Apartmanda sigortasız kapıcı olarak çalıştığı iddiasıyla açılan hizmet tespiti davasında, çalışma süresi ve niteliğinin yetersiz delil ile belirlenmesi nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının eksik inceleme sebebiyle bozulması.
Özet: Yüksek mahkeme, davacının apartmanda kapıcı olarak sigortasız çalıştığına dair hizmet tespiti talebini kısmen kabul eden ilk derece mahkemesi kararını, tanık beyanlarının yetersizliği, çalışmanın tam veya kısmi süreli olup olmadığının belirlenememesi ve eksik inceleme gerekçeleriyle bozmuş; davalı apartmanın defter ve belgelerinin istenmesi, komşu apartman kapıcıları ile esnaf ve apartman sakinlerinin dinlenmesi, keşif yapılması, davacının iş kapsamı ve çalışma sürelerinin detaylıca araştırılması, özellikle yarı zamanlı çalışma ihtimaline karşı günlük çalışma saatinin uzman bilirkişi aracılığıyla netleştirilmesi talimatını vermiştir.
10. Hukuk Dairesi         2025/18086 E.  ,  2026/3177 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/631 E., 2022/331 K.
Mahkemece bozmaya uyularak verilen karar; davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı apartmanda 20.05.1997 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başladığını, 11 yıl kapıcı olarak hizmet verdiğini, çalıştığı sûre zarfinda SSK primlerinin yatırılmadığını, ayrıca davacının 11.06.2008 tarihinde İstanbul 6. İş Mahkemesinde açmış olduğu 2008/350 Esas sayılı dosyası ile kıdem, ihbar ve izin ücretlerine hak kazandığını belirterek davacının 20.05.1997 - 11.06.2008 tarihleri arasında geçen hizmet süresinin tespitini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafından apartman işyerinde kapıcı olarak geçtiğini iddia ettiği çalışmaların tespiti talep edildiğinden kat malikleri ya da tespiti talep edilen dönemde davalıya ait apartmanda kiracı olarak oturan kişilerin anlatımlarına başvurulması gerektiğini, apartman yönetimine ait karar defteri ile işletme defterlerinin celbinin gerektiğini, ... SGM tarafından tanzim edilen 06.12.2012 tarih, ZU-2012/22I sayılı ... Denetmen Raporuna göre davaya konu apartman mahallinde inceleme yapıldığını ve davacının fiilen ya da kayden çalıştığına dair bir tespit yapılmadığını, Kurumun resmî kayıtlarının incelenmesi gerektiğini ve sadece tanık anlatımlarına dayanılarak hüküm verilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
2. Davalı apartman yönetimi vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili çalışanı olduğunu ve aralarında bir hizmet akdi bulunduğunu kabul etmemekle birlikte bir an için böyle bir hizmet akdinin kurulduğu düşünülse bile davacının İstanbul 6. İş Mahkemesi Hakimliğinin 2008/350 Esas ve 2010/809 karar sayılı dosyası ile açtığı tazminat davasında iş akdinin 31.12.2005 tarihinde sona erdiğinin kabul edildiğini ve hükmün bu yönden temyiz edilmediğinden kesinleştiğini, davacının iş akdinin sona erme tarihi olan 31.12.2005 tarihinden 5 yıl geçtikten sonra açılan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının hiçbir zaman müvekkili çalışanı olmadığını, aralarında bir hizmet akdi kurulmadığını, davacının hizmet akdinin varlığını ispat etmekle mükellef olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 09.09.2015 tarihli kararı ile davanın kısmen kabulüne davacının, İstanbul ... Mahallesi ... Sokak No:...'de bulunan davalı ... Apartmanında kapıcı olarak; 20.05.1997- 31.12.2005 arasında olmak üzere ilgili dönemin asgari ücret tutarı üzerinden sigortasız hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararının süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece, Yargıtay 21. Hukuk Dairesince (kapatılan); "...Somut olayda, yetersiz tanık beyanı ile davacının çalışmasının niteliğinin tam süreli ya da kısmi süreli olup olmadığı hususu değerlendirilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.
Yapılacak iş, davalı apartmandan dava dönemine ilişkin defter ve belgelerini ibraz etmesini istemek, ihtilaflı dönemde komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını alarak, davalı apartman sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadesine başvurarak ve gerektiğinde mahallinde keşif yaparak, davalı apartmanın daire sayısı, bahçesinin olup olmadığı hususlarını da göz önünde bulundurarak, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığını saptamak, davacının eşinin ne iş yaptığını araştırıp tespit etmek, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabul edilmesi halinde, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63'üncü maddesi gereğince 7.5 saatlik çalışmanın bir günlük çalışma olduğu kuralı ile davacının harcadığı mesainin kaç iş gününe karşılık geldiği, bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir..." gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının çalışmalarının günlük 7.5 saati aşar şekilde ve ayda 30 gün süreyle devam ettiği ve böylece kısmı çalışma değil tam süreli çalışma olduğu değerlendirilerek önceki hüküm gibi davanın kısmen kabulüne, davacının İstanbul ... Mahallesi ... Sokak No:8'de bulunan davalı ... Apartmanında kapıcı olarak; 20.05.1997- 31.12.2005 arasında olmak üzere ilgili dönemin asgari ücret tutarı üzerinden sigortasız hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davacının davalı işyerinde hizmetlerinin geçtiği yıldan itibaren 5 sene geçmiş olduğundan davanın süre yönünden reddi gerektiğini, davalı Kuruma husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilemeyeceğini, somut olay bakımından davacının fiili çalışmasını usulün uygun şekilde kanıtlayamadığını, Kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 20.05.1997 - 11.06.2008 tarihleri arasında davalı apartman işyerinde geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan ... hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.
İnceleme konusu eldeki davada, bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Dairenin önceki bozma kararı ile daha fazla tanık beyanına başvurulması, davalı apartmanın daire sayısı, bahçesinin olup olmadığı hususlarını da göz önünde bulundurarak, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığının araştırılması, buna göre çalışmanın tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu hususlarının tespit edilmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada davacı tanıklarının beyanlarına yeniden başvurulmak suretiyle davacının çalışma iddiası hakkında davanın kısmen kabulü ile 20.05.1997 - 31.12.2005 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden tam zamanlı olarak çalıştığına karar verilmiş ise de; mahkemece sonuca eksik inceleme ile gidilmiştir.
Somut olayda Mahkemece; bozma sonrasında zabıta marifetiyle yapılan araştırma üzerine düzenlenen 23.02.2018 tarihli tutanak ile bildirilen komşu apartmanların özellikle yönetici ve apartman görevlileri tespit edilip, beyanlarına başvurulmalı, davacı davalı apartmanda servis hizmeti yerine getirdiğini beyan ettiğinden davacıdan hangi market, bakkal, fırın gibi esnaftan alışveriş yapığı sorulmak suretiyle belirlenecek kamu tanıkları dinlenmeli, kolluk tarafından tespit edilen ve davalı apartmanda kat maliki olmadığı anlaşılan apartman sakinleri ile yine davalı tarafından bildirilen ve kat maliki olmadığı bildirilen apartman sakinlerinin beyanları alınmalı, öte yandan taraflar arasında görülen işçilik alacakları dosyasında tanıklar ... ve ...'in beyanlarında geçen önceki kapıcı ...'ın sigorta sicil dosyası celp edilip, işten ayrılış tarihi belirlenmeli, adresi tespit edilerek tanık sıfatıyla davalı apartmanda hangi kapıcılık hizmetlerini hangi sürede yaptığı hususlarında beyanı alınmalı, ilgili muhtarlıktan davacının hangi tarihten itibaren davalı apartmanda oturmaya başladığı sorulmalı, buna ilişkin kayıtlar getirtilmeli, öte yandan huzurdaki davada davacı tanığı olarak beyanlarına başvurulan kat maliki ...'nun ifadesinde davacının işe başlama tarihinin kocasının öldüğü yıla denk geldiği yönündeki beyanı da araştırılmak suretiyle davacının davalı işyerinde çalışma başlangıcı belirlenmeli, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da kısmi süreli olup olmadığı netleştirilmeli, kısmi süreli olduğunun anlaşılması halinde davacının davalı apartmanda her bir kapıcılık hizmetli için ne kadar zaman harcadığı belirlenip, 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak kısmi çalışma süresinin tespit edilerek davacının iddiası hakkında toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek çalışma olgusu tereddütsüz şekilde ortaya konulmalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.
VI. KARAR
Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,
Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ın oyları ve oyçokluğuyla,
25.03.2026 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. TEMEL UYUŞMAZLIK:
1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, "davacı sigortalının kesinleşen işçilik alacakları kararı ile 20.05.1997 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar tam zamanlı olarak çalıştığına ilişkin tespitin yerinde olup olmadığı, kısmi süreli olarak çalışmasının araştırılması gerekip gerekmediği" noktasında toplanmaktadır.
2. Mahkemece Özel Dairenin tam zamanlı mı? kısmi süreli mi ? çalıştığı yönünde araştırmaya yönelik bozma kararı sonrası davacının tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek karar verilmiştir.
3. Kararın feri müdahil tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda "davalı apartmanın kapasitesi ve günlük kapıcılık hizmetlerinin alacağı zaman nazara alındığında davacının eşinin başka işyerinde çalışması kapıcılık hizmetlerine engel teşkil edip edecek olup, davacının apartman görevlisi olarak çalıştığı, davacının eşinin yaptığı işlerin ise davacıya yardım mahiyetinde olduğunun kabulü gerekeceği, apartmanın durumu ve yapılması gereken işler bir arada değerlendirildiğinde; davacının davalı apartman iş yerinde kısmi süreli olarak günde 3,5 saat çalıştığı kabulü ile davacının 01/01/1998-10/06/2016 tarihleri arasında (3100 gün) 8 yıl 7 ay 10 gün süre ile hizmet akdi ile dönem asgari ücreti ile 5510 sayılı yasanın 4/1-a bendi kapsamında çalıştığı" gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
4. Kararın taraflarca temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile davacının kapıcılık hizmetinde çalıştığı kabul edilmekle birlikte "davacının işe başlangıcının tam olarak belirlenmesi ile ayrıca çalışmasının kısmi süreli olup olmadığı net olarak belirlenmeli ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerle hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile tekrar bozulmasına karar verilmiştir.
II. DEĞERLENDİRME:
5. Öncelikle iş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde ayın veya günün belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir. Kapıcılık hizmeti tam süreli olabileceği gibi çalışma saatleri düzenlenerek günlük kısmi süreli de yapılabilir.
6. Diğer taraftan aynı şartlarda çalışan bir işçinin belirli bir çalışma döneminin tam süreli olarak bildirilmesi halinde, çalışma şartları aynı ise diğer zamanlarda da aynı şekilde çalıştığına karine teşkil eder. Kısaca işveren tarafından bir dönem sigortalılık tam ve kesintisiz bildirilmiş ise bu durum öncesi ve sonrası çalışmanın da tam ve kesintisiz olduğuna karine teşkil eder.
7. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca "Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur. İşin niteliğine göre işin başlama ve bitiş saatleri işçiler için farklı şekilde düzenlenebilir".
8. Apartman ve sitelerde sunulan günlük kapıcılık hizmetleri, binanın ihtiyacına göre şekillendirilen mobil veya düzenli apartman görevlisi hizmetleridir. Bu hizmetler genellikle çöplerin toplanması, ortak alanların kontrolü ve bina genel düzeninin sağlanmasını içerdiği gibi apartman sakinlerinin günlük ihtiyaçlarını karşılamak için servise çıkma hizmetini de kapsar. Bu nedenle kat maliklerinin kapıcılık hizmetlerinin hangi saatler arasında yapılması gerektiğini, kapıcıya bildirmesi ve bu konuda düzenleme yapması gerekir. Zira 4857 sayılı İş Kanunu'nun 66/1.c maddesi uyarınca "İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler" çalışma süresinden sayılır.
9. Diğer taraftan sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:
“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtay’a göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).
10.Somut uyuşmazlıkta bozma sonrası Mahkemece hükme esas alınan İstanbul 6. İş Mahkemesinin 11.11.2010 tarih ve 2008/350 E, 2010/809 Karar sayılı kesinleşen işçilik alacaklarında davacının 20.05.1997-31.12.2005 tarihleri arasında tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek işçilik alacakları belirlenmiştir. Bu kesinleşen karar kuvvetli delil niteliğindedir. Diğer taraftan feri müdahil kurum prim alacaklısıdır. İşçilik alacakları tam zamanlı kabul edildiğine göre primin de tam zamanlı olarak tahsili gerekecektir.
III. SONUÇ:
11.Yukarda açıklanan nedenlerle kararın onanması gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.