iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan işçinin tazminat talebinde alt-üst işveren ilişkisi ve sorumluluğun tespiti üzerine verilen yargıtay bozma kararı.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan işçinin tazminat talebinde alt-üst işveren ilişkisi ve sorumluluğun tespiti üzerine verilen Yargıtay bozma kararı.

Özet: İş kazası sonucu kalıcı iş göremezliğe uğrayan işçinin maddi ve manevi tazminat talepli davasında, ilk derece mahkemesi doğrudan işvereni sorumlu tutarken, işin yapıldığı ana şirketin sorumluluğunu reddetmiş, istinaf mahkemesi de ana şirketle işçi arasında hizmet veya alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle bu kararı onamıştır; ancak Yargıtay, kazanın niteliği, çelişkili kusur raporları ve ana şirket yöneticisinin ceza yargılamasında tali kusurlu bulunması gibi delilleri dikkate alarak, ana şirketin sorumluluğunun yeniden incelenmesi gerektiği yönünde bozma kararı vermiş, böylece uyuşmazlığın alt işveren-üst işveren ilişkisi ve kusur tespiti etrafında yeniden şekillendiği anlaşılmıştır.

10. Hukuk Dairesi 2025/16269 E. , 2026/4947 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2024/256 E., 2025/234 K.

Mahkemece bozmaya uyularak verilen karar; davacı ve davalı ... Pompa ve Makine Sanayi A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava ve talep artırım dilekçesinde özetle; davacının 18.04.2016 günü meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

II. CEVAP

1. Davalı ... Pompa ve Makina San. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını, eser sözleşmesi bulunduğunu, davacının diğer davalı firma yetkilisi tarafından görevlendirildiğini, müvekkilinin kazadan sorumlu tutulamayacağını, diğer davalıdan alınan işin müvekkilinin faaliyetinden bağımsız olduğunu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/12904 Sor. sayılı dosyasından aldırılan kusur raporu ile müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığının tespit edildiğini, tedbir kararının yasaya aykırı olduğunu ve kaldırılması gerektiğini belirterek tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini ve devamla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ...Alüminyum Elek...Ltd. Şti. tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 25.09.2020 tarihli ve 2016/476 E., 2020/381 K. sayılı kararıyla; davalı ... Pompa ve Makina Sanayi Anonim Şirketine karşı açılan davanın reddine, davalı ... Aliminyum Elek. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şirketi yönünden, 1.500,00TL maddi tazminatın, 40.000TL manevi tazminatın 18.04.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin 25.09.2020 tarihli ve 2016/476 E., 2020/381 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 20.01.2022 tarihli ve 2021/1114 E., 2022/92 K. sayılı kararında özetle; davalı ... Pompa ve Mak….A.Ş.'nin kendisine ait bina dış cephe kaplama işini ücreti mukabilinde diğer davalıya tevdi ettiği, böylelikle kazalı ile davalı ... Pompa ve Mak …A.Ş. arasında günün belirlenen bir saatinde iş başı yapılıp belirlenen zamanda işin bırakılacağı bu mesai karşılığında günlük ücret ödeneceği yönünde bir anlaşma olmaması, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, kazalı ile davalılardan ... Pompa ve Mak …A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdi veya alt işveren – üst işveren ilişkisi olmadığının ve Mahkemece davalı ... Pompa ve Mak…A.Ş.’nin tazminattan sorumlu tutulmamasının isabetli olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin 20.01.2022 tarihli ve 2021/1114 E., 2022/92 K Sayılı kararının süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 21.11.2023 tarih ve 2022/4600 E.- 2023/11538 K. ilamında özetle; "... Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; kazalı sigortalının, davalı ... Alm. Elk. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde dış cephe kaplama işçisi olarak çalıştığı, ... Pompa ve Makine A.Ş.'nin faaliyet gösterdiği binanın dış cephe kaplamasını yapmakta iken çatı kısmında bulunduğu sırada dengesini kaybederek 2 metre yüksekteki iskeleden çatıya ve oradan da toplam 6-7 metre yükseklikten kırılan çatı parçalarıyla birlikte beton zemine düşmek suretiyle yaralandığı, bu olay nedeniyle iş göremezliğe uğradığı, ... Başkanlığı Komisyon kararı uyarınca kazalının maruz kaldığı kaza olayının iş kazası olduğuna karar verildiği, kazalının iş göremezlik oranının %10'un altında olması nedeniyle ... tarafından tahkikat raporu düzenlenmediğinin anlaşıldığı, aynı olaya ilişkin açılan ceza dava dosyasının ... 5. Aliye Ceza Mahkemesinin 2016/1527 Esas no.lu dosyasında görüldüğü, anılan dosyada alınan 08.01.2018 tarihli kusur raporunda davalı ...Şirketi müdürü ...'ın tali kusurlu olduğunun tespit edildiği ve ...'un adli para cezası ile cezalandırıldığı, iş bu kararın kesinleştiği, eldeki davada İlk Derece Mahkemesince aldırılan 17.08.20 19... .12.2019 tarihli kusur bilirkişi raporlarında, davalı ... Pompa..Şirketinin kusursuz olduğu, davalı ... Şirketinin %85 oranında, davacının ise %15 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği ve mahkemece işbu oranlar doğrultusunda sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş; ceza dava dosyasında esas alınan kusur raporu ile dava dosyasında esas alınan kusur raporları arasında çelişkinin bulunduğu gözetilerek, dava dosyasının olayın gerçekleştiği iş kazası alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üçlü bilirkişi heyetine tevdi edilerek, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde olay tarihinde yürürlükte bulunan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı göz önünde bulundurularak, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle- her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, ceza ve hukuk dava dosyasındaki mevcut çelişki giderildikten sonra ve davalı ...Şirketi müdürü ...'ın davalı şirket çalışanı olması ve atfı kabil kusurlarının bulunması halinde adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında da davalı şirketin sorumluluğu olup olmayacağını değerlendirerek sonucuna göre oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir..." gerekçeleriyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının 18.04.2016 tarihinde davalı ... Alüminyum şirketine bağlı olarak diğer davalı ... Pompa şirketine ait işyerinde dış cephe kaplama işi yaptığı sırada çatıdan düşmesi sonucu iş kazası geçirdiği ve %6 oranında sürekli iş göremez kaldığı, ceza dosyası ve yargılama sırasında alınan kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi üzerine düzenlenen raporda davalı ... Alüminyum şirketinin %85, davacının %13, ... Pompa şirketi müdürü ...’un ise %2 oranında kusurlu bulunduğu, davalı ... Pompa şirketi ile ... Alüminyum şirketi arasındaki ilişkinin anahtar teslim eser sözleşmesine dayanması nedeniyle asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığı, ancak ... şirketi çalışanının ceza mahkemesinde mahkûmiyetine karar verilmiş olması nedeniyle bu şirketin adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında sorumlu tutulduğu, aktüerya raporunda davacının maddi zararının maluliyet ve kusur oranlarına göre belirlendiği, ilk kararda maddi tazminat yönünden hükmedilen miktar istinaf edilmediğinden bu hususta davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, manevi tazminatın ise olayın oluş şekli, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusur oranları, davacının yaşı, maluliyet oranı, hakkaniyet ilkeleri ve paranın değer kaybı dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle;

