Anahtar kelimeler: Çevirip Kazanarak Kaydederek Nakde Uğrattığını İhaleyi Esaskarar Mektubunu Samsun Başkan
T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: ████████ Esas - ████████
T.C.SAMSUNASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINAGEREKÇELİ KARARESAS NO
: ████████KARAR NO
: ████████BAŞKAN
: ...ÜYE
: ...ÜYE
: ...KATİP
: ...DAVACI
: ...VEKİLİ
: ...DAVALI
: ...VEKİLİ
: ...DAVA
: TazminatDAVA TARİHİ
: █████/2015KARAR TARİHİ
: █████/2018KARAR YAZIM T.
: █████/2018Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:İddia ve savunmaların özeti;Davacı vekili Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesine sunduğu █████/2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalının açtığı ihaleyi kazanarak işin büyük bir kısmını yaptığını, ancak davalı tarafından haksız ve usulsüz olarak sözleşmenin feshedildiğini, ihale gereği verilen teminat mektubunu da nakde çevirip gelir kaydederek müvekkilini zarara uğrattığını belirterek, müvekkilinin...'nin █████/2012 tarihli 445.500,00 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilip gelir kaydedilmesinden dolayı, bu miktar zararın tazmin tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yetki itirazında bulunduklarını, Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğunu, davacı şirketin eksik işlerinin tespit edilerek, tamamlanmaması halinde gerekli işlemlerin başlatılacağının kendilerine bildirildiğini, söz konusu fesih sürecinin kurallar çerçevesinde yürütüldüğünü, belirlenen süreleren bitiminde de sözleşmenin feshine ilişkin işlemlerin de idarece tamamlandığını belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ███████ Esas ████████ Karar sayılı █████/2015 tarihli kararıyla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğundan görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiş, mahkememizin █████████ Esas sırasına kaydı yapılan dava dosyasında █████/2016 tarihinde karşı görevsizlik kararı verilmiş, görev uyuşmazlığının giderilmesi amacıyla dosyanın Yargıtay 20. Hukuk Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin █████████ Esas █████████ Karar sayılı █████/2016 tarihli kararıyla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğuna karar verilerek dosya Mahkememize iade edilmiş, Mahkememizin ████████ Esas sırasına kaydı yapılan dava dosyasının yargılamasına kaldığı yerden devam olunmuştur.Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi:Dava dilekçesine ''İlkadım ilçesinin çeşitli cadde ve sokaklarında (2 nolu) muhtelif çaplarda kanalizasyon ve yağmur suyu hatları yapım işine ait sözleşme'' örneği, ihale konusu işlere ait liste, ihale konusu işlerin tamamlanma durumunu gösterir liste, davacının davalı tarafa yazdığı dilekçe örnekleri, ...Müdürlüğünün işin feshine ilişkin █████/2014 tarihli yönetim kurulu karar tutanağı, ...yönetim kurulunun süre uzatımına ilişkin █████/2014 tarihli karar örneği, █████/2014 tarihli durum tespit tutanağı örneği, ... Genel Müdürlüğünün █████/2014 tarihli işe başlanmasına ilişkin ihtarı, yapım işleri genel şartname örneği eklenmiş olduğu görülmüştür.Davacı vekili █████/2017 havale tarihli dilekçesiyle delil listesi ibraz etmiş, tanıkların isim ve adreslerini bildirmiş, davacı tanıkları ... duruşmada dinlenmiştir.Davalı İdare tarafından yapım işleri genel şartnamesi, idari şartname, sözleşme örneği, teknik şartname, yer teslimine ilişkin belgeler, tespit tutanakları, davacıya gönderilen işe başlanmasına ilişkin yazılar, diğer yazılar, sözleşmenin feshine ilişkin yönetim kurulu karar örnekleri ve diğer belgeler ibraz edilmiştir.... Şubesinin █████/2017 tarihli cevabi yazısından dava konusu yapılan teminat mektubunun █████/2014 tarihinde tazmin edildiği anlaşılmıştır.Gaziler Vergi Dairesinden davacıya ait 2010-2014 yıllarına ilişkin BA formları getirtilmiş, davalı kuruma yazılan yazıya █████/2017 tarihli yazıyla cevap verildiği görülmüştür.Talimatla Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesince belirlenen bilirkişi heyetinden rapor alınmış, █████/2018 tarihli raporda özetle; sözleşmenin feshiyle yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilme işleminin yerinde olmadığı, işin tasfiyesi yoluna gidilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, bu halde 266.815,88 TL'nin davacıya iadesinin gerektiği, kalan 178.684,12 TL'nin ise davacının idareye borcunun bulunmaması, SGK ilişiksiz belgesinin idareye verilmesi durumunda yükleniciye iadesinin gerektiğinin bildirildiği görülmüş, rapora karşı taraf vekilleri talep etmelerine rağmen yazılı beyanda bulunmamıştır.Dava, sözleşmenin haksız feshi sebebiyle tazmin edilen teminat mektubu bedelinin tahsiline ilişkindir.Tüm dosya kapsamından; Davacı ile davalı İdare arasında █████/2012 tarihli İlkadım İlçesinin çeşitli cadde ve sokaklarında muhtelif çaplarda kanalizasyon ve yağmur suyu hatları yapım işine ait sözleşmenin imzalandığı, davacı İdarenin sözleşmeyi █████/2014 tarihli yönetim kurulu kararıyla fesih ettiği ve davacının 445.500,00 TL'lik teminat mektubunu nakde çevirip gelir kaydettiği, davacının iş bu dava ile sözleşmenin feshinin haksız olduğunu beyanla teminat mektubu bedelinin tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır.Dosya kapsamı ve ekleri belgelerden taraflar arasındaki sözleşmenin █████/2012 tarihli ''İlkadım ilçesinin çeşitli cadde ve sokaklarında muhtelif çaplarda kanalizasyon ve yağmur suyu hatları yapım işine ait sözleşme'' olduğu, sözleşme kapsamındaki yapılacak işlerin niteliği, türü ve miktarının sözleşmede 82 kalem olarak gösterildiği, işe başlama tarihinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içerisinde yapılacak yer teslim tarihi olduğu, süresinin 510 gün olduğu, davacı yüklenicinin 445.500,00 TL'lik (sözleşmede 444.500,00 TL geçiyor) kesin teminat mektubu verdiği görülmektedir.Davacı █████/2012 tarihli yer teslim tutanağı ile işe başlamıştır. Ancak sözleşmedeki 510 günlük süre içerisinde iş tamamlanamadığından, davalı İdarenin █████/2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile işin süresi uzatılarak bitim tarihinin █████/2014 tarihi olarak tespit edildiği görülmektedir. Davalı İdare █████/2014 tarihli yazıyı davacıya göndererek █████/2014 tarihine kadar işe başlanmasının gerektiği, aksi taktirde yapım işleri genel şartnamesi gereği gerekli işlemlerin yapılacağının bildirildiği, █████/2014 tarihli durum tespit tutanağından işe başlanılmadığının tespiti yapıldıktan sonra davalı İdare yönetim kurulunun █████/2014 tarihli kararıyla 4735 Sayılı Yasanın 19, 20 ve 21.maddelerine göre işin feshine karar verdiği, █████/2015 tarih 6295 Sayılı yazıyla fesih kararının davacıya bildirildiği dosya kapsamından tespit edilmiştir.Taraflar arasındaki ''sözleşmenin 26.maddesi sözleşmenin feshine ilişkin şartlar'' başlığını taşımakta olup maddeye göre sözleşmenin feshine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır. 4735 Sayılı yasanın 20.maddesi ''İdarenin sözleşmeyi fesih etmesi'' başlığını taşımakta olup, buna göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere İdarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme fesih edilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47/2 maddesine göre yüklenici taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere İdarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde aynı maddenin 4.bendine göre 4735 Sayılı yasanın 20.maddenin 'a' bendine göre belirlenen sürenin bitimi itibariyle sözleşme fesih edilmiş sayılır. Bu tarihi izleyen 7 gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır, bu karar karar tarihini izleyen 5 gün içinde yükleniciye bildirilir. Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47/5 maddesine göre sözleşmenin feshi halinde kesin teminat ve varsa ek teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar DİE'nce yayınlanan aylık toptan eşya fiyat fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek teminat tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.Mahkememizce alınan █████/2018 tarihli bilirkişi raporunda yapılan işlerin tamamının sözleşme kapsamında yapıldığı, yapılan işin parasal karşılığının 4.446.931,37 TL olup, 9 no'lu hakedişin genel toplamına göre tamamının ödendiği, 86 takvim günü süre uzatımı verilerek işin bitirilmesi gereken tarihinin █████/2014 olarak tespit edildiği, İdarenin █████/2014 tarihli yazısı ile işe █████/2014 tarihine kadar başlanması gerektiğinin bildirildiği ancak █████/2014 tarihli durum tespit tutanağından işe başlanmadığının tespit edildiği ve sözleşmenin fesih edilerek davacıya bildirildiği, işin fesih edilmesinin bu yönüyle yerinde olduğu ancak gerçekleştirilen imalatların başlangıçta kesin projelerinin hazırlanmadığı, gelen talepler veya doğan sorunların giderilmesi doğrultusunda sözleşmeden sonra sözleşmenin uygulanması aşamasında hazırlanan projeler ile gerçekleştirildiği, işin gecikmesinin idarenin projeyi geç tesliminden kaynaklı olduğu, İdarenin mevzuata uygun davranmadığı, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin bu nedenle yerinde olmadığı, tarafların kusurlu ve ihmalli davranışlarının bulunduğu, bu durumda işin tasfiye yoluna gidilmesinin daha uygun olacağının değerlendirildiği bildirilmiştir.Dosya kapsamından taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre █████/2012 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve sözleşme süresinin uzatmalar dahil olmak üzere █████/2014 tarihinde sonra erdiği ve bir kısım işlerin süresi içerisinde tamamlanamadığı sabittir. Sözleşme kapsamından davalı İdarenin ihalesini yaptığı işlerin projeleri yapılmış belirli işler olmadığı, sözleşmenin İdarenin göstereceği muhtemel işlerin yapılmasına ilişkin bir sözleşme niteliğinde olduğu, her ne kadar yapılacak işler 82 adet olarak belirlenmiş ise de ne zaman ve ne sürede yapılacağının belirlenmediği, buna göre önceden hazırlanarak davacı müteahhide projelerinin de verilmediği, işin gecikmesinde özellikle bu hususun etkili olduğu görülmektedir. Nitekim bilirkişi raporunda bu husus ''işin süresinin █████/2014 tarihinde sona erdiği hususunda ihtaratta bulunulmuşsa da █████/2014 tarih 5892 sayılı yazı ile projeleri gönderilen ... Mahallelerinde alt yapı çalışmalarına biran önce başlanması gerektiğinin belirtildiği, yani henüz uygulama projeleri █████/2014 tarihinde gönderildiği halde geçmişe dönük gecikme cezası uygulanacağının belirtildiği'' şeklinde ifade edilmiştir. Yine dosya kapsamından yapım işleri genel şartnamesinin 11 ve 12.madde hükümlerine göre İdarenin yaptırılacak işlere ilişkin ön veya kesin projeleri, şartnameleri ve diğer teknik bilgileri sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye teslim etmediği görülmektedir. Dolayısıyla davalı İdare projeleri süresinde davacıya ulaştırmamak suretiyle kusurlu eylemiyle işin gecikmesine ve süresinde tamamlanamamasına sebebiyet vermiştir.4735 Sayılı yasa 20.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47.maddesi incelendiğinde İdarenin sözleşmeyi fesih etmeden önce en az 10 gün süreyle ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarının davacı müteahhide yapılmış olması gerekmektedir. Yukarıda görüldüğü üzere projeler süresinde davacıya teslim edilmediği gibi, dosya kapsamından da işin bitim tarihinin █████/2014 olduğu, bu tarihe kadar Kanun ve genel şartnamede belirtilen nitelikte bir ihtarın davacı müteahhide yapılmadığı, yapılan ihtarın ise █████/2014 tarihli yani sözleşmenin sona ermesinden sonra olduğu, bu durumda yasa hükümlerine uygun bir fesih yapılmadığı tespit edilmiştir.Öte yandan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47/4 bendine göre sözleşme İdarenin vereceği 10 günlük sürenin bitimi tarihinde fesih edilmiş sayılacak, bu tarihi izleyen 7 gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınacak ve bu karar tarihini izleyen 5 gün içerisinde yükleniciye bildirilecektir madde hükmü amir nitelikte olup, İdarenin █████/2014 tarihli ihtarında işe █████/2014 tarihine kadar başlanması gerektiği bildirildiğinden ve █████/2014 tarihinde yapılan durum tespitiyle de işe başlanmadığı sabit olduğundan, bu tarih itibariyle sözleşme fesih edilmiş sayılmaktadır. Ancak fesih kararı maddede belirtildiği üzere 7 gün içerisinde değil çok sonra █████/2014 tarihinde alındığı gibi bu fesih kararıda 5 günlük süreden çok sonra █████/2014 tarihinde davacıya bildirilmiştir. Bu durumda yasa ve genel şartname hükümlerine uygun olarak sözleşmenin fesih edildiğinden söz edilmesi mümkün görülmemektedir. Bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere bu durumda sözleşmenin üstün kamu gücü kullanılarak feshi yerine tasfiye yoluna gidilmesi daha uygun ise de İdare tarafından da bu yola gidilmediğinden sözleşmenin feshinin haksız yasa hükümlerine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.Böylece işin süresinde tamamlanamamasında davalı İdarenin kusurlu olduğu gibi, fesih prosedürünün de yasa hükümlerine uygun olmadığı, bu durumda davalı İdarece tazmin edilen teminat mektubunun tazmininin yasal olmadığı ve davacıya iadesinin gerektiği sonucuna ulaşılmış, davalı İdarede süresi içerisinde bilirkişi raporuna itiraz etmemiştir.Davalı İdare 445.500,00 TL teminat mektubunu █████/2014 tarihinde tahsil ettiğinden ve taraflar tacir olduğundan, tahsil tarihinden itibaren işleyecek ticari faizle birlikte davalıdan tahsili gerekmiş, bilirkişi raporuna karşı davacı vekilinin bir itirazı olmadığı anlaşılmış, davalı vekilide süresinde rapora itiraz etmediğinden ve rapor dosya kapsamına uygun nitelikte bulunmakla, davanın kabulü gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:1-Davanın KABULÜNE, 445.500,00 TL'nin █████/2014 tarihinden işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,2-Alınması gerekli 30.432,10 TL harçtan peşin alınan 7.608,03 TL harcın mahsubu ile bakiye 22.824,07 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına.3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 31.770,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine.4-Davacı tarafça sarf edilen 3.037,50 TL talimat ve bilirkişi masrafı ve 269,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.307,00 TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine.5-Davacı tarafça başlangıçta ödenen 7.608,03 TL harcın davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,6-Davalının sarf ettiği yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,7-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine.8-Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine.Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. █████/2018Başkan ...Üye ...Üye ...Katip ...