seriv borsalar suistimali piyasalarda onüçüncü yasağı piyasa süreyle anonim süreci

Anahtar kelimeler: Seriv Borsalar Suistimali Piyasalarda Onüçüncü Yasağı Piyasa Süreyle Anonim Süreci

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurulu

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: ... Bankası Anonim Şirketi (...) pay piyasasında █████/2014-█████/2014 tarihlerinde gerçekleştirilen işlemler nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Seri:V, No:101.1) 5. maddesinin ikinci fıkrası ve 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacı hakkında 2 (iki) yıl süreyle borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici olarak işlem yapma yasağı uygulanmasına dair kısmı yönünden … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Bank Asya tarafından █████/2014 tarihinde saat 17:50:40'da Kamuyu Aydınlatma Platformu’nda (KAP) Qatar Islamic Bank (QIB) ile stratejik ortaklık görüşmelerine başlandığına dair bir açıklama yayınlandığı, Borsa ve Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) tarafından davalı idareye gönderilen yazılarda, söz konusu özel durum açıklamasının yapıldığı tarihin öncesi ve sonrasında Bank Asya pay piyasasında dikkat çekici fiyat ve miktar hareketlerinin gözlendiği, sınırlı olarak yapılan incelemeler neticesinde bazı yatırımcıların işlemlerinin dikkat çekici bulunduğu hususlarının ifade edildiği, Bank Asya tarafından yapılan özel durum açıklaması ile bağlantılı olarak, Bank Asya pay piyasasında █████/2014-█████/2014 döneminde gerçekleştirilen işlemlerin ilk incelemesi sonucunda, anılan dönemde en fazla toplam işlem gerçekleştiren ilk on yatırımcının işlemleri ile █████/2014-█████/2014 döneminde en fazla kendinden kendine işlem gerçekleştiren ilk on yatırımcının işlemlerinin davalı idare tarafından daha ayrıntılı incelenmesi gerektiği sonucuna varılarak davalı idare tarafından Bank Asya pay senedinde █████/2014 tarihinde saat 17:50:40'ta kamuya duyurulan özel durum açıklaması öncesinde ve sonrasında gerçekleştirilen işlemlere yönelik daha kapsamlı bir inceleme gerçekleştirildiği;

█████/2014-█████/2014 tarihleri arasındaki aralık "Kısa Dönem", █████/2014-█████/2014 tarihleri arasındaki aralık "Uzun Dönem" olarak değerlendirildiği, daha geniş bir aralığı ifade eden Uzun Dönemde Bank Asya paylarında işlem gerçekleştirip, gerçekleştirdiği işlemleri şüpheli bulunan şahısların isimlerine ve işlemlerinin detayına yer verildiği, davacının Asya Yatırım nezdindeki hesabı üzerinde yapılan incelemede;

█████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde gerçekleştirdiği Bank Asya pay alımlarına ilişkin takas yükümlülüğünü █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde ... Bankası nezdindeki ... nolu hesabından transfer ettiği 15.000,00-TL ve 208.848,00-TL ile yerine getirdiği, ... nolu hesap üzerinde yapılan incelemede ise söz konusu 208.848,00 TL'nin aynı tarihte ... adlı şahıs tarafından bu hesaba aktarıldığının tespit edildiği, ...'nın Bank Asya nezdindeki hesabı incelendiğinde ise 208.848,00-TL'nin Bank Asya'nın 2012 yılı denetim kurulu üyeleri arasında yer alan ağabeyi ... tarafından gönderildiği, Bank Asya'nın A Grubu ortağı olan ve █████/2014 tarihinde Bank Asya'da gerçekleştirilen toplantıya davet edilen ... tarafından, ...'nın kardeşi ... aracılığıyla hesabına para transfer edilen ve bu tutara karşılık gelecek şekilde █████/2014 tarihinde 183.200 adet ve █████/2014 tarihinde 5.000 adet Bank Asya payı alım işlemi gerçekleştiren davacının, söz konusu işlemlerinin de şüpheli işlemler arasında sayıldığı, davalı idarece işlemleri şüpheli bulunan şahısların █████/2014 tarihinde kamuya açıklanan stratejik ortaklık konulu özel durum açıklamasını önceden öğrenebilecek ya da bildiği kanaatine ulaşılan kişilerle iletişim kurup kurmadıklarının tespiti için █████/2014-█████/2014 dönemine ait iletişimin tespiti (HTS) kayıtları ve elektronik posta yazışmaları vb. delillerin tespit edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulmasının uygun olacağı sonucuna varıldığı, davalı idarece alınan karar doğrultusunda, Bank Asya işlemleri neticesinde realize menfaat temin ettiği tespit edilen Banka imtiyazlı pay sahipleri ve Banka imtiyazlı pay sahipleriyle ilişkisi tespit edilebilen şahıslar hakkında elde edilmesi muhtemel █████/2014-█████/2014 dönemine ait HTS kayıtları ve elektronik posta yazışmaları vb. delillerin tespit edilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı müracaatta bulunulduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının █████/2017 tarihli yazısı ekinde, tespit edilen HTS kayıtları, elektronik posta yazışmalar vs. delillerinin davalı idareye gönderildiği, HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede, davacı ile ilgili olarak, █████/2014 tarihinde ... ile görüşme gerçekleştirdiği belirlendiği, ...'nın █████/2014 tarihli imtiyazlı pay sahipleri toplantısına katılan kişiler arasında olması, diğer taraftan davacının yine toplantıya katılan imtiyazlı pay sahiplerinden birinin (...) kardeşi (...) ile arasında para transferinin olması, davacının içerden bilgi edinerek Bank Asya pay alımı gerçekleştirdiği şeklinde değerlendirildiği;

Davacının satın aldığı payları, pay başına 1,14-TL maliyetle temin ettiği ve pay AOF değerinin bir sonraki iş günü olan █████/2014 tarihinde 1,33-TL'ye yükseldiği, davacının satın aldığı Bank Asya paylarını kamuya yapılan açıklamadan sonra satmamış olsa da, hisse fiyatında meydana gelen artış neticesinde bir değer artış kazancı, yani menfaat elde etmiş olduğu, bu çerçevede davacı bakımından bilgi suistimali suçunun unsurlarının oluştuğu sonucuna varılarak dava konusu işlemin tesis edildiği;

Öte yandan, davacı hakkında bilgi suistimali suçu nedeniyle davalı idarece yapılan suç duyurusu neticesinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyası üzerinden devam etmekte olan ceza soruşturmasının bulunduğu;

Bu itibarla, davacının Bank Asya'nın A Grubu ortağı olan ve █████/2014 tarihinde Bank Asya'da gerçekleştirilen toplantıya davet edilen ... tarafından, ...'nın kardeşi ... aracılığıyla hesabına para transfer edilerek bu tutara karşılık gelecek şekilde █████/2014 tarihinde 183.200 adet ve █████/2014 tarihinde 5.000 adet Bank Asya payı alım işlemi gerçekleştirmesi gerekse █████/2014 tarihli imtiyazlı pay sahipleri toplantısına katılan ... ile telefon görüşmesi gerçekleştirmesi suretiyle Bank Asya pay piyasasında █████/2014 tarihinde gerçekleştirilen özel durum açıklamasına bağlı olarak bilgi henüz kamuya duyurulmamışken işlem gerçekleştirerek menfaat sağladığı yönünde makul şüphe bulunduğundan, davacı hakkında borsalarda 2 (iki) yıl geçici işlem yapma yasağı uygulanmasına ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, herhangi bir menfaat temin etmediği, ... ile yapılan telefon görüşmenin şirket ile ilgili olduğu, bizzat kendisiyle yüz yüze görüşmediği, yapılan görüşmenin pay alımlarından sonra olduğu, payları satmadığı, bu nedenle menfaat elde etmediği, ...’nın işyerinde bir dönem çalıştığı, ortak gayrimenkul almak amacıyla bir miktar para verdiği, imar problemi nedeniyle gayrimenkulün satın alınmadığı, bu parayı daha sonra kendisine iade ettiği, para transferinin bu nedenle gerçekleştiği, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, dava konusu idari işlem ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuk uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından, Bank Asya’nın yönetim kontrolünü sağlayan paylarının devrine yönelik gerçekleştirilen görüşmelerin kamuya duyurulmasına ilişkin █████/2014 tarihli özel durum açıklaması öncesinde ve sonrasında gerçekleştirilen işlemler incelenmiş ve Kurul uzmanlarınca … tarih ve … sayılı Denetleme Raporu düzenlenmiştir.

Davacı tarafından █████/2014 ve █████/2014 tarihlerinde Bank Asya pay piyasasında gerçekleştirilen işlemlerin içsel bilgiye dayalı gerçekleştirildiği şüphesiyle 6362 sayılı Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve Bilgi Suiistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği’nin (Seri:V, No:101.1) 6. maddesinin ikici fıkrası uyarınca Kurul tarafından … tarih ve … sayılı karar alınarak davacı hakkında iki yıl süreyle borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici olarak işlem yapma yasağı uygulanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde, "Kurul, bu Kanun uyarınca yaptığı izleme, inceleme ve denetlemeler sonucunda; (...) i) Kanun'un 47. madde (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri Kurulca tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almaya, (...) yetkilidir."; 47. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 2. alt bendinde, "Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde; A) 2. Yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler, (...) her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." kurallarına yer verilmiştir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Kurul, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak;

a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir."; 107. maddesinin 1. fıkrasında, "Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı verilecek olan adlî para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz." kuralları yer almaktadır.

█████/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin (Seri:V, No:101.1) 6. maddesinin 2. fıkrasında, "(2) Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresi 2 yıl olarak uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

2499 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan ve Kurulun █████/2011 tarihli toplantısında aldığı karar çerçevesinde değiştirilmiş olan █████/2007 tarih ve ███████ sayılı Kurul kararının; I./A- Sermaye Piyasası Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin kısmında," 1) Kanun'un 47. maddesinin (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan veya dolaylı olarak iştirak ettikleri tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Kurul karar organınca gerek görülmesi durumunda geçici veya sürekli işlem yasağı tesis edilmesine, 2) Geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin; tedbirin alındığı tarihten itibaren kademeli olarak altı ay ve iki yıl, sürekli işlem yasağına ilişkin sürenin; tedbirin alındığı tarihten itibaren beş yıl olmasına, 3) a) Kanun'un 47. maddesinin (A) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan veya dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek ve tüzel kişiler hakkında geçici işlem yasağı süresinin altı ay olarak uygulanmasına, karar verilmiştir." (...) kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği, █████/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.

Tebliğ'de, Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği; Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin iki yıl olarak uygulanacağı kurala bağlanmış ancak gerek 6362 sayılı Kanun'da, gerekse mülga 2499 sayılı Kanun'da bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerini işleyenler hakkında geçici veya sürekli işlem yapma yasaklarının sürelerine ilişkin bir belirleme yapılmamış, bu konunun düzenlenmesi Kurul tarafından tesis edilecek düzenleyici işlemlere bırakılmıştır.

Nitekim, Tebliğ'in yürürlüğünden önce de işlem yasaklarına ilişkin süreler Kurulca alınan ilke kararlarıyla düzenlenmiş olup, Kurulun █████/2011 tarihli toplantısında, mülga 2499 sayılı Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak, geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin kademeli olarak 6 ay ve 2 yıl olmasına; Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere (bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı) doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiştir.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca, kamu yararı, kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamaz. (Anayasa Mahkemesi, E:███████, K:███████, K.T.:█████/2012).

Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu genel hukuk ilkelerinden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına gelmektedir. (Anayasa Mahkemesi, E:████████, K:████████, K.T.:█████/2017, § 309-310).

Hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği, devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke, bir alt unsur olarak geriye yürümezlik ilkesini de içinde barındırır.

Ceza hukuku ilkelerinin kural olarak, idari tedbirler için uygulanmasına gerek olmamakla beraber, "geçmişe yürütülememe" gibi hukukun genel ilkelerinin idari tedbirler için de geçerli olmasının nedeni, bu genel ilkenin sadece bir ceza hukuku temel prensibi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi) değil, "idari usul"ün gereği olarak idari işlemler için de (yükümlendirici idari işlemler) geçerli olmasındandır. Yani geçmişe yürümeme ilkesi, ceza hukuku ilkesi olduğu kadar, aynı zamanda bir idare hukuku ilkesi olarak da kabul edilmektedir. (Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2013, s. 30).

Davacının, █████/2014-█████/2014 döneminde gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili olarak Kurulca, ilgili bulunduğu piyasada 6362 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak çıkardığı düzenleyici (kural) işlem niteliğinde olan Tebliğ'in ve bu Tebliğ'de yer alan kurallarla öngörülen idari tedbirlerin, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde geçmişe ve tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş eylemlere etkili olarak uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, somut uyuşmazlık bakımından, davalı idarece idari tedbir olarak nitelendirilen dava konusu işlemin hukuki niteliğinin, başka bir ifadeyle idari yaptırım karakteri taşıyıp taşımadığının da tespiti gerekmektedir.

İdari yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ve bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idari işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idari yaptırımlar cezai nitelikleri olan idari işlemlerdir. Bu anlamda idari yaptırımların iki belirgin özelliğinden biri idari işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.

İdari yaptırımların cezai nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan, bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idari işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede savunma hakkı, suç ve cezaların kanuniliği, lehe olan kanunun uygulanması gibi ilkelerin idari yaptırımlar alanında da uygulanması zorunludur.

İdari yaptırımların diğer benzer idari tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle, amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgili idari kararı uygulamaya zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirleri idari yaptırım olarak nitelendirilemeyeceğinden, bu alanda ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulanamayacağı açıktır.

Piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişi bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmasının yasaklanmasını düzenleyen kural ise, ilke olarak kanun koyucu tarafından getirilen idari bir tedbir niteliğindedir. Buna göre, işlem yapma yasağının hangi şartların varlığı halinde bir idari tedbir olarak nitelendirilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

6362 sayılı Kanun'un 101. maddesiyle, Kurul tarafından yapılan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde, Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlediğine dair "makul şüphe" bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili tedbir uygulanması öngörülmüştür. Böylece, yapılan inceleme sırasında devam etmekte olan hukuka aykırı durumlara ilişkin makul bir şüphenin varlığı halinde, eylemlerinin hukuka aykırı olduğu yönünde haklarında makul şüphe bulunan kişilerin borsada işlem yapmaya devam etmelerinin sakıncalı olduğu düşüncesinden hareketle, inceleme sürecinin sona ermesi ve eylemlerin ihlal oluşturduğunun tespit edilmesi beklenilmeksizin, bir tedbir olarak bunların borsada işlem yapmalarının yasaklanması uygun görülmüştür. Ancak, kabahat veya suç oluşturan eylemden uzun süre geçtikten sonra, "şüphe"den ziyade "tespit"e dayanılarak tesis edilen ve "önleme" değil "cezalandırma" işlevi taşıyan işlem yapma yasaklarına ilişkin idari işlemlerin, "tedbir" niteliğinde olmadığının kabulü gereklidir.

Dosyanın incelenmesinden, Bank Asya pay piyasasında █████/2014-█████/2014 dönemindeki işlemlerin incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından █████/2017 tarihli Denetleme Raporu hazırlanması üzerine, █████/2018 tarih ve 1/22 sayılı Kurul kararıyla davacı tarafından gerçekleştirilen işlemlerin, bilgi suistimali suçunun unsurlarını oluşturması nedeniyle davacı şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında Kanun'un 115. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulmasına ve bu fiilleri nedeniyle Kanun'un 106. maddesinin birinci fıkrası ile Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 6. Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca geçici olarak 2 (iki) yıl süreyle borsalarda işlem yapma yasağı getirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kurul tarafından her ne kadar "idari tedbir" niteliğinde işlem tesis edildiği belirtilse de işlem yasağı süresinin uzunluğu ve dava konusu işlemin makul şüphe ve/veya devam eden bir incelemeye dayalı olarak tesis edilmeyip inceleme döneminden sonra tespiti gerçekleştirilen eylemler karşılığı uygulandığı hususları göz önüne alındığında "idari yaptırım" mahiyeti taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, █████/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren Tebliğ'de belirtilen "idari tedbirlere" ilişkin kuralların, davacının █████/2014-█████/2014 döneminde işlediği eylemler sebebiyle geçmişe etkili olarak uygulanması suretiyle hukuki güvenlik ve idari yaptırımlar açısından geçerli ilkelere aykırı şekilde tesis edilen davacıya geçici olarak 2 (iki) yıl süreyle borsalarda işlem yapma yasağı getirilmesine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.