astsubay içişleri gözaltına jandarma fetöpdy süreci beşinci kararnamenin yapan hükmünde

Anahtar kelimeler: Astsubay İçişleri Gözaltına Jandarma Fetöpdy Süreci Beşinci Kararnamenin Yapan Hükmünde

Danıştay 5. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVALI)

: ... Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI)

: ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Jandarma astsubay olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35/B-6. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; UYAP kayıtları ve dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre davacının FETÖ/PDY soruşturması kapsamında █████/2018 tarihinde gözaltına alındığı, █████/2018 tarihinde adli kontrol şartı ile serbest bırakıldığı, █████/2018 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı ve hakkındaki disiplin soruşturması neticesinde Birlik Komutanınca kamu görevinden çıkarılmasının teklif edildiği, davacının, öğrencilik döneminde kamuoyunda cemaat evi olarak bilinen terör örgütüne ait evlere gittiği, ardışık arama kayıtlarının olduğu, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediği, davacı hakkında FETÖ/PDY "silahlı terör örgütüne üye olma" suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı beraat kararının verildiği ve söz konusu kararın istinaf edilmeksizin kesinleştiği belirtilmiş ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinde, bir kamu personelinin kamu görevinden çıkarılabilmesi için terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun değerlendirilmesinin yeterli görülerek bu konuda idarelere geniş takdir yetkisi verildiği, öte yandan davacının icra ettiği askeri hizmetin hassasiyeti, önem ve özelliği, görev yapmaya devam etmesi halinde ülkenin güvenliği ve asayişi ile kamu düzeninin korunmasından sorumlu olan Jandarma Genel Komutanlığının güvenilirliğini ve saygınlığını zedeleyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: Davacının istinaf başvurusunda bulunması üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile beraatine karar verildiği, kararın istinaf edilmeksizin kesinleştiği, anılan kararda; sanığın ByLock veya Eagle kullanmadığı, FETÖ/PDY ile irtibatlı sendikaya veya derneğe üye olmadığı, Bank Asya hesabının bulunmadığı, sanık hakkında örgütsel arama olduğu Mahkemece de kabul edilen ardışık/ankesör arama kayıtlarının olduğu, sanığın savunmalarında örgüt ile irtibatını 2013 yılı sonrasında kopardığını, arama kayıtlarının bu tarihten öncesine ilişkin olduğunu beyan ettiği ve sanığın bu savunmalarının tanık beyanları ile doğrulandığı, sanığın bu örgüt ile 2014 yılı ve sonrasında da irtibatını gösterir herhangi bir delilin dosyada bulunmadığı, sanığın örgüt ile olan irtibatını örgütün terör örgütü olarak halk nezdinde bilinir hale geldiği tarih olan █████ Aralık sürecinden önce sonlandırdığı gerekçesine yer verildiği, bu durumda, FETÖ/PDY terör örgütünün dini olmaktan öte örgütsel bir yapı olduğu yönünde kamuoyunda bilinç oluşmasıyla birlikte bu yapıyla irtibatını sonlandıran ve hakkında başkaca bir delil bulunmayan davacının, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat veya iltisakının bulunduğuna ilişkin davalı idarece somut ve hukuken kabul edilebilir herhangi bir delil ibraz edilmediğinden, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35/B-6. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle; istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı hakkında düzenlenen iddianamede FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisaklı evlerde kaldığının ortaya konulduğu, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediği, davacının “üyelik” suçundan beraat etmiş olmasının örgütle irtibatlı veya iltisaklı olmadığı sonucunu doğurmayacağı, ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararının gerekçelerinin hukuka uygun olduğu iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

:Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY ve İLGİLİ MEVZUAT

: :

Türkiye'de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.

Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından █████/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.

MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu █████/2016 tarihinde, ülke genelinde █████/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar █████/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve █████/2018 tarihinde sona ermiştir.

█████/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 4/1-(b) maddesinde; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen, █████/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa tabi personelin, Jandarma Genel Komutanının teklifi, İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan KHK, █████/2016 tarih ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise █████/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Diğer yandan, olağanüstü halin sona erdirilmesinden sonra █████/2018 tarih ve 30495 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye geçici 35. madde eklenmiştir. Anılan maddede, ''...B) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen (Anayasa Mahkemesinin █████/2022 tarih ve E:████████, K:███████ sayılı kararıyla,"...üyeliği, mensubiyeti veya..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.) ;...6) Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır.

'' hükmü getirilmek suretiyle, 667 sayılı KHK'nın 4/1-(b) maddesiyle benzer düzenlemeye yer verilmiş, ayrıca aynı maddenin son fıkrasında, (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verileceği belirtilmiştir. Daha sonra, █████/2021 tarihli ve 31551 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7333 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 23. maddesiyle, söz konusu geçici 35. maddenin (B) fıkrasında yer alan “üç yıl” ibaresi “dört yıl” şeklinde değiştirilmiştir.

Davacı, Tunceli ili, Pülümür İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yapmakta iken, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrası uyarınca kamu görevinden çıkarılmıştır.

Bunun üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

Diğer yandan, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan açılan ceza davası sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile beraat kararı verildiği ve UYAP üzerinden yapılan incelemede anılan kararın istinaf yoluna başvurulmayarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

667 sayılı KHK'nın 4. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin, “kamu görevinden çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.

Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla, "terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenler" hakkında; 667 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle, olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte tedbir uygulanmakta iken, OHAL kalktıktan sonra 375 sayılı KHK'nın geçici 35. maddesiyle de dört yıl süreyle uygulanmak üzere kamu görevinden çıkarma yaptırımı getirilmiştir.

