uyur küretaj ayağında anestezi enjeksiyon ayak aleyhlerine onuncu sağ düşük

Anahtar kelimeler: Uyur Küretaj Ayağında Anestezi Enjeksiyon Ayak Aleyhlerine Onuncu Sağ Düşük

Danıştay 10. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

VEKİLİ

: Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI)

: ... Bakanlığı

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN_KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Davacı tarafından, 667 sayılı KHK ile kapatılan ... Üniversitesi ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinde █████/2015 tarihinde teröpatik küretaj işlemi yapıldığı sırada genel anestezi ile uyur durumda iken yapılan enjeksiyon sonrasında sağ ayağında düşük ayak meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 2.000,00 TL maddi (miktar artırım dilekçesi ile artırılarak 552.418,38 TL), 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

:... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:...sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak yürütülen ceza yargılamasında alınan bilirkişi raporları ve dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, ... Üniversitesi ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinde █████/2015 tarihinde teröpatik küretaj işlemi yapıldığı sırada davacının anesteziden ayılmadan uyurken sırt üstü pozisyonda yatar vaziyette enjeksiyon yapıldığı, sağ ayakta düşük ayak meydana geldiği, yapılan müdahalelerde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin kısmen kabulüyle, 2.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi olan █████/2017 tarihinden, miktar artırım dilekçesi ile artırılan 548.090,99 TL'sinin ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan █████/2022 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, mükerrer olduğu anlaşılan tedavi ve seyahat giderlerinin faize ilişkin kısmı olan 2.327,39 TL'lik maddi tazminata ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine, manevi tazminat isteminin kabulüyle, 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan █████/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: İdare Mahkemesi kararının kabule ilişkin kısmına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının dava konusu olaya bağlı olarak %18 işgücü kaybının olduğu yönündeki sağlık raporunun iki yıllık olması, iki yıllık sürenin sonu olan █████/2024 tarihinde bu oranın değişebileceği gerekçesiyle davacının █████/2015 tarihinde meydana gelen davaya konu olay nedeniyle oluşan zararın aktif ve pasif dönemleri ile ömür boyu hesaplanmasında hukuki isabet görülmeyerek, bilirkişi tarafından iki yıllık raporun bitim tarihine kadar yapılan tespit karara dayanak alınarak, davalı idarenin maddi tazminatın kabulüne ilişkin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine; kararın 261.181,00 TL kısmının kaldırılmasına, kaldırılan kısım yönünden davanın reddine, kararın 50.000,00 TL manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı ile maddi tazminatın 286.909,29 TL'lik kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddine, ilişkin karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI

: Davacı tarafından, kendisine yapılan enjeksiyon sonrası sağ ayağında sinir lezyonu ve buna bağlı düşük ayak oluştuğu, olay tarihinden itibaren tedavi gördüğü ancak ayağında herhangi bir iyileşme meydana gelmediği, sağlık kurulu raporunda belirtilen %18 engel oranının kesin ve kalıcı olduğu, yeni bir dava ile bakiye ömür için hesaplanan maddi tazminatın talep edilebileceğinin belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu, davalı idare tarafından, davacının 670 sayılı KHK 'nın 5. maddesinde belirtilen usule uygun bir başvurusunun bulunmadığı, dava konusu tazminat isteminin hizmet kusuruna dayalı olduğu, hizmet kusurundan sorumlu olan tüzel kişiliğin sona erdiği, 670 sayılı KHK'nın 5. maddesinde belirtilen, talep edilen hak ve alacağı tevsik edici belgeye dayanmayan tazminat talebinin idareleri yönünden kabul edilmesinin mümkün olmadığı, maddi tazminat isteminin somut delillerle ispatlanması gerektiği, Adli Tıp Raporunda enjeksiyon yapan ebenin kişisel kusuru olduğunun açıkça belirtildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI

: Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

:...

DÜŞÜNCESİ

: Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, █████/2015 tarihinde ... Üniversitesi ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Kadın Hastalıkları ve Doğum Servisine başvurması üzerine, yatışı yapılmış, Endometrium CA ön tanıları ve tanı amaçlı endometrial biyopsi, teröpatik kürtaj işlemi uygulanmıştır. Yapılan küretaj işlemi sonrasında davacıya ağrı kesici enjeksiyon uygulanmış, uygulanan enjeksiyon nedeniyle sağ bacakta motor hareket kaybı gelişmesi üzerine davacı beyin cerrahisine konsülte edilmiş, beyin cerrahisi tarafından yapılan tedaviler sonrası 3 hafta sonra EMG önerilmiş, █████/2015 tarihinde fizik tedavi ve rehabilitasyon tarafından lumbosakral pleksus bozuklukları tanısı ile 30 seans fizik tedavi raporu düzenlenmiş, █████/2015 tarihli EMG sonucu, "sağ alt ektremitede siyatik sinirin peroneal dalının ağır parsiyel aksonal dejenerasyonu ile uyumlu" olarak raporlanmıştır.

Bunun üzerine davacı tarafından enjeksiyonun anesteziden henüz ayılmadığı sırada uyurken sırt üstü pozisyonda yatar vaziyette iken yapıldığı, olayda hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

A) Temyize Konu Kararın, Manevi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize Konu Kararın, Hükmedilen Manevi Tazminata İşletilen Yasal Faizin Başlangıç Tarihine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

En basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında faiz; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, -ön karar için idareye başvuru yapıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle- idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye başvuru yapılmışsa yapılan başvuru tarihi, idareye başvuru yapılmadan adli yargıda dava açılması halinde ise adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, ... Üniversitesi ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru işlendiği iddiasıyla tazminat istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesince "675 sayılı KHK'nın 16. maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine, ilgili İdare olan ... Genel Müdürlüğüne başvurulabileceğinin bildirilmesine" ilişkin verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı karar üzerine, işbu dava açılmadan önce █████/2016 tarihli dilekçe ile Vakıflar Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, Vakıflar Genel Müdürlüğünce bu başvurunun Maliye Bakanlığınca değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, dava dilekçesinde, 2.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın, olay tarihi olan █████/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesinin istenildiği, ilk derece mahkemesince, 670 sayılı KHK ile bu KHK'nın Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair 6749 sayılı Kanun ve 675 sayılı KHK hükümleri gereği kapatılan kurumlara ilişkin idari yargıda dava açılabilmesi için ilgili idare tarafından 670 sayılı KHK gereğince değerlendirme yapılarak ödemenin yapılıp yapılmayacağı konusunda karar niteliğinde tesis edilmiş bir işlem bulunması gerektiği, ilgili idare olan Maliye Bakanlığına yapılmış bir başvuru ve bu başvuru üzerine verilmiş bir karar bulunmadan açılan davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği, ancak anılan karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge İdare Mahkemesince, "davacı tarafından yargı kararıyla kesin olarak bildirilen yere başvurulmak suretiyle 675 sayılı KHK'de belirtilen başvuru ve yanıt şartının gerçekleştiğinin, ayrıca 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinde öngörülen tam yargı davası açmanın ön şartının da yerine getirildiğinin kabulü gerektiği, İdare Mahkemesince işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle anılan karar kaldırılarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderildiği görülmektedir.

Buna göre, uyuşmazlıkta dava ön şartı olarak öngörülen idareye başvurunun davacı tarafından gerçekleştirildiğinin kabulü gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemecesince, hükmedilen manevi tazminat tutarına, idareye başvuru tarihi olan █████/2016 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, kabulüne karar verilen manevi tazminat tutarına idareye başvuru tarihi olan █████/2016 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken, işbu davanın açıldığı █████/2017 tarihinden itibaren faiz işletilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

C) Temyize Konu Kararın, Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.

Tazminat hukukunda çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi günlük faaliyetlerini ve işini eskisine ve emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bakılan davada, İdare Mahkemesince, davacının dava konusu olay sebebiyle meydana gelen iş gücü kaybının tespit edilebilmesi amacıyla ara kararı ile davacının engel durumunu bildirir rapor alınmasının istenilmesi üzerine ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin █████/2022 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda, davacının engel oranının %18 ve raporun 2 yıl süreyle geçerli olduğunun belirtildiği, ilk derece aşamasında İdare Mahkemesince süre yönünden bir sınırlamaya gidilmeksizin %18 oranı dikkate alınarak maddi tazminat yönünden bir hesaplama yapıldığı, istinaf aşamasında ise Bölge İdare Mahkemesince maddi tazminat hesabının 2 yıl süreyle sınırlı olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan raporun iki yıl süreli olduğu dikkate alındığında, Bölge İdare Mahkemesince öncelikle davacının dava konusu olay sebebiyle sürekli maluliyetinin bulunup bulunmadığının, bulunmakta ise sürekli maluliyet oranının tespit edilmesi için, █████/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak █████/2013 tarihinde yürürlüğe giren ve olay tarihinde yürürlükte olan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne göre, yine bu Yönetmelikte belirtilen sağlık hizmeti sunucularından veya Adli Tıp Kurumundan sağlık raporu alınması ve tazminat hesabının güncel maluliyet oranına göre yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda, sürekli kalıcı maluliyetinin tespiti halinde gelir getirici bir işte çalışmaya devam eden ve gelirinde bir azalma olmamakla birlikte mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yapacak olan davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;

Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) yukarıda anılan Yönetmeliğe göre yeniden alınacak rapor ile belirlenecek maluliyet oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmamakla birlikte bedensel kaybı nedeniyle daha fazla efor sarfederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından-AGİ hariç net asgari ücrete yine maluliyet oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarlar toplanarak hesaplanmalıdır.

Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının sürekli güncel maluliyet (çalışma / iş gücü kaybı) oranının tespiti amacıyla rapor alınması, alınacak raporda davacının sürekli maluliyetinin olduğunun belirlenmesi durumunda bu rapora ve yukarıda belirtilen esaslara göre bilirkişi incelemesi yaptırılarak güç (efor) kaybı tazminatına ilişkin maddi tazminat miktarının tespit edilmesi ve davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, davacı lehine hükmedilen 5.392,40 TL tedavi masrafı, 1.527,84 TL seyahat masrafı ve 522,00 TL ek ders ücretinde hukuki isabetsizlik bulunmamakla birlikte, Bölge İdare Mahkemesince, bu miktarın 2.000,00 TL'lik kısmı yönünden sehven hüküm kurulmadığı görülmektedir. Bu nedenle, bu tazminat kalemlerinin de, bozma kararına uyulması halinde yeniden verilecek kararda dikkate alınması gerekmektedir.

Öte yandan; davacı tarafından maddi tazminat istemi yönünden istinaf yoluna başvurulmadığı görülmektedir. Bu durumda davacı yönünden İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının kesinleştiği dikkate alındığında Mahkemece yeniden hükmedilecek maddi tazminat miktarının 550.090,99 TL'yi aşamayacağı ve Dairemizin güncel içtihatları gereği yeniden yapılacak hesaplama sonucunda belirlenecek maddi tazminat tutarının tamamına idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği tabiidir.

Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararında maddi tazminata ilişkin kısım yönünden hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU Açıklanan nedenlerle;

1.Davalı idarenin temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının, manevi tazminat istemine ilişkin kısmının ONANMASINA, hükmedilen manevi tazminata işletilen yasal faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmının ve maddi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3. Bozulan kısımlar yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.