İş Hukuku kapsamında, işverenin eşit davranma borcu ve önceki toplu iş sözleşmesi hükümleriyle oluşan işyeri şartının fark kıdem tazminatı alacağına etkisi.
Özet: İş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, işçinin eksik ödenen kıdem tazminatı ile diğer alacaklarına ilişkin davasında, yerel mahkeme, sona eren toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca bazı çalışanlara yapılan ödemelerin işyeri uygulaması haline geldiği ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiği gerekçesiyle fark kıdem tazminatı talebini kabul etmiş olup, Yargıtay ise temyiz incelemesinde işverenin, haklı ve objektif bir neden bulunmadıkça işçiler arasında ayrım yapmama yükümlülüğünü içeren eşit davranma ilkesinin önemini vurgulayarak, bu ilkenin tüm hukuk alanında geçerli olduğunu ve işverenin yönetim hakkını sınırladığını belirtmiştir.
9. Hukuk Dairesi         2010/28072 E.  ,  2012/37799 K.
    "İçtihat Metni"

    MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

    DAVA :Davacı, fark kıdem tazminatı, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
    Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
    Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    Y A R G I T A Y K A R A R I
    A) Davacı İsteminin Özeti:
    Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, ancak tazminatlarının eksik ödendiğini, kıdem tazminatının 1995 yılından beri 45 gün üzerinden ödenirken kendisinin kıdem tazminatının 30 gün üzerinden ödendiğini, işverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiğini ileri sürerek, fark kıdem tazminatı ile genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
    B) Davalı Cevabının Özeti:
    Davalı, ... ile ... iş sendikası arasında 01.07.1995 te TİS imzalanmasına karşın davacının sendikaya üye olmadığını, aidat ödemediğini, bu nedenle 45 gün üzerinden kıdem isteyemeyeceğini, zaten TİS'in 30.06.1996da sona erdiğini ve bir daha yenilenmediğini, işçinin işyerindeki bir hak veya ödemenin kaldırılmasına itiraz etmeyerek uygulamayı kabul etmesinden sonra artık o hak için talepte bulunamayacağını, davacının ibraname imzaladığını ve her türlü alacağını tahsil ettiğini, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
    C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
    Mahkemece," bir kısım çalışanların sendikadan istifa etmiş olmalarına rağmen 45 gün üzerinden (davalı hakkındaki diğer dava dosyalarında ve Yargıtayın bozma kararlarında da görüldüğü üzere ...'nin) (bu kişiye ait UYAP'ta dava yok) kıdem tazminatı aldıkları, bunun aksine işlemin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı gibi bir işyeri uygulaması haline geldiği anlaşıldığından davacının da 45 gün üzerinden kıdem tazminatı alması gerektiği," gerekçesiyle fark kıdem tazminatı talebi kabul edilmiştir.
    D) Temyiz:
    Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
    E) Gerekçe:
    1- Dosyadaki yazılara ,toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
    2- Taraflar arasında uyuşmazlık, işyerinde daha önce yürürlükte bulunan TİS hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesinin işyeri şartı haline gelip gelmediği, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
    Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
    Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
    “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
    Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
    İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
    4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.20 08... / 27310 E, 2008/ 22095 K.).
    İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
    4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
    Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
    Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
    Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
    İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
    Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
    Somut olayda, işyerinde 01.07.1995 – 30.06.1996 tarihleri arasında yürürlükte kalan Toplu İş Sözleşmesinde kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanacağı kararlaştırılmış, bu tarihten sonra akdin feshi tarihine kadar yeni bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanmamıştır.
    Davacının Toplu İş Sözleşmesine taraf işçi sendikasına üye olup olmadığına dair dosyada bir belge bulunmamakla beraber, tüm dosya içeriğinden davacının sendika üyesi olmadığı kanaatine varılmaktadır.
    Mahkemece “aynı işyerinde benzer işlerde çalışan kişilerin (...) sendikadan istifa etmiş olmalarına rağmen kıdem tazminatı alacaklarını 45 gün üzerinden aldıkları ve bunun diğer çalışanlar arasında eşitsizlik doğurduğu gibi işyeri uygulaması haline de geldiği gerekçesi ile fark kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar vermiş ise de, dosya arasında emsal olduğu belirtilen işçilere yapılan ödemeler hususunda bir delil bulunmamaktadır. Adı geçen işçinin gerçekten emsal olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır
    Mahkemece bu konuda gerekli araştırma yapılarak, davacının sendika üyesi olup olmadığı tespit edilmeli, sendika üyeliğinden istifa etmesi nedeniyle TİS hükümlerinden faydalanma imkanı kalmayan bir kısım işçiye, aynı dönemde iş sözleşmesinin sona ermesi anında 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödendiğinin belirlenmesi ve davacının da sendika üyesi olup da istifa ettiğinin tespit edilmesi halinde, eşit işlem borcu nedeniyle davacının da aynı şekilde 45 gün üzerinden kıdem tazminatı alacağına hükmedilmelidir. Kendilerine 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenen işçilerin sendika üyeliğinden istifa etmediklerinin veya davacının hiç sendikaya üye olmadığının belirlenmesi halinde ise, davacı için 30 gün üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması yönündeki işveren işleminin doğru olduğunun kabulü gerekecektir.
    Mahkemece belirtilen hususlar araştırılarak, elde edilecek verilere göre sonuca gidilmesi gerekirken, eksik araştırma ve buna bağlı hatalı değerlendirme sonucu hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
    F) Sonuç:
    Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.