"1-Davacının maddi tazminata yönelik davasının KABULÜ ile; 1.500,00TL maddi tazminatın kaza tarihi olun 18.04.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsile alınarak davacıya verilmesine,

2-Davacının manevi tazminata yönelik davasının KISMEN KABULÜ İLE; 70.000,00TL manevi tazminatın 18.04.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsile alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine " karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle;

a. Yerel Mahkemece ... Pompa A.Ş.’nin adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında diğer davalı şirket ile birlikte müştereken sorumlu tutulmasının yerinde olduğu, şirket müdürü ...’un kusurlu eylemine ilişkin kesinleşmiş mahkûmiyet kararının hukuk hâkimini bağladığı, ancak davacıya kusur atfedilmesinin ve davalı şirket yönünden belirlenen kusur oranının düşük tutulmasının hatalı olduğunu,

b. Bozma öncesinde kusura ilişkin itirazların her aşamada sürdürüldüğü, kusur oranı kesinleşmeden bu oranlara dayalı hesap raporunun kabul edilmiş sayılamayacağı, bu nedenle maddi tazminat miktarı yönünden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu kabulüyle karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

c. Kusur oranlarının değişmesi nedeniyle yeniden hesap raporu alınması gerektiği, bozma öncesi hesap raporuna karşı bedel artırım yapılmamış olmasının önceki miktarın davacı tarafından nihai olarak kabul edildiği anlamına gelmediği, bilirkişi raporuna itiraz edilmemesinin de hükme esas alınmaya elverişli olmayan rapor bakımından usuli kazanılmış hak doğurmayacağını,

d. İş kazasından kaynaklanan tazminat hesabında hüküm tarihine en yakın tarihteki bilinen verilerin esas alınması gerektiği, asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle usuli kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde bulunduğu, yerel mahkemece güncel asgari ücret ve bilinen dönem verileri esas alınarak yeni hesap raporu alınmamasının hukuka aykırı olduğunu,

e. Manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle kazanın meydana geldiği, davacının uzun süre tedavi gördüğü ve malul kaldığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının olayın ağırlığı, yargılama süreci, tarafların kusur durumu, paranın satın alma gücü ve caydırıcılık ilkesi karşısında düşük olduğunu,

f. Manevi tazminat miktarının hâkimin takdirine bağlı olduğu, davacının dava sonunda hükmedilecek miktarı önceden öngörmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle manevi tazminat isteminin reddedilen kısmı yönünden davacı aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... Pompa ve Makine Sanayi A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle;

a. Ceza yargılamasında alınan raporda şirket çalışanına kusur izafe edildiği gerekçesiyle, iş hukuku ilkelerine uygun şekilde düzenlenen ve iş güvenliği uzmanlarının da yer aldığı çok sayıda heyet raporu ile mahkemece keşif yapılarak alınan raporların yok sayılmasının somut gerçekliğe aykırı olduğunu,

b. 10.03.2025 tarihli bilirkişi kurul raporunda taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı, ... Pompa A.Ş.’nin herhangi bir sorumluluğunun olmadığı, ceza dosyasındaki rapora katılınmadığı ve önceki iş mahkemesi dosyalarında alınan raporlarla paralel tespitler yapıldığını,

c. Bilirkişi kurul raporunda davacının yapı malikinin sorumluluğuna ilişkin iddialarının yerinde görülmediği, çatıda çalışmaya ilişkin riskin yüklenici tarafından yapılacak risk değerlendirmesiyle belirlenmesi gerektiği, bu nedenle müvekkil şirkete ve şirket müdürü ...’a atfedilebilecek kusur bulunmadığının açıkça tespit edildiğini,

d. Ceza mahkemesi dosyasında alınan 08.01.2018 tarihli raporun, 25.02.2016 tarihli anahtar teslim eser sözleşmesi ve işin niteliği dikkate alınmadan, müvekkil şirket çalışanının savunması alınmaksızın ve iş hukuku ilkelerine uygun olmayan şekilde düzenlendiğini,

e. Ceza mahkemesi kararlarının hukuk hâkimini ilke olarak bağlamadığı, kesin olduğu için istinaf denetiminden geçmeyen, teknik bilirkişi incelemesine dayanmayan ve yalnızca şirket çalışanı hakkında düşük miktarlı adli para cezası verilen karar esas alınarak müvekkil şirketin iş kazasından sorumlu tutulmasının delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesine, savunma hakkına ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

f. Ceza mahkemesi kararının iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediğine ilişkin teknik değerlendirme içermediği, ayrıca anılan karar hakkında kanun yararına bozma başvurusu yapıldığı, bu nedenle söz konusu kararın işverenin hukuki sorumluluğunu doğrudan ispatlayan bağlayıcı bir tespit olarak kabul edilemeyeceğini,

g. Müvekkil şirketin sorumluluğu kabul edilmemekle birlikte, bozma kararında bu yönde herhangi bir hüküm bulunmadığı halde manevi tazminat miktarının artırılmasının bozma kapsamı dışına çıkılması niteliğinde olduğu, her davanın açıldığı tarihteki hukuki ve fiili duruma göre değerlendirilmesi gerektiğini,

h. Manevi tazminatın artırılması yanında kaza tarihi olan 18.04.2016 tarihinden itibaren faiz işletilmesinin müvekkil aleyhine hatalı sonuca yol açtığı, mahkemece bozma ilamı kapsamı aşılarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

i. Hüküm fıkrasında davalı müvekkil tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesinin açık maddi hata niteliğinde olduğu, tüm yargılama giderleri müvekkil tarafından karşılandığından bu giderlerin davacıdan alınarak davalı ... Pompa ve Makina Sanayi Anonim Şirketi’ne verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalının tazminat istemine ilişkindir.

1.Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olup, bozma ilamına uyulmakla mahkeme yönünden bozma gereklerinin eksiksiz biçimde yerine getirilmesi ve bozma kapsamı dışında kesinleşen hususlar yönünden oluşan usuli kazanılmış hakların gözetilmesi zorunlu hâle gelmiştir.

2.Bozma ilamı sonrasında kusur yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış; 01.11.2024 tarihli ek kusur raporunda ... Pompa şirketi müdürü ...’un %2, davacı kazalının %13, ... şirketinin ise %85 oranında kusurlu olduğu bildirilmiştir. Anılan rapora yönelik itirazlar üzerine farklı bilirkişilerden oluşan heyet tarafından düzenlenen 10.03.2025 tarihli kusur raporunda ise ... Pompa şirketi müdürü ...’un %1, davacı kazalının %14, ... şirketinin ise %85 oranında kusurlu olduğu mütalaa edilmiştir.

3.Ne var ki Mahkemece, bozma sonrasında alınan ve kusur oranlarında değişiklik içeren yeni kusur raporları doğrultusunda davacının maddi zararının belirlenmesi amacıyla denetime elverişli yeni bir aktüerya hesap raporu alınmamıştır. Davacı vekili tarafından 13.05.2025 tarihli talep artırım dilekçesi sunulmuş; anılan dilekçede davacı kazalının %14 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek, bozma öncesi alınan 10.02.2020 tarihli aktüerya raporundaki veriler esas alınmak ve asgari ücret değişiklikleri yansıtılmak suretiyle davacının maddi zararı hesaplanmış, bu hesaplamaya göre talep toplam 64.120,24 TL’ye artırılmıştır.

4.Mahkeme gerekçesinde ise 10.02.2020 tarihli (bozma öncesi) aktüerya bilirkişisinden alınan hesap raporuna göre davacının maluliyeti ve tarafların kusur durumu dikkate alındığında maddi zararının 63.374,66 TL olduğu, maddi tazminat davasında ilk verilen kararın bu yönden istinaf edilmemesi nedeniyle davalı taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, istinafa konu edilmeyen hususun kesinleştiği kabul edilerek önceki karar doğrultusunda hüküm kurulduğu belirtilmiştir. Ancak Mahkemece, bozma sonrası değişen kusur oranları dikkate alınarak yeni bir hesap raporu alınmadığı gibi, davacı vekilinin 13.05.2025 tarihli talep artırım dilekçesi yönünden de olumlu ya da olumsuz bir değerlendirme yapılmaksızın hüküm kurulmuştur.

5.Oysa iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davalarında hükme esas alınacak hesap raporunun, tarafların kusur oranları, sürekli iş göremezlik oranı, ücret, Kurum tahsisleri ve hesap tarihindeki veriler itibarıyla dosya kapsamına uygun, gerekçeli ve denetime elverişli olması zorunludur. Bozma sonrası alınan kusur raporunda davacı kazalının kusur oranının %14 olarak kabul edilmesi karşısında, bu yeni kusur oranı esas alınmadan ve talep artırım dilekçesi usuli kazanılmış hak ilkesi çerçevesinde değerlendirilmeden karar verilmesi, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediğini göstermektedir.

6.Bu hâliyle Mahkemece yapılacak iş; davacı kazalının kusur oranının %14 olduğu kabul edilmek suretiyle, dosya kapsamındaki usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının maddi zararını belirleyen, bozma ilamına uygun, gerekçeli ve denetime elverişli yeni bir aktüerya hesap raporu almak; davacı vekilinin 13.05.2025 tarihli talep artırım dilekçesini, davalılar lehine oluşup oluşmadığı belirlenen usuli kazanılmış hak sınırları içinde olumlu ya da olumsuz şekilde değerlendirmek ve oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

7.O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

2. Tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

3.Peşin alınan temyiz harcının ilgilisine iadesine,

4.Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla,

16.04.2026 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında alınan kusur oranına göre yeni bir hesap raporu alınmasına yönelik bozma kararı verilirken, bozma kararında henüz ortaya çıkmadan bu yönde taraflar lehine bozma veya bozma sonrası oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesinin gerekip gerekmeyeceğine yer verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk tarafından eksik inceleme ile kararlar bozulurken, yeni hesap raporu alınması yönünde bozma kararı verirken, kararda açıklayıcı ve yol gösterici şekilde taraflar lehine bozmadan önce veya bozma sonrası raporlara itirazlara göre oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir.

II. Karşı oy gerekçesi:

3. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

4. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında tarafların kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Keza 6100 sayılı HMK 266 ve devamı maddeleri ile 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3. maddesine göre Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir.

Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir:

i. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti.

ii. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması. Örneğin, bir maden kazasının hangi sebeplerden kaynaklandığı,

iii. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması,

Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir.

7. Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır.

8. “Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla, TBK’nun 49 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir.

9. Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez.

10. Bir hukuk sorunu olan kusurun ve buna yönelik hesap raporunun belirlenmesinde kanıtların değerlendirilmesi, olguların saptanması, kusurun olup olmadığı ve derecesi hukuki nitelendirmeyi gerektirir. Bu ise hâkimin görevidir(Cenk Akil, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hâkimin Bilirkişi Raporuyla Bağlı Olup Olmadığı Hakkında Vermiş Olduğu 24.12.2008 GÜN Ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 Sayılı Kararının Tahlili. AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731).

11. Görüldüğü gibi kusur yanında hesap raporu alınması hukuki nitelendirmeyi gerektirmektedir. Hukuki nitelendirme ise 6100 sayılı HMK.’un 33. Maddesi uyarınca hakime ait olup, hukuki nitelendirme kapsamında olan bu olgu taraflar için usulü müktesep hak da teşkil etmeyecektir.

12. Diğer taraftan maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

13. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

III. Sonuç:

12. Yukarda açıklanan nedenlerle hesap raporu yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.