davamenfi sefer tadilat çekilen edimlerini bıraktığından eser noterliğinin yevmiye diş

Anahtar kelimeler: Davamenfi Sefer Tadilat Çekilen Edimlerini Bıraktığından Eser Noterliğinin Yevmiye Diş

T.C.

İSTANBUL

13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

:████████ Esas

KARAR NO

:████████

DAVA

:Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

:█████/2018

KARAR TARİHİ

:█████/2025

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı arasında 22.06.2016 tarihinde ... Mahallesi, ... Alt Kat 2812 Ada, 18 Parsel numaralı işyerinin tadilat işlerinin yapılması için eser sözleşmesinin yapıldığını, Sözleşmede yapılması kararlaştırılan inşaat işlerinin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmediği ve davalıya 21.08.2017 tarihinde .... Noterliğinin ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin fesih edildiğini, Davalının 21.08.2017 tarihinde çekilen ihtarname üzerine sözleşmede kararlaştırılan bazı düzenlemeleri yaptığı ancak edimlerini eksik bıraktığından bu sefer eksik işlerin tespiti amacıyla .... Sulh hukuk mahkemesi ... D.İş dosyası ile eksik işlerin tespitinin yapıldığını, Müvekkili tarafından davalıya 35.000,00 TL ödeme yapıldığı, yine davalının fesih ihbarı nedeniyle sözleşme kapsamında fazladan tahsilatını iade etmesi gerekirken hiçbir iade yapmadığı gibi, müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, Davalı taraftan müvekkiline 03.11.2017 tarihinde ... seri numaralı fatura ile 67.850,00TL tutarlı fatura gönderdiği ve aynı faturanın müvekkili tarafından noter kanalı iade edildiğini ifade ederek, Tedbir taleplerinin kabul edilmesi ile davalıya yapılan avans iadelerinin müvekkiline iadesine, eser sözleşmesi nedeniyle — sözleşme bedelinin tahsiline yönelik edimlerin yerine getirilmediğinden müvekkiline ait borç varlığının reddine, icra takibinin iptali ile,Her türlü yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yana yüklenmesine, karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle

: müvekkili ile davacı arasında 22.06.2016 tarihinde yapılan davacıya ait işyerinin tadilatına ilişkin müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiği ve davacıya işi eksiksiz teslim ettiği, davacının eserin teslimi sırasında ve sonraki dönemlerde eserin kusurlu olduğuna dair müvekkiline hiçbir bildirimde bulunmadığını gibi davacı taraf eser sözleşmesine konu taşınmazı 3. Bir kişiye sattığını, taşınmazın davacının elinden çıktıktan sonra müvekkilinin alacağın bakiye kısmını talep ettiğinde eserin ayıplı olduğunu fark ettiğini, davacının .... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş dosyası ile yaptırdığını iddia ettiği bilgi ve belgelerin taraflarına ulaşmadığını ifade ederek, davacı tarafın tedbir taleplerinin reddine, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Her türlü yargilama gideri ve vekalet ücretinin karşı yana yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davanın; .... İcra dairesinin ... e. Sayılı dosyasında ödenen paranın iadesi, takibin iptali ve menfi tespit davasından ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili davada; Takip dosyası, davacı yanca hazırlanan sözleşme, .... Noterliği'nin █████/2017 tarihli, ... sayılı ihtarnamesi, Davacı ticari defter ve kayıtları, 25.10.2017 tarihli .... Sulh Hukuk Mahkemesi ... Değişik İş sayılı dosyası, Keşif, bilirkişi incelemesi, tanık, yemin ve her türlü yasal delile dayanmıştır.

.... İcra Dairesi ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının Alacaklı ..., borçlusunun ... Ltd.Şti. ve ... yönünden 67.850,00 TL alacağına, 15.12.2017 tarihinde takibe girişildiği, davalı/ borçluya usulüne uygun tebligatın yapıldığı borçlunun süresi içerisinde borca, ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.

Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dosyanın bilirkişi heyetine tevdii edildiği, █████/2019 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle; Dava konusu adresteki 2812 ada, 18 parsel sayılı yerde bulunan işyerinde taraflar arasında yapılan 22.06.2016 tarihli sözlesmeye göre: İşin süresi olan 14 ay içinde imalatların tamamlanmadığı gerekçesi ile Davacı tarafından 21.Ağustos 2017 tarihinde yüklenici tarafa ....Noterliği kanalı ile İhtarname gönderilmiştir. Yine Sözleşme şartları uygulanmadığı için Davacı ..., ... vekili tarafından İstanbul Nöbetçi Sulh Hukuk Mahkemesi nezdinde tespit talebinde bulunulmuştur. ....Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yaptırılan 06.12.2017 tarihli bilirkişi tespit raporunda, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre yapılması gereken edimlerin yüklenici tarafından yerine getirtilmediği; Yapılması gerek 11 madde halinde belirlenen edimlerden sadece ; ( d ) maddesinde belirtilen direklerin yapıldığı ve ( i ) maddesinde belirtilen seramik döşeme ve derzlerin yapıldığı, diğer edelerin hiç yapılmadığı,yapılanların eksik yapıldığı belirtilmiştir. Taraflar arasında 22.06.2016 tarihli imzalanan sözleşmede, hangi imalat için ayrı ayri imalat değeri belirlenmediğinden ve ... Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporunda da yapılmayan işlerin maliyeti belirlenmediği gibi, yapılmayan işlerin metrajı da yapılmadığından; heyetimizce yapılmayan işlerin veya eksik yapılan işlerin parasal değerlendirilmesi mümkün olmadığı; ... Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporuna göre; Sözleşmede yapılması imza altına alınan 11 maddenin 8 tanesinin hiç yapılmadığı, 2 tanesinin yapıldığı,| tanesinin de sözleşmeye uygun yapılmadığının kanaatinin oluştuğunun belirtildiğinden, heyetimizce maddi hesaplama yapılamadığını, Davacı tarafın defter ve davacıya ödediğini iddia ettiği 35.000,00 TL avans tutarına ait belge ibraz etmediği, Davalının ticari defterlerinde kayıtlı 12 adet fatura ile 67.850,00 TL alacağının tespit edildiği ve davacı tarafından ödendiği iddia edilen 35.000,00 TL'nin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı tespit ve rapor edilmiştir.

Dava konusu yerde keşfin icrasına karar verildiği, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dosyanın bilirkişi heyetine tevdii edildiği, █████/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Keşif ve sözleşmenin kesiştirilerek değerlendirilmesi sonucunda, taraflar arasında 22.06.2016 tarihli imzalanan sözleşmenin birinci maddesinin yerine getirilmediği görülmektedir. Söz konusu taşınmaz içerisinde bulunduğu han itibariyle 04.10.1982 tarihinde tescil edilmiştir ve koruma altındadır. Söz konusu alanda yapılacak tüm müdahalelerin denetimi Bölge Anıt Koruma Kurullarının yetkisi altındadır. Herhangi bir müdahale öncesi söz konusu kurumlara rölöve-restorasyon ve restitüsyon projelerinin sunulması ve onay zorunluluğu bulunmaktadır. Sözleşmenin birinci maddesine yönelik herhangi bir proje dosyada bulunmamaktadır. Proje bulunmadığından dolayı, diğer maddelerin uygunluklarının tespiti de mümkün değildir. Sözleşmenin diğer tüm maddelerinin uygunluğunun tespiti rölöve-restorasyon-restitüsyon projelerine dayanılarak ilgili kurullar tarafından karar verilmektedir. Keşif itibariyle sözleşmeye göre gerçekleştirildiği yukarıdaki maddelerde tespit edilen ve açıklanan uygulamalar eski esere uygun ve özgün bulunmamıştır." tespit ve rapor edilmiştir.

█████/2023 Tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; 06.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda tadilat esnasında kullanıldığı belirtilen malzemenin (sıva, seramik ve pvc doğramalar) eski esere uygun bir şekilde kullanılmamıştır. T 3-18 ve 21 Parsel arasında geçiş bulunmamaktadır. Dükkan içerinde 2 adet düşey ve bir adet yatay direk bulunmaktadır. Giriş kapısı malzemesi ve biçimi itibariyle eski esere uygun ve özgün değildir. Zeminde seramik döşendiği ve şerbetinin verüdiği tespit edilmiştir. Bu husus 06.12.2017 tarihli bilirkişi raporuyla da kayıt altına alınmıştır. Keşif esnasında tespit edilen ve fotoğraflarla belgelenen bozulmalar goz onunde bulundurulduğunda; tadilat öncesinde duvarda var olduğu düşünülen sıvanın kaldırılmadığı, horasan sıva yapılmadığı, gereken yerlere enjeksiyon sıva yapılmadığı düşünülmektedir. Pencerelerde ahşap malzeme değil, pve malzeme kullanılmıştır. Önlerinde cumbalı demir bulunmamaktadır. Klima iç ve dış ünitesi bulunmaktadır, Ancak keşif esnasında bu uygulamaların davaya konu olan tadilat dönemine ait olup olmadığına dair bir tespit yapılamamıştır. Dükkanı oluşturan iki adet hücrede yer alan birer ocak nişinde derzli dekoratif tuğla bulunmaktadır. Ocak nişleri dışında dükkanın içi ve dışı sıva üstü beyaz boyalıdır. Dava dosyasında bu yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğine dair bir veri bulunmamaktadır. Taraflar arasında 22,06.2016 tarihli imzalanan sözleşmede, hangi imalat için ayrı ayrı imalat değeri belirlenmediğinden ve ... Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporunda da yapılmayan işlerin maliyeti belirlenmediği gibi, yapılmayan işlerin metrajı da yapılmadığından; heyetimizce yapılmayan işlerin veya eksik yapılan işlerin parasal değerlendirilmesi mümkün olmadığı;... Hukuk Mahkemesine sunuları bilirkişi raporuna göre; Sözleşmede yapılması imza altına alınan 11 maddenin 8 tanesinin hiç yapılmadığı, 2 tanesinin yapıldığı, 1 tanesinin de sözleşmeye uygun yapılmadığının kanaatinin oluştuğunun belirtilmiştir. Dosyada sonradan sunulan ödeme dekontlarının incelemesinde davacı şirketin davalıya sözleşme imza aşamasında 5.000 TL nakit ödeme yaptığı, Celp edilen Ticaret sicili kayıtlarında dekontlarda davacı şirketin yetkilisi ... tarafından davalıya 30.000,00 TL ödeme yapıldığının belirlendiği, 30.000,00 TL ödemenin davalı şirkete yapılmış olduğunun kabul edilmesi gerekeceği, Davalının bu ödemeleri inkar ettiği ve davalının ödemeleri bir başka alacağa mahsuben yapıldığını ileri sürmekte ise bu alacağın (... tarafından yapılmış 30.000 TL) ispatı davalıya ait olduğu tespit ve rapor edilmiştir.

Mahkememizce 16. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş dosyasındaki inşaat mühendisi bilirkişiden rapor aldırılmasına karar verildiği █████/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Dava konusu yer korunması gerekli kültür varlığı ve tarihi eser nitelikli olduğundan ve Koruma Kurulu izni olmadan ölçü ve ebatlarında herhangi bir değişiklik yapılması mümkün görülmediğinden tarihi eser uzmanı teknik bilirkişi tarafından yerinde yapılabilecek tespit ve ölçümler neticesinde, restorasyon projelerinin koruma kurulundan tekrar sorularak, dosyasındaki bilirkişi raporlarındaki tespitler de gözetilmek sureti ile sözleşmeye göre yapılmış/yapılmamış işlerin hesaplanabileceği en azından yüzdesel olarak sözleşmedeki götürü fiyata etkisinin tespit edilebileceği tespit ve rapor edilmiştir.

Alınan bilirkişi raporu, değişik iş dosyası göz önüne alındığında, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında 11 adet iş bedelinde ayıplı / eksik işin ne kadar bedel olduğu konusunda herhangi bir tespitin yapılmadığı bu sebeple hüküm kurulmaya elverişli olmaması sebebiyle yeni bir heyete tevdi edildiği █████/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraflar arasında 57.500 TL + KDV tutarlı götürü bedelli sözleşme akdedilmiş olduğu,

davalının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerin % 22 seviyesinde olduğu,

%22 seviyesinde yapılan iş tutarının KDV dahil 14.927,00 TL olarak hesaplandığı,

Davacının davalıya yapmış olduğu ödeme tutarının 35.000.-TL olduğu,

bu duruma göre davacının davalıya fazladan 22.06.2016 sözleşme tarihi itibariyle 20.073,00

TL ödeme yapmış olduğu,

dolayısıyla davacının davalıdan 22.06.2016 sözleşme tarihi itibariyle 20.073.-TL alacaklı

olduğu tespit ve rapor edilmiştir.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, tarafların defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki hukuki ihtilafın davalı yanın, █████/2017 tarihinde davacı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası 67.850,00-TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davacı yanın iş bu menfi tespit davası ve ödenen bedelin geri iadesi davasından ibaret olduğu,

Davalı tarafından davacıya kesilen bu faturanın içeriği ise “.... dükkanın komple sıva söküm horasan sıva, zemin beton, şap seramik boya, dış cephe dekoratif sıva boya, 2 adet pencere PVC 1 adet dış kapı yapımı malzeme ve işçilikleri, molozların temizlenmesi ...ait dükkandan aradaki başka dükkan arasına duvar örülüp geçiş verilmesi ve işin tamamlanması...” olduğu kesilen fatura içeriğinde yazılı olduğu,

Davacı taraf faturayı tebliğ aldıktan sonra davalıya keşide ettiği ihtarname ile faturayı iade edilerek; Sözleşmenin hükümlerine göre işin uygun tamamlanmadığını beyan ederek;“ ,, sözleşmenin 7. Maddesinde “ duvarların eski sıva kalkıp, horasan sıva yapılması gereken yerlerin enjeksiyon yapılması” uygun şekilde yapılmamıştır. Dış cephe dekoratif sıva boya sözleşmenin 10. Maddesine göre uygun değildir. ..dış cephe dekoratif tuğla yapılmamıştır. 2 adet pencere PVC yapıldığı faturaya yazılmıştır fakat sözleşmenin 8. Maddesinde pencerelerin ahşap malzeme yapılması ve önlerine cumbalı demir yapılması kararlaştırılmıştır. Buna rağmen pençeler doğrama pimapen yapılmıştır. Vakıa ait dükkandan aradaki baş dükkan arasında duvar örülüp geçiş verilmesi yapılmamıştır. Sözleşmeye konu olan söz konusu yerin nem almasının engellenmesi rutubeti önleyici önlemlerin alınması için herhangi bir şey yapılmamıştır. Tüm bu sözleşme şartları makul süre içerisinde yerine getirilmesi gerekirken getirilmemiş yaklaşık 19 ay sonra işlemler ihtar ile eksik yapılmıştır. Tüm bu şartlar karşısında söz konusu faturayı kabul etmemiz mümkün değildir...” ihtarnamesini davalıya gönderildiği,

.... Sulh Hukuk mahkemesince ... D. İş dosyasındaki bilirkişi raporunda da yapılmayan işlerin maliyeti belirlenmediği gibi, yapılmayan işlerin metrajı da yapılmadığı, yapılmayan işlerin veya eksik yapılan işlerin parasal değerlendirilmesinin mümkün olmadığı; sözleşmede yapılması imza altına alınan 11 maddenin 8 tanesinin hiç yapılmadığını, 2 tanesinin yapıldığını, 1 tanesinin de sözleşmeye uygun yapılmadığı hususu tespit ve rapor edildiği,

Taraflar arasında 57.500 TL + KDV tutarlı götürü bedelli sözleşme akdedilmiş olduğu,

davalının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerin % 22 seviyesinde olduğu,

%22 seviyesinde yapılan iş tutarının KDV dahil 14.927,00 TL olarak hesaplandığı,

Davacının davalıya yapmış olduğu ödeme tutarının 35.000.-TL olduğu,

bu duruma göre davacının davalıya fazladan 22.06.2016 sözleşme tarihi itibariyle 20.073,00

TL ödeme yapmış olduğu,

dolayısıyla davacının davalıdan 22.06.2016 sözleşme tarihi itibariyle 20.073.-TL alacaklı

olduğu hususunun tespit ve rapor edildiği, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli █████/2024 tarihli bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE;

-Davacının .... İcra dairesinin ... takip sayılı dosyasında davalıya borçlu olunmadığının tespitine,

-20.073,00-TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

2-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 6.006,02-TL harçtan peşin alınan 1.756,43 -TL ve 1.712,03-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 2.537,56-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yapılan 35,90-TL başvurma harcı, 1.756,43-TL peşin harç, 5,20-TL vekalet harcı ve 1.712,03-TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 3.553,96-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-)Davacı tarafından yapılan 240,15-TL davetiye gideri 4.620,00-TL bilirkişi ücreti, 230,00-TL ATGV ücreti olmak üzere toplam 5.090,15-TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına göre 4.377,52-TL davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 30.000,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 14.927,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

7-)-Karar kesinleştiğinde davacının / davalının gider avansından artan bakiyesinin talep halinde iadesine

Dair, Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya başka bir yer Mahkemesi aracılığı ile gönderilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. █████/2025

Katip ...

e-imza

Hakim ...

e-imza