Anahtar kelimeler: Kapamaaçma Hızda Takma Barkod Etiketi Uzatımı Kesmesinin Kodu Abonenin Endeks
MAHKEMESİ
:Ticaret MahkemesiSAYISI
: ████████ E., ████████ K.KARAR
: (kapatılan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi) █████████ E. Sayılı Kararına DirenmeDavacı vekili; müvekkili şirket ile davalı idare arasında 11.09.2009 tarihinde Abone İşleri Avrupa Birinci Bölge Daire Başkanlığı mesuliyet sahasındaki yaklaşık 1.320.000 abonenin el bilgisayarı ile sayaç endeks tespiti ve fatura dağıtımı, su kapama-açma, sayaç değiştirme, binalara barkod etiketi takma işlerine ilişkin hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusu işe 11.09.2009 tarihinde başlandığını ve işin süre uzatımı ile birlikte 10.03.2010 tarihinde sona erdiğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak edimlerini yerine getirdiğini, yedi numaralı hakedişten haksız olarak 134.344,80 Türk Lirası ceza kesintisi yapıldığını, davalı idarenin haksız olarak ceza kesmesinin nedeninin müvekkiline yeterli hızda okuma kodu verilmemesi sebebiyle aynı kodla birden fazla okuma elemanının okuma yapması olduğunu, idareden istenilen okuyucu kodlarının süresinde verilmediğini, ceza kesintisinin önceki hakedişler döneminden kaynaklandığını ve yapılan hakedişlerde işlerin kabulleri, hizmet işleri kabul teklif belgesi ve hizmet işleri kabul tutanağı hazırlanarak hakediş yapıldığını ve herhangi bir cezai müeyyide uygulanmadığını, davalının ilgili hakediş dönemlerinde ceza uygulamayarak yedi numaralı hakedişte geçmişe yönelik cezai şart uygulamasının TBK’nın 179/2 maddesi uyarınca hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin yedi numaralı hakedişte yapılan cezai şart kesintisine itiraz ederek davalıyı 21.12.2010 tarihinde temerrüde düşürdüğünü, düzenlenen cezanın fahiş olduğunu ve tenkis edilmesi gerektiğini ileri sürerek 134.344,80 Türk Lirasının ödeme tarihi olan 21.12.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili; talebin zamanaşımına uğradığını, sözleşme konusu işlerin davacı tarafından 09.11.2009 ile 09.03.2010 tarihleri arasında tamamlandığını, ceza kesintisinin doğru tespit edildiğini, idarenin işlemlerinin yürürlükteki mevzuata, sözleşme hükümlerine ve hukuka uygun olduğunu, davacının ticari faiz talebinin yasal dayanağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesindeki düzenlemenin ceza-i şarta ilişkin olmayıp hakedişe konu bir işin eksik veya ayıplı ifa edildiğinin sonradan anlaşılması nedeniyle eksik veya ayıplı kalan kısma yönelik miktarın sonraki hakedişten mahsubuna veya düzenlenmiş bir hakedişten çıkarılmasına yönelik olduğu, bu durumda taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin ifası sırasında davacıya gerekli sayıda okuyucu kodunun istenilmesine rağmen süresinde verilmemesi, davalı idarece verilen okuyucu kodları ile sayaçların okunması halinde sözleşmenin süresinde ifasının mümkün olmaması karşısında davacının sözleşmedeki edimini davalının kusuruyla yerine getiremeyecek olması nedeniyle sözleşmenin cezaya ilişkin maddesinin taraflarca eylemli olarak değiştirildiği, bunun yanı sıra ifaya ekli ceza niteliğinde olan cezanın ara hakedişlerdeki ifanın kabulü sırasında saklı tutulmayarak ifanın çekincesiz kabul edildiği, davalının hizmetin tam olarak ifasından sonra, önceki hakedişlerde sözleşmeye aykırı eylemlerin bulunduğunu belirterek son hakedişten cezai şart kesintisi yapmasının dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.Bu karara karşı süresinde davalı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay (kapatılan 23. Hukuk Dairesi) 17.12.2018 tarih, █████████ E. ve █████████ K. sayılı ilamı ile, taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesi uyarınca yedi numaralı hak edişte kesilen 134.344,80 Türk Lirası ceza tutarının sözleşme ve şartname maddelerine uygun olarak hesaplandığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozma kararı sonrasında, davacıya uygulanan ceza koşulunun davacının gerçekleştirdiği sayaç okuma faaliyetinde fazla okuma yapmasından kaynaklandığı, ancak bu fazla okuma faaliyetinin davacının ikinci, üçüncü ve beşinci hakedişlerinin ödeneceği dönemde gerçekleştiği, ceza koşulunun uygulandığı yedinci hakediş döneminde ise ceza koşulu uygulanmasını gerektiren herhangi bir fazla okuma faaliyetine rastlanmadığı, bu durumun da sözleşmedeki ceza koşulunun uygulanmayacağı konusunda davacı şirkette güven duygusu oluşturduğu, bu durumda davalının geçmişe dönük olarak ceza koşulu uygulamasının iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğu,davalının ancak yedinci hakediş döneminde fazla okuma varsa buna ilişkin ceza koşulu talep edebileceği, yedinci hakediş döneminde de fazla okumanın tespit edilmediği, bu nedenle geçmişe dönük ceza koşulu uygulanarak davacının hakedişlerinden kesintiye gidilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, Özel Daire ile mahkeme arasında oluşan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinin yorumundan kaynaklanan hukuki uyuşmazlığın ise hem iyiniyet ve dürüstlük ilkelerine hem de genel işlem koşullarına göre çözüme kavuşturulması gerektiği, davalının davaya konu hizmet işleri ile ilgili olarak çok