AİHM "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: ████████ ve ████████, █████/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: ████████, █████/2001; Petersen/Almanya, B. No: ████████, █████/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: ████████ ve ████████, █████/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: ████████, █████/2009, § 28).

Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılarla iltisak veya bunlarla irtibat, kamu görevlilerinin devlete sadakat yükümlülüğünü yitirildiğini ortaya koyan ve bahse konu yaptırımın uygulanmasını gerektiren hâllerdir.

Anayasa Mahkemesi █████/2019 tarih ve E:███████, K:███████ sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.

Yukarıda yer verilen mevzuat, karar ve tespitler uyarınca; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne karşı yapılan darbe teşebbüsü ve sonrasında yaşanan olağanüstü dönem ve koşullar gereğince alınan tedbirler ve olağanüstü halin sona ermesinden sonra yürürlüğe giren 375 sayılı KHK'nın geçici 35. maddesiyle uygulama alanı bulan kamu görevinden çıkarma yaptırımı kapsamında, kamu görevlilerinin Devlete sadakat yükümlülüklerine riayeti konusundaki denetimin en hassas ve azami şekilde yapılması ve disiplin ile emir ve direktiflere mutlak itaat gerektiren askerlik mesleğini ifa eden ve ülkenin güvenliğinden sorumlu olan Jandarma Genel Komutanlığı personeli açısından Devlete sadakatlerinden herhangi bir kuşku duyulmamasını temin edecek şekilde uygulanması gerekmektedir.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kişilere tanınan temel hak ve özgürlüklerin, kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında devletin geniş takdir yetkisiyle sınırlandırılabileceğini, ayrıca bazı kamu görevlileri açısından, özellikle üst düzey yetkililer, silah kullanma yetkisini haiz kamu görevlileri, hâkimler, savcılar ve istihbari faaliyette bulunan veya ülkenin güvenliği için kritik öneme sahip kurumlarda çalışan kamu görevlileri yönünden daha geniş ve takdir yetkisine dayalı sınırlamalar getirilebileceğini kabul etmektedir. Bu kapsamda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin başvurularda, devletin egemenlik yetkilerini doğrudan veya dolaylı olarak kullanan veya kamu otoritelerinin genel menfaatini korumaktan sorumlu, devlete özel bir sadakat ilişkisiyle bağlı olan asker ve polis gibi görevliler yönünden özlük ve parasal haklar dışında Sözleşme'nin tarafı olan devletin daha geniş yetkilere sahip olduğu hususunun vurgulandığı görülmektedir. (Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya, B. No: ████████, █████/2007).

Bununla birlikte iptal davaları idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalardır. İdari işlem ise idarenin kamu gücü kullanarak tek taraflı olarak tesis ettiği hukuki sonuç doğuran işlemdir. İdareyi işlem yapmaya sevk eden maddi ve hukuki etkenler ise idari işlemin sebep unsurunu oluşturmaktadır.

Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesi kararında; FETÖ/PDY terör örgütünün dini olmaktan öte örgütsel bir yapı olduğu yönünde kamuoyunda bilinç oluşmasıyla birlikte bu yapıyla irtibatını sonlandıran ve hakkında başkaca bir delil bulunmayan davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat veya iltisakının bulunduğuna ilişkin davalı idarece somut, hukuken kabul edilebilir bir delil ibraz edilmediği belirtilmiş ise de, yukarıda da belirtildiği üzere FETÖ/PDY terör örgütü tarafından Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne karşı yapılan darbe teşebbüsü ve sonrasında yaşanan olağanüstü dönem ve koşullar gereğince alınan tedbirler ve olağanüstü halin sona ermesinden sonra yürürlüğe giren 375 sayılı KHK'nın geçici 35. maddesiyle uygulama alanı bulan kamu görevinden çıkarma yaptırımı kapsamında, kamu görevlilerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na, kanunlarına, kurumlarına, dolayısıyla Devlete sadakat yükümlülüklerine riayeti konusundaki denetimin, yaşanan söz konusu olağanüstü dönemin doğal bir sonucu olarak en hassas ve azami şekilde yapılması gerekliliği ile davacının icra ettiği askerlik görevinin ve ülkenin güvenliğinden sorumlu olan Jandarma Teşkilatının hassasiyeti, önem ve özelliği dikkate alınarak, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı incelendiğinde; etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirterek verdiği ifadesinde, 2009 yılında lise son sınıfta aynı sınıfta bulunduğu M.G. isimli şahıs ile örgüt hiyerarşisinde yer alan "abilerin" evine gittiği, üniversiteden mezun olduktan sonra FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisaklı bir kişi tarafından sabit telefon hattından arandığı, davacının kendisini bir kaç kez aradığını belirttiği kişi ile görüştüğü ve bu görüşmede kendisinden fakir öğrencilere yardım edileceği belirtilerek para istendiği, ayrıca tanık M.E. isimli şahsın kovuşturma aşamasında alınan beyanında da davacının sabit hatlardan arandığını belirttiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; davacının kendi beyanlarından da anlaşılacağı üzere öğrencilik döneminde kamuoyunda cemaat evi olarak bilinen terör örgütüne ait evlere gittiği, üniversite yıllarında FETÖ/PDY örgüt üyeleri tarafından sabit hatlardan arandığı ve bu aramalar doğrultusunda FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri ile görüşmeye gittiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı bulunduğuna dair yeterli düzeyde delilin dosyada mevcut olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle kararın kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne;

2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)KARŞI OY

Temyiz isteminin reddi ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.