harçlandırılmış birikmiş erdiğinin almaya bağkur aylıklarının yaşlılık aylığına aylığı ödenmeyen

Anahtar kelimeler: Harçlandırılmış Birikmiş Erdiğinin Almaya Bağkur Aylıklarının Yaşlılık Aylığına Aylığı Ödenmeyen

10. Hukuk Dairesi █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi

:İş Mahkemesi

:641-548

Dava, 31.10.2006 tarihinde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının sona erdiğinin, 01.10.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile ödenmeyen aylıklarının faizi ile tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne, davacının 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının 31.10.2006 tarihinde sona erdiğinin tespitine, bu tarihten sonra tahakkuk eden Bağ-Kur prim borcunun iptaline, davacının 01.10.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine, birikmiş aylıklarının tahsiline ilişkin harçlandırılmış talep bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davacının, 09.01.2002-31.10.2008 tarihleri arasında vergi kaydına dayalı olarak Kurumca 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı kabul edilmesi nedeniyle, 07.09.2006-31.10.2008 tarihleri arasındaki süreye yönelik 506 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığın, 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılıkla çakıştığı görülmektedir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, mahkemece, öncelikle çakışan dönemde, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığına ilişkin iş yeri kayıtları araştırılarak, 1479 sayılı Yasanın 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, çakışan dönemde davacının vergi kaydının dayanağı olan sigorta ekspertiz hizmetlerinden kendi nam ve hesabına çalışmasının varlığı araştırılmalı, varılacak sonuç uyarınca, anılan dönemde, 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir. Anılan dönemde, davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık şartlarını taşımadığının tespiti halinde, şimdiki gibi 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının 31.10.2006 tarihinde sona erdiğinin tespitine karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yapılacak araştırma sonucu, çakışan dönemde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık şartlarının varlığı halinde ise; ihtilaf konusu dönemde anılan Yasa hükümleri yürürlükte ise de; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiş olup, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren bu değişikliğin, anayasal nitelikte bir hak olan sosyal güvenlik hakkının kamusal niteliği gözetildiğinde; özellikle sigortalılar lehine düzenlenen bu yeni kuralın, eski olaylara da uygulanmasının gerekli olması ve giderek elde bulunan ve kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanmasının zorunlu olması karşısında; yukarıda anılan değişiklik ile ortaya çıkan bu maddi ve hukuki olgular gözetilerek, ihtilaf konusu dönem yönünden önce başlayan sigortalılığın 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık olduğu gözetilerek, varılacak sonucuna göre karar verilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

2-Kabule göre de; davacının tahsis talebinde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığını bildirmesi karşısında; yaşlılık aylığı tahsisinde 506 sayılı Yasaya tabi hizmetlerine anılan Yasa kapsamındaki sigortalılığının da birleştirilmesini talep edip etmediği davacıdan sorulup açıklattırılarak, birleştirme talebinin varlığı halinde, ihtilaf konusu olmayan 09.01.2002-31.10.2006 tarihleri arasındaki 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığına yönelik prim borcunun varlığı araştırılarak, prim borcu bulunması halinde, usul ekonomisi yönünden davacıya prim borcunu ödemesi için süre verilerek, prim borcunun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisi gerektiğinin gözetilmemesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ

: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.