asyab asya suistimali varılarak onüçüncü duyurusunda katılım süreci pay piyasasında

Anahtar kelimeler: Asyab Asya Suistimali Varılarak Onüçüncü Duyurusunda Katılım Süreci Pay Piyasasında

Danıştay 13. Daire Başkanlığı ████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurulu

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Asya Katılım Bankası A.Ş. (ASYAB) pay piyasasında █████/2014 tarihli özel durum açıklaması öncesi ve sonrasında gerçekleştirilen işlemlerin, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 106. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan bilgi suistimali suçu kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılarak anılan madde kapsamında işlem yapılmak üzere 6362 sayılı Kanun'un 115. maddesi uyarınca davacı hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ve anılan Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile V-101.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yapma yasağı uygulanmasına ilişkin ... tarih ve E... işlemle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının da içinde bulunduğu ve Asya Katılım Bankası A.Ş.'ye ait pay piyasasında █████/2014 tarihinde kamuya duyurulan özel durum açıklaması öncesinde ve sonrasında gerçekleştirilen işlemlerin incelenmesi sonucunda hazırlanan denetleme raporunda, davacı tarafından, ASYAB pay piyasasında █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde toplam 835 adet ve açıklama sonrasında █████/2014 tarihinde 1.500.000 adet alım gerçekleştirildiği, özel durum açıklamasından sonraki tarihler olan █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde ise 1.577.000 adet satım gerçekleştirildiği, gerçekleştirilen işlemler sonucunda 437.417,50-TL realize menfaat elde edildiği, █████/2014 tarihli açıklama öncesinde davacının hesabından gerçekleştirilen ASYAB alımlarının ödemesinin, davacının Bank Asya nezdindeki hesabından █████/2014 tarihinde gönderilen 550.000,00- TL ve █████/2014 tarihinde gönderilen 440.000,00-TL'lik tutarla karşılandığı, bu tutarların ise █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde davacının ağabeyi ve Bank Asyanın imtiyazlı ortakları ... ve ... ile yoğun para ve iş ilişkisi olan ... tarafından gönderildiği tespit edilerek, davacı hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ve borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yasağı uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Dava konusu işlemin suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmının incelenmesinden; Kurulun, Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunmasının, ceza soruşturmasının başlangıcını oluşturacak nitelikte bir işlem olduğu, suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin işlemin, doğrudan davacının yargılanması anlamına gelmediği, savcılık tarafından suç unsurunun bulunup bulunmadığının inceleneceği ve yapılacak inceleme üzerine dava açılıp açılmaması yönünde bir karar verileceği, işlemin, suç teşkil ettiği düşünülen fiilin ve suçu işlediği düşünülen kişilerin adli makamlara duyurulması işleminden ibaret olduğu, dolayısıyla yargılamanın önünü açtığı ve ceza yargılaması sürecinin başlatılması için adli makamlara duyuru niteliği taşıdığından, hukuk alanında değişikliğe yol açan, idari davaya konu edilebilecek idari işlem olarak kabul edilemeyeceğinden, esasının incelenmesine imkan bulunmadığı;

Borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yasağı uygulanmasına ilişkin kısmının incelenmesinden; Kurul uzmanlarınca düzenlenen denetleme raporunda, davacı tarafından █████/2014 ve █████/2014 tarihleri arasında hisse alımında kullanılan 550.000,00-TL ve 440.00,00-TL'nin davacının ağabeyi ... tarafından █████/2014 ve █████/2014 tarihinde davacıya gönderildiği, davacının ağabeyi ... ile Bank Asyanın imtiyazlı ortakları olan ... ve ... arasında yakınlığı gösteren para alışverişinin olduğunun tespit edildiği ve bunların banka hesap hareketleriyle ortaya konulduğu, davacının █████/2014 tarihli açıklama öncesinde Bank Asya ile Katar İslamic Bank arasındaki görüşmelerden önceden bilgilendirilmiş olabileceği, bu hususta makul şüphenin oluştuğu, nitekim davacı hakkında üzerine atılı eylemle ilgili olarak suç duyurusunda bulunulması üzerine, kovuşturma aşamasına geçilerek ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası üzerinden kamu davası açıldığı da görüldüğünden, sermaye piyasası denetimi ve gözetimi hususunda sahip olunan yetki çerçevesinde sermaye piyasasında işlem yapan yatırımcıların korunmasına yönelik olarak tesis edilen, davacının borsalarda geçici olarak 2 yıl süreyle işlem yapmasının yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine, borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yasağı uygulanmasına ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, henüz kamuya açıklanmamış bir bilgiye dayalı olarak alım satım gerçekleştirerek menfaat temin edilmesiyle 6362 sayılı Kanun'un 106. maddesinde tanımlanan bilgi suistimali suçunun oluştuğu, suçun oluşabilmesi için kamuya açıklanmayan bilgiye ulaşılabilecek konumda olunması gerektiği, █████/2014 tarihinde Bank Asyanın A sınıfı imtiyazlı pay sahipleri ile konuyla ilgili toplantı yaptığı, hisse alım tarihleri göz önünde bulundurulduğunda toplantıdan önce alım yaptığının anlaşılacağı, toplantıya katılmadığı, ayrıca açıklamadan sonra da hisse satın aldığı, herhangi bir bilgiye dayanarak hareket etmediği, bilgi alarak hisse satın aldığı iddiasını destekleyici somut ve hatta soyut hiçbir delil bulunmadığı, şahsi tercihleriyle hisse alıp sattığı, akrabalık, ticaret ve iş ilişkisinin bilgi aldığının ispatına yarar nitelikte olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin kısmen reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine dair Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının onanması; temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yapma yasağı uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacının da içinde bulunduğu ve Asya Katılım Bankası A.Ş.'ye ait pay piyasasında █████/2014 tarihinde kamuya duyurulan özel durum açıklaması öncesinde ve sonrasında gerçekleştirilen işlemlerin incelenmesi sonucunda hazırlanan denetleme raporunda, davacı tarafından ASYAB pay piyasasında █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde toplam 835 adet ve açıklama sonrasında █████/2014 tarihinde 1.500.000 adet alım gerçekleştirildiği, özel durum açıklamasından sonraki tarihler olan █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde ise 1.577.000 adet satım gerçekleştirildiği, gerçekleştirilen işlemler sonucunda 437.417,50-TL realize menfaat elde edildiği, █████/2014 tarihli açıklama öncesinde davacının hesabından gerçekleştirilen ASYAB alımlarının ödemesinin, davacının Bank Asya nezdindeki hesabından █████/2014 tarihinde gönderilen 550.000,00-TL ve █████/2014 tarihinde gönderilen 440.000,00-TL'lik tutarla karşılandığı, bu tutarların ise █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde davacının ağabeyi ve Bank Asyanın imtiyazlı ortakları ... ve ... ile yoğun para ve iş ilişkisi olan ... tarafından gönderildiği tespitlerine yer verilmiştir.

Denetleme raporundaki tespitlerin incelenmesi sonucunda ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, davacı tarafından Asya Katılım Bankası A.Ş. pay piyasasında █████/2014 tarihli özel durum açıklaması öncesi ve sonrasında gerçekleştirilen işlemlerin, 6362 sayılı Kanun'un 106. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan bilgi suistimali suçu kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılarak, davacı hakkında anılan madde kapsamında işlem yapılmak üzere 6362 sayılı Kanun'un 115. maddesi uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ve anılan Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile V-101.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ile 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yapma yasağı uygulanmasına karar verilmiş ve bu karar █████/2016 tarih ve E.2681 sayılı işlemle davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından ... tarih ve E... sayılı işlemle bildirilen, söz konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "İdarî Yaptırımlar" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan "Yaptırım türleri" başlıklı 16. maddesinde, "(1) Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idarî yaptırımlar, idarî para cezası ve idarî tedbirlerden ibarettir. (2) İdarî tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir." kuralı yer almaktadır.

Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Tedbirler" başlıklı 46. maddesinde, "Kurul, bu Kanun uyarınca yaptığı izleme, inceleme ve denetlemeler sonucunda; ... i) Kanun'un 47. madde (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri Kurulca tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almaya, ... yetkilidir.";

"Cezai Sorumluluk" başlıklı 47. maddesinde, "Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde; A) 1. Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek, içerden öğrenenlerin ticaretidir. Bu fiili işleyen 11. madde kapsamındaki ihraççılarla, sermaye piyasası kurumlarının veya bunlara bağlı veya bunlara hâkim işletmelerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri, yöneticileri, denetçileri, diğer personeli ve bunların dışında meslekleri veya görevlerini ifa etmeleri sırasında bilgi sahibi olabilecek durumda olanlarla, bunlarla temasları nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak bilgi sahibi olabilecek durumdaki kişiler, 2. Yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler, 3. Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi veren, haber yayan, yorum yapan ya da açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler, ... her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." kurallarına yer verilmiştir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun "Piyasa bozucu eylemler, bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde uygulanacak tedbirler" başlıklı 101. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Kurul, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak;

a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması, ... dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.";

"Bilgi suistimali" başlıklı 106. maddesinde, "(1) Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden; a) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri, b) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarında pay sahibi olmaları nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler, c) İş, meslek ve görevlerinin icrası nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler, ç) Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler, d) Sahip oldukları bilginin bu fıkrada belirtilen nitelikte bulunduğunu bilen veya ispat edilmesi hâlinde bilmesi gereken kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı adli para cezasına hükmedilmesi hâlinde verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.";

"Piyasa dolandırıcılığı" başlıklı 107. maddesinde, "(1) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı verilecek olan adli para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz. (2) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar." kuralları yer almaktadır.

█████/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin (Seri:V, No:101.1) "İşlem yapma yasağı tedbirinin uygulanacağı hâller" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir. (2) Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kurulca haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen gerçek veya tüzel kişilerin yetkilileri ile hesapları suça konu fiillerde kullanılan tüzel kişiler hakkında Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir. (3) Haklarında işlem yapma yasağı kararı verilen kişilerin, incelemeye konu fiilleri başka kişiler adına açılmış hesaplar üzerinden gerçekleştirmeleri hâlinde, hesapları kullanılan kişiler hakkında da Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir.";

"Geçici işlem yapma yasağı" başlıklı 6. maddesinde ise, "(1) Makul şüphe ile Kurul tarafından işlem yapma yasağı kararı verilmesi durumunda geçici işlem yapma yasağı süresi 6 ay olarak uygulanır. Ancak Kurul bu süreyi 6 ay daha uzatmaya yetkilidir. (2) Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresi 2 yıl olarak uygulanır." kuralı yer almıştır.

2499 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan ve Kurulun █████/2011 tarihli toplantısında aldığı karar çerçevesinde değiştirilmiş olan █████/2007 tarih ve ███████ sayılı Kurul kararının; I./A- Sermaye Piyasası Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin kısmında, "1) Kanun'un 47. maddesinin (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan veya dolaylı olarak iştirak ettikleri tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Kurul karar organınca gerek görülmesi durumunda geçici veya sürekli işlem yasağı tesis edilmesine, 2) Geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin; tedbirin alındığı tarihten itibaren kademeli olarak altı ay ve iki yıl, sürekli işlem yasağına ilişkin sürenin; tedbirin alındığı tarihten itibaren beş yıl olmasına, 3) a) Kanun'un 47. maddesinin (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan veya dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek ve tüzel kişiler hakkında geçici işlem yasağı süresinin altı ay olarak uygulanmasına, karar verilmiştir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine dair Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunammaktadır.

2) Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yapma yasağı uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmına gelince;

6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği, █████/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak, yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.

Tebliğ'de, Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında mâkûl şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği; Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin iki yıl olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Ancak gerek 6362 sayılı Kanun'da, gerekse mülga 2499 sayılı Kanun'da bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerini işleyenler hakkında geçici veya sürekli işlem yapma yasaklarının sürelerine ilişkin bir belirleme yapılmamış, bu konunun düzenlenmesi Kurul tarafından tesis edilecek düzenleyici işlemlere bırakılmıştır.

Nitekim, Tebliğ'in yürürlüğünden önce de işlem yasaklarına ilişkin süreler Kurulca alınan ilke kararlarıyla düzenlenmiş olup, Kurulun █████/2011 tarihli toplantısında, mülga 2499 sayılı Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak, geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin kademeli olarak 6 ay ve 2 yıl olmasına; Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere (bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı) doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiştir.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca, kamu yararı, kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, mâlî haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamaz. (Anayasa Mahkemesi, E:███████, K:███████, K.T.:█████/2012).

Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu genel hukuk ilkelerinden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukukî sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına gelmektedir. (Anayasa Mahkemesi, E:████████, K:████████, K.T.:█████/2017, § 309-310).

Hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği, devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke, bir alt unsur olarak geriye yürümezlik ilkesini de içinde barındırır.

Ceza hukuku ilkelerinin kural olarak, idari tedbirler için uygulanmasına gerek olmamakla beraber, "geçmişe yürütülememe" gibi hukukun genel ilkelerinin idari tedbirler için de geçerli olmasının nedeni, bu genel ilkenin sadece bir ceza hukuku temel prensibi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi) değil, "idari usul"ün gereği olarak idari işlemler için de (yükümlendirici idari işlemler) geçerli olmasındandır. Yani geçmişe yürümeme ilkesi, ceza hukuku ilkesi olduğu kadar, aynı zamanda bir idare hukuku ilkesi olarak da kabul edilmektedir. (Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2013, s. 30).

Davacının, █████/2014 tarihli özel durum açıklaması öncesi ve sonrasında (█████/2014, █████/2014, █████/2014, █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde) gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili olarak Kurulca, ilgili bulunduğu piyasada 6362 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak çıkardığı düzenleyici (kural) işlem niteliğinde olan Tebliğ'in ve bu Tebliğ'de yer alan kurallarla öngörülen idari tedbirlerin, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde geçmişe ve tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş eylemlere etkili olarak uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, somut uyuşmazlık bakımından, davalı idarece idari tedbir olarak nitelendirilen dava konusu işlemin hukuki niteliğinin, başka bir ifadeyle idari yaptırım karakteri taşıyıp taşımadığının da tespiti gerekmektedir.

İdari yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ve bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idari işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idari yaptırımlar cezai nitelikleri olan idari işlemlerdir. Bu anlamda idari yaptırımların iki belirgin özelliğinden biri idari işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.

İdari yaptırımların cezai nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan, bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idari işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede savunma hakkı, suç ve cezaların kanuniliği, lehe olan kanunun uygulanması gibi ilkelerin idari yaptırımlar alanında da uygulanması zorunludur.

İdari yaptırımların diğer benzer idari tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle, amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgili idari kararı uygulamaya zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirleri idari yaptırım olarak nitelendirilemeyeceğinden, bu alanda ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulanamayacağı açıktır.

Piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişi bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmasının yasaklanmasını düzenleyen kural ise, ilke olarak kanun koyucu tarafından getirilen idari bir tedbir niteliğindedir. Buna göre, işlem yapma yasağının hangi şartların varlığı halinde bir idari tedbir olarak nitelendirilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

6362 sayılı Kanun'un 101. maddesi ile, Kurul tarafından yapılan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde, Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlediğine dair makul "şüphe" bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili tedbir uygulanması öngörülmüştür. Böylece, yapılan inceleme sırasında devam etmekte olan hukuka aykırı durumlara ilişkin makul bir şüphenin varlığı halinde, eylemlerinin hukuka aykırı olduğu yönünde haklarında makul şüphe bulunan kişilerin borsada işlem yapmaya devam etmelerinin sakıncalı olduğu düşüncesinden hareketle, inceleme sürecinin sona ermesi ve eylemlerin ihlal oluşturduğunun tespit edilmesi beklenilmeksizin, bir tedbir olarak bunların borsada işlem yapmalarının yasaklanması uygun görülmüştür.

Ancak, kabahat veya suç oluşturan eylemden uzun süre geçtikten sonra, "şüphe"den ziyade "tespit"e dayanılarak tesis edilen ve "önleme" değil "cezalandırma" işlevi taşıyan işlem yapma yasaklarına ilişkin idari işlemlerin, "tedbir" niteliğinde olmadığının kabulü gereklidir.

Dosyanın incelenmesinden, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, aralarında davacının da bulunduğu Asya Katılım Bankası A.Ş. pay piyasasında █████/2014 tarihli özel durum açıklaması öncesi ve sonrasında gerçekleştirilen işlemlerde sorumluluğu bulunan kişiler hakkında 6362 sayılı Kanun'un 106. maddesinin birinci fıkrası kapsamında işlem yapılmak üzere savcılığa suç duyurusunda bulunulduğu, ayrıca haklarında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen kişiler hakkında V-101.1 sayılı Tebliğ'in 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl süreyle borsalarda geçici işlem yapma yasağı kararının alındığı anlaşılmaktadır.

Kurul tarafından her ne kadar "idari tedbir" niteliğinde işlem tesis edildiği belirtilse de işlem yasağı süresinin uzunluğu ve dava konusu işlemin makul şüphe ve/veya devam eden bir incelemeye dayalı olarak tesis edilmeyip inceleme döneminden sonra tespiti gerçekleştirilen eylemler karşılığı uygulandığı hususları göz önüne alındığında "idari yaptırım" mahiyeti taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, █████/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren Tebliğ'de belirtilen "idari tedbirlere" ilişkin kuralların, davacının Tebliğ'in yürürlüğe girmesinden önce (█████/2014, █████/2014, █████/2014, █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde) işlediği eylemler sebebiyle geçmişe etkili olarak uygulanması suretiyle hukuki güvenlik ve idari yaptırımlar açısından geçerli ilkelere aykırı şekilde tesis edilen davacıya geçici olarak 2 (iki) yıl süreyle borsalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım bakımından davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;

2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu Kurul kararının suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine dair Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından bu kısmının ONANMASINA;

3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;

4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının borsalarda 2 yıl süreyle geçici işlem yapma yasağı uygulanmasına ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.