Yargıtay, işçinin devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedilmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ile ilgili iş kanunu 25/II-g maddesi kapsamındaki uyuşmazlığı değerlendirmiştir.
Özet: Bu hukuki metin, davacı işçinin kıdem, ihbar, fazla çalışma ve izin alacakları talebiyle açtığı ve işverenin davacının devamsızlığını ileri sürerek iş akdini haklı feshettiğini savunduğu bir davada, İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca işverenin haklı fesih hakkını doğuran devamsızlık hallerini ve koşullarını detaylıca inceleyerek, mazeretsiz veya izinsiz belirli sürelerde işