bitim tarihi olarak öngörülen █████/2011 tarihinde işin bitmediği, işin bitmeyiş nedenine ilişkin olarak idareden kaynaklı nedenlerden dolayı en son █████/2011 tarihine kadar süre uzatımı verilerek revize iş programının davalı idarece onaylandığını, sözleşmesel olarak idareden kaynaklı nedenlerle yüklenicinin süre uzatımı almış olmasından dolayı sözleşmenin 8.maddesi ve sözleşmenin eki idari şartnamenin 48.1 maddesine göre sözleşmesel iş bitim tarihinden sonra yapılan hakedişlerde verilen süre uzatım sonuna kadar fiyat farkı hesaplanmasının gerektiğini, buna göre yapılan yapılan hesaplamada idarenin ödemeye almadığı ve ara hakedişlerde yer alan 26.079,85TL fiyat farkı bedelinin bulunduğunu bildirmişler, itiraz üzerine alınan ek raporda, idari şartname ile sözleşmedeki fiyat farkının ödenmesine ilişkin hükümler arasında çelişki olduğunu, nitekim sözleşmenin 8.maddesinde bu tür çelişkiler olması halinde sorunun ihale şartnamesine göre çözümlenebileceğini, davacıya davalı tarafından süre uzatımı verildiğinin tartışmasız olduğunu, idarenin TCDD'den kaynaklı verilen süre uzatımlarının kendilerinden kaynaklanmadığı yönündeki hususun teknik olarak dinlenemeyeceğini, zira işin seyrine olan etkisine göre davacıya süre uzatımı verenin ihale makamının davalı idare olduğunu bildirerek fiyat farkı verilmesi yönündeki kanaatlerini tekrarlamışlardır. Davacı taraf █████/2013 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiş ve mahkememizce... Esas Sayılı █████/2014 tarihli karar ile davanın kabulüne karar verilmiş, mahkememiz kararı Yargıtay...Hukuk Dairesinin ... Karar sayılı █████/2016 tarihli kararı ile; "Taraflar arasında 20.01.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin 8.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir. Davacı yüklenici, eldeki davada uygulama yılı itibarıyla oluşan fiyat farkını istemektedir. Hakedişlere girip kesilen fiyat farkının istenebilmesi için yüklenicinin az yukarda açıklanan yöntemlerle hakedişlere usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt ileri sürmesi ve süresi içersinde itiraz dilekçesini idareye vermesi, şayet; idare elemanları tarafından bu konuda tahakkuk aşamasına kadar hakedişlerde bir düzeltme yapılmışsa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten itibaren on gün içersinde idareye itiraz dilekçesini vermesi gerekir. Aksi halde yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Somut olayda ise; dosya kapsamından ve alınan bilirkişi kurulu raporundan 3 numaralı hakediş davacı tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalandığından bu hakedişten kaynaklanan fiyat farkını isteyemez.... numaralı hakedişlerde ise, tahakkuk aşamasına kadar geçen sürede idare elemanlarınca düzeltme yapıldığı anlaşıldığından ödeme tarihlerinden itibaren on gün içersinde YİGŞ'nin 39/3-e maddesi uyarınca idareye itiraz dilekçesi vermek suretiyle bu hakedişlere itiraz edilebileceğinden, mahkemece süresi içersinde bu dilekçelerin verilip verilmediği araştırılmamıştır. Yapılacak araştırma sonucunda bu hakedişlerden yapılan düzeltmelere karşı süresi içersinde itiraz dilekçesi verilmişse davacının bu hakedişlerden düzeltme yapılmak suretiyle kesilen fiyat farkı alacağını hak ettiğinin kabulü gerekir. Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş, ... numaralı hakedişlere, bu hakedişlerin ödeme tarihlerinden itibaren on gün içersinde davalı idareye itiraz dilekçesi verilip verilmediğini araştırmak, yapılan bu araştırma sonucunda itiraz dilekçesi verilen fiyat farkı nedeniyle hakediş kesintileri ile 6-ek numaralı hakedişten kesilen ve davacı tarafından usulüne uygun ihtirazi kayıt ileri sürülen 547,93 TL tutarındaki fiyat farkı kesintisinin toplamının hüküm altına alınması, 3 numaralı hakedişten yapılan kesinti yönünden ise davacı tarafça bu hakediş ihtirazi kayıtsız imzalandığından bu hakedişten yapılan fiyat farkı kesintisi yönünden davanın reddine kar vermektir." gerekçesi ile bozularak mahkememize iade edilmiş, mahkememizce usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma kararına uyularak bozma kararı kapsamında dava konusu edilen... nolu hak edişlerle ilgili ödeme tarihinden sonra itiraz dilekçesi verilip verilmediği, verilmiş ise buna ilişkin belgeler ve söz konusu hak edişlerin ödeme tarihlerine ilişkin evraklar davalı taraftan celp edilmiştir.

Dosyaya gelen █████/2017 tarihli İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı 1.Hukuk Müşavirliği yazısında bahsi geçen... nolu hakedişlere ilişkin hakediş raporlarında davacı ortak girişiminin herhangi bir ihtirazi kaydının bulunmadığı bildirilerek hakediş raporları ile davacı ortak girişimin belediyeye sunmuş olduğu █████/2011, █████/2011, █████/2011 ve █████/2011 kayıt tarihli dilekçe örnekleri gönderilmiş, incelemede; █████/2011 tarihli... kayıt nolu) sayı ile kayıtlanan █████/2011 tarihli dilekçede davacı şirketler iş ortaklığının İzmir Büyükşehir Belediyesi Banliyo Sistemleri Şube Müdürlüğüne hitaben yazdığı dilekçede "4 nolu hakedişimizde talep etmiş olduğumuz fiyat farkı ödemesi hakediş kapağında kırmızılanarak düşürülmüştür. Ekte de tarafınıza sunulmuş olan İdare Şartname Madde 48.1'de açıkça fiyat farkı açıklanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler ve idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihi süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır denilmektedir. Hakedişimizde yapılmış bulunan bu hatanın düzeltilerek fiyat farkı bakiyesinin hakedişimize eklenmesi .... " hususunun belirtildiği, █████/2011 tarihli ... sayı ile kayıtlanan █████/2011 tarihli dilekçelerinde " ...... nolu hakedişlerimizden kesilen fiyat farklarının sözleşme madde 14/2 ye göre hesaplanarak" ödenmesinin talep edildiği, █████/2011'de ... sayı ile kayıtlanan █████/2011 ve █████/2011 tarihli dilekçeleri ilgi tutularak konunun tekrardan incelenmesi ve hakedişlerinden kesilen fiyat farklarının ödenmesinin talep edildiği, █████/2011 tarihli 1616 sayı ile kayıtlanan dilekçede de önceki yazılar ilgi tutularak hakedişlerden kesilen fiyat farklarının ödenmesinin talep edildiği belirlenmiştir.

Dosyaya toplanan deliller, Yargıtay bozma kararı kapsamı ve tüm dosya kapsamında taraflar arasında ... ihale kayıt no'lu █████/2011 tarihli karma sözleşme yapıldığı, sözleşmenin 8.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olarak kabul edildiği, sözleşme tarihinde yürürlükte olan ve sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde uygulanacak usulün belirlendiği, yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş tarafında yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde itirazını dilekçe ile bildirmek zorunda olduğu, itiraz edilmediği takdirde hakedişi kabul etmiş sayılacağının düzenlendiği, davanın fiyat farkına ilişkin olduğu, dosyaya verilen bilirkişi raporunda 3 no'lu hakedişe ilişkin fiyat farkının 4.442,99TL, 4 no'lu hakedişten 2.518,14 TL, 5 nolu hakedişten 12.933,49TL, 6 nolu hakedişten 5.637,30TL, 6-ek nolu hakedişten 547,93TL olduğu, davacı tarafça 3 nolu hakedişin herhangi bir itiraz ve itirazı kayıt ileri sürülmeden imzalandığı, davacı tarafın █████/2011 ve █████/2011 kayıt tarihli dilekçeleri ile... no'lu hakedişlere itiraz ettiği, ... nolu hakedişe yapılmış bir itirazın bulunmadığı, 6-ek no'lu hakedişte ise ihtirazı kayıt ileri sürüldüğü belirlenerek bilirkişi raporunda belirlenen toplam fiyat farkı bedelinden 3 ve 6 nolu hakedişe ilişkin fiyat farkı bedellerinin mahsubu ile ...ek no'lu hakediş fiyat farkı bedelleri toplamı 15.999,56 TL üzerinden davanın kısmen kabulü gerektiği sonucuna ulaşılarak davanın kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin subut bulmadığından reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

HÜKÜM

: Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davanın kısmen kabulü ile 15.999,56TL'nin (1.000,00 TL'sine dava tarihi █████/2012 tarihinden, 14.999,56 TL'sine ıslah tarihi █████/2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte) davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,

3-Alınması gerekli 1.092,93-TL harçtan peşin alınan 21,15-TL, ıslah harcı 428,35 TL ve tamamlama harcı 545,80 TL'nin mahsubuyla bakiye 97,63-TL harç bulunduğundan ve Yargıtay bozma kararından önce 786,25 TL yönünden harç tahsil müzekkeresi yazıldığından bakiye 688,62 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı yana iadesi yönünde ilgili vergi dairesine yazı yazılmasına,

4-Davacı tarafça peşin harç, ıslah harcı ve tamamlama harcı olarak yatırılan toplam 995,30-TL'nin davalı taraftan tahsiliyle davacı tarafa verilmesine,

5-Kabul edilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 2.180,00-TL vekalet ücretinin davalı taraftan tahsiliyle davacı tarafa verilmesine,

6-Reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 2.180,00-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsiliyle davalı tarafa verilmesine,

7-Davacı tarafça temyizden önce yapılan 1.345,45 TL yargılama gideri ile temyizden sonra yapılan tebligat gideri toplamı 42,90-TL ve Yargıtay'a dosya gidiş dönüş masrafı toplamı 24,40 TL ki toplam 1.412,75 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre 866,72-TL'sinin davalı taraftan tahsiliyle davacı tarafa verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

8-Taraflarca yatırılan gider avansının bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,

İlişkin davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.█████/2018

Katip ...

E imza

Hakim...

Eimza