sayıda ihale açıp hizmet aldığı, dolayısıyla davalının davacı ile imzaladığı sözleşmenin benzerlerini başka hizmet alım ihalelerinde de yaptığı, bu durumda davalının davacı ile imzaladığı sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlerin TBK’nın 20. maddesine göre genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinin mevcut haliyle davalıya hiçbir haklı sebep göstermeksizin “herhangi bir işi yetersiz görmek” gibi soyut bir gerekçeyle davacının hakedişlerinde değişiklik yapma hakkı vermesinin TMK’nın 2 ve 3. maddesindeki iyiniyet ve dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayacağı gerekçesiyle, önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.Bu karara karşı süresinde davalı vekilince temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.09.2023 tarih, 2022/(23)6-518 E. ve ████████ K. sayılı ilamı ile, Özel Dairenin bozma kararından sonra mahkemece önceki karar gerekçesinin yanında davaya konu hizmet işleri ile ilgili olarak çok sayıda ihale açıp hizmet alan davalının davacı ile imzaladığı sözleşmenin benzerlerini başka hizmet alım ihalelerinde de yaptığı, bu durumda davalının davacı ile imzaladığı sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlerin TBK'nın 20. maddesine göre genel işlem koşulu niteliğinde olduğu gerekçesiyle direnme kararı verildiği, mahkemece ilk kararda bahsedilmeyen yeni hususlara yer verildiği, bozmadan sonra kararın gerekçesi değiştirilerek yeni ve farklı bir gerekçeyle karar verildiği “direnme” olarak adlandırılan kararın, bu nedenden dolayı usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni ve farklı bir gerekçe ile oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu, temyiz incelemesini yapma görevinin Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olduğu gerekçesiyle, temyiz istemlerinin incelenmesi için dosyanın Dairemiz’e gönderilmesine karar verilmiştir.Davalı vekilinin temyiz istemleri incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.Davacı davasında Davalı İdare tarafından düzenlenen ihale sonrasında aralarında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinde üstlendiği edimleri yerine getirdiğini, davalının 7 nolu hak edişte geçmişe yönelik olarak ceza kesintisi yaptığını yapılan kesintinin haksız olduğunu belirterek tarafına iadesine karar verilmesini istemiş,Mahkemece hakedişten cezai şart kesintisi yapmasının dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, bu kararın davalı tarafından temyizi üzerine taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesi uyarınca yedi numaralı hak edişte kesilen 134.344,80 TL ceza tutarının sözleşme ve şartname maddelerine uygun olarak hesaplandığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.İlk Derece Mahkemesince, davalının davaya konu hizmet işleri ile ilgili olarak çok sayıda ihale açıp hizmet aldığı, dolayısıyla davalının davacı ile imzaladığı sözleşmenin benzerlerini başka hizmet alım ihalelerinde de yaptığı, bu durumda davalının davacı ile imzaladığı sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlerin TBK’nın 20. maddesine göre genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinin mevcut haliyle davalıya hiçbir haklı sebep göstermeksizin “herhangi bir işi yetersiz görmek” gibi soyut bir gerekçeyle davacının hakedişlerinde değişiklik yapma hakkı vermesinin TMK’nın 2 ve 3. maddesindeki iyiniyet ve dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmesine karar verilmiş, bu kararın temyizi üzerine HGK tarafından “direnme” olarak adlandırılan kararın,usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni ve farklı bir gerekçe ile oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle, dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.Taraflar arasındaki sözleşme 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre düzenlenmiş “hizmet alım” sözleşmesidir. İhalenin yapılması ile ilgili düzenlemeler 4734 sayılı KİK’da düzenlemiş olup ihalede istekli olacak kişiler KİK md 4 te tanımlanmış, yine “ihaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı KİK 10. maddesinde katılımcıların özellikle mesleki ve teknik yeterlilikleri ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Belirtilen bu hükümler ile ihalenin sözleşmeye bağlanması, idarenin sözleşme yapılmasındaki görev ve sorumluluğu ile ilgili hükümler de dikkate alındığında KİK 10. maddede tanımlanan niteliklere sahip olup aynı zamanda tacir olan davacının ihaleye girip yarışma suretiyle imzaladığı sözleşme hükümlerinin genel işlem şartı niteliği taşıdığını kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle Dairemizin 17.12.2018 tarih, █████████ E. ve █████████ K. sayılı bozma kararında belirtildiği gibi taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesi uyarınca yedi numaralı hak edişte kesilen 134.344,80 Türk Lirası ceza tutarının sözleşme ve şartname maddelerine uygun olarak hesaplandığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ
: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin temyiz sebeplerinin kabulü ile hükmün davalı lehine BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 10.10.2024 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.