sekreterliğince imzalayan ihalesine onüçüncü feshine sarf isparta müşaviri tıbbi alımı

Anahtar kelimeler: Sekreterliğince İmzalayan İhalesine Onüçüncü Feshine Sarf İsparta Müşaviri Tıbbi Alımı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVALI)

: ... Bakanlığı

VEKİLLERİ

: Hukuk Müşaviri Av. ...,

Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI)

: ... Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince █████/2016 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Tıbbi Sarf Alımı" ihalesine katılan ve davalı idare ile █████/2017 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirket tarafından, söz konusu ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi kapsamında feshine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: Isparta İdare Mahkemesince; yüklenicinin, ihale sürecinde yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın bu fiiller arasında bulunduğu, olayda, davacı şirketin bizatihi kendisi hakkında terör örgütleri ile ilgili irtibatı, iltisakı veya herhangi bir bağlantısı olduğu yönünde bir tespit bulunmadığı, ihale mevzuatında yasak fiil veya davranışlarda bulunanların gerçek kişi olması ve bu kişilerin sermaye şirketine ortak olmaları durumunda sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin düzenlendiği, uyuşmazlıkta, davacı şirketin %40 hissesine sahip ortağı P.K'nin FETÖ/PDY Terör Örgütü kapsamında kapatılan derneğe üye olması nedeniyle, şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle sözleşmenin feshedildiği, ancak FETÖ/PDY ile irtibatı, iltisakı, üyeliği bulunduğu tespit edilen P.K.'nin sermaye şirketi olan davacı şirketteki hissesinin %40 olduğu, belirtilen mevzuat hükmü kapsamında (ilgili kişinin sermayesinin toplam sermayenin yarısını geçmediği gözetildiğinde) davacı şirketin de yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinin uygulanması bakımından şirket ortaklarının sermaye oranlarının önem taşımadığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davacı tarafından, P.K.'nin şirketin yüzde kırk hissesine sahip olduğu, Danıştay Onüçüncü Daire içtihatlarına göre, sermaye şirketinin yarısından az hissesine sahip ortağı dolayısıyla yasaklanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak █████/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin █████/2019 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ... İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yolundaki ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Dairemizin █████/2019 tarih ve E:█████████, K:████████ sayılı kararıyla bozulmasına ve davanın kesin olarak reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince verilen █████/2024 tarih ve ██████████ başvuru numaralı kararla, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ve gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla kararın bir örneğinin Dairemize gönderilmesine karar verilmesi üzerine gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Isparta Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğince ... ihale kayıt numarasıyla █████/2016 tarihinde "Isparta Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Tıbbi Sarf Alımı" ihalesi yapılmış, ihale davacı şirket uhdesinde kalmıştır.

İdare ile █████/2017 tarihinde akdedilen sözleşme davacı şirket adına P.K. tarafından imzalanmıştır.

Isparta Emniyet Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında "davacı şirketin ortağı P.K.'nin olağanüstü hal kapsamında KHK ile kapatılan ... Derneği üyesi olduğunun tespit edildiği" bildirilmiş, bunun üzerine davacı şirketle yapılan █████/2017 tarihli sözleşme feshedilmiştir.

Sözleşmenin feshine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan" kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, maddede sayılanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmıştır. Anılan maddenin 1. fıkrasına █████/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 30. maddesiyle eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" hükmü yer almış; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralına yer verilmiştir. Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, █████/2018 tarih ve 30554 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle, "terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Kanun'un "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

(...)

e) 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ... bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir ..." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan (g) bendi uyarınca, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılamaması, yasağa rağmen katılmaları halinde bu isteklilerin ihale dışı bırakılmaları, bu durum tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememiş ve ihale bu şekilde sonuçlanmışsa sonradan gerçekleştirilen tespit üzerine ihalenin iptal edilmesi, ihale sonrasında sözleşme imzalanmışsa sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ve gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla kararın bir örneğinin Dairemize gönderilmesine dair █████/2024 tarih ve ██████████ başvuru numaralı kararın ilgili kısımları şöyledir:

"31. Başvurucu tüzel kişi adına bireysel başvuruda bulunan Şirket yetkilisi, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ihale sözleşmesinin feshine karar verildiğini belirtmektedir. İhalenin feshine ilişkin kararın Şirket sermayesinin %40'ına sahip ortağı olan P.K.nın OHAL kapsamında kanun hükmünde kararnameyle kapatılan ... Derneğinin üyesi olduğunun tespit edilmesi üzerine verildiğini belirten Şirket yetkilisi, sermaye şirketi ortaklarının yasak fiil veya davranışlarda bulunmaları sebebiyle şirket hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için ilgili ortağın şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerektiğini ifade etmektedir. Başvurucu, P.K.nin Şirket sermayesine %40 oranında sahip olduğuna ve bu sebeple 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen yasak için şartların oluşmadığına ilişkin iddiasının 13/3/2019 tarihli Daire kararında değerlendirilmediğinden şikâyet etmektedir.

32. İlk derece mahkemesi kararıyla, yargılamaya konu edilen işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir. Başvuruya konu nihai karar olan ret kararının Daire tarafından tesis edildiği açıktır. Bu bağlamda gerekçeli karar hakkı yönünden yapılacak inceleme, nihai karar olan Danıştay ilamı üzerinden yapılacaktır.

33. Daire, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler" şeklindeki (g) bendini somut olaya uygulanacak norm olarak tespit etmiştir. İhalenin feshi kararının muhatabının ve bireysel başvuruya konu yargılamanın tarafının başvurucu Şirket olduğu açıktır. Bununla birlikte bireysel başvuruda sunulan bilgi ve belgelerden yargılamanın hiçbir aşamasında doğrudan başvurucu Şirketin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin bir bilgi ya da değerlendirmeye yer verilmediği görülmektedir.

34. 13/3/2019 tarihli Daire kararında FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı olunan olunmadığı yönünden yapılan değerlendirmenin başvurucu Şirket üzerinden değil Şirket ortağı P.K.nın eylemleri bakımından yapıldığı açıktır. Bununla birlikte Daire başvurucunun 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca öngörülen yasağın ancak şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortak yönünden uygulanabileceğine ilişkin iddiasına yönelik olarak 13/3/2019 tarihli kararda hiçbir açıklamaya yer vermemiştir. Diğer bir ifadeyle Daire, davanın sonucuna etkili olduğu açık olan ve başvurucu tarafından açık ve somut bir biçimde öne sürülen bu iddiaya yönelik hiçbir gerekçe ortaya koymadan davanın kesin olarak reddine karar vermiştir. Bu bağlamda uyuşmazlığı sonlandıran nihai kararın başvurucunun esasa yönelik iddiasına yanıt vermediği ve Dairenin tesis ettiği █████/2019 tarihli nihai kararda başvurucunun temel şikâyetlerinin incelenmediği sonucuna ulaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir."

İhaleye katılamayacak kişilerin belirlenmesi hususu, ihaleye teklif sunma yeterliğine ve bu yeterliğin henüz ihaleye katılım aşamasında irdelenmesine ilişkindir. Buradaki irdeleme tekliflerin değerlendirilmesi olarak ifade edilmekte ve ilgili mevzuat veya ihale dokümanı uyarınca ihaleye teklif verme şartlarını taşımayan gerçek veya tüzel kişiler ihale dışı, yeterlik ölçütlerine uygun olmayan teklifler ise değerlendirme dışı bırakılmaktadır.

İşlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatta, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen kişilerin doğrudan veya dolaylı yahut alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmış, katılınması durumu ise ayrıca yasak fiil ve davranış olarak belirlenmiştir.

Davacı şirketi temsil eden P.K. isimli kişi ihale uhdesinde kalan şirketin ihale sürecini yürüten yetkilisi olup, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemin gerekçesi bu kişilerin tüzel kişide ortak olup olmamasına ya da yüzde kaç ortaklık payı olduğuna bakılmaksızın kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacakları kuralına dayanmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ve gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına hükmedilen Dairemizin █████/2019 tarih ve E:█████████, K:████████ sayılı kararının, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin yürürlükte olduğu, davacı şirketin %40 oranında hissesine sahip ortağı olan P.K.'nin ihale aşamasında şirket ortağı olmanın dışında aynı zamanda şirketi temsil ve ilzam eden yetkilisi olduğu ve anılan kişinin dava konusu ihalede davacı şirketi temsil ettiği olguları göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerekir.

Davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan P.K.'nin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında terör örgütleri ile iltisaklı veya irtibatlı olduğu iddiası, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle adı geçen kişinin idari işlemin gerçekleşmesine neden olan terör örgütleri ile iltisak veya irtibat durumunun açıklığa kavuşturulmasını gerektirmiştir.

... İl Emniyet Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında davacı şirketin yetkilisi olan P.K.'nin olağanüstü hal kapsamında KHK ile kapatılan ... Derneğinin üyesi olduğunun tespit edildiği, buna dayalı olarak davacı ile akdedilen sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır.

Dairemizin █████/2018 tarih ve E:█████████ sayılı ara kararı ile Isparta Valiliğinden, davacı şirketin yöneticisi ve ortağı P.K.'nin "... Derneği" ile "Antalya Girişimci İş Adamları Derneği"nde aktif olarak üyeliğinin mevcut olup olmadığı, söz konusu derneklerin yönetim ve organizasyon işlerinde görev üstlenip üstlenmediği, aidat yatırıp yatırmadığı ve istifa edip etmediğine ilişkin tüm bilgi ve belgeler; ... Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan ise anılan kişi hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne iltisaklı veya irtibatlı olduğu gerekçesiyle adli soruşturma yapılıp yapılmadığının sorulmasına, yapılmış ise adli soruşturma sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiş, ara kararına verilen cevabi yazıda, P.K. hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının ██████████ nolu dosyası üzerinden soruşturma yürütüldüğü ve olağanüstü hal kapsamında KHK ile kapatılan "... Derneği" kurucu üyesi olduğu bildirilmiştir.

P.K.'nin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında terör örgütleri ile iltisaklı veya irtibatlı olduğu Dairemizin █████/2018 tarih ve E:█████████ sayılı ara kararı cevapları ile doğrulandığından, anılan kişinin davacı şirket adına ihaleye katılması, teklif sunması veya şirket adına sözleşme imzalaması, bu kişinin şirketin %40 oranında hissesine sahip ortağı olmasından kaynaklı değil, şirket adına ihale sürecini yürütmesinden dolayı 4734 sayılı Kanun'un 10., 11. ve 17. maddeleri uyarınca davacı şirketin teklifinin reddedilmesini veya tespitin tekliflerin değerlendirilmesi yahut sözleşmenin imzalanması aşamasından sonraki bir tarihte yapılması durumunda ise ihalenin iptalini veya sözleşmenin feshedilmesini gerektirmiştir.

Belirtilen gerekçelerle, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu sübut bulan P.K.'nin, davacı şirket yetkilisi sıfatıyla █████/2017 tarihinde idare ile akdedilen sözleşmeyi imzalaması nedeniyle temsil ettiği davacı şirketin ihale dışı bırakılmasında, bu hususun sözleşmenin imzalanmasından sonra anlaşılması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesinde, Dairemizin bireysel başvuruya konu kararının verildiği █████/2019 tarihinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dairemizin █████/2019 tarihli kararından sonra █████/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin █████/2019 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu itibarla, yargılama sırasında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen bende dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin reddine,

2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,

5. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), █████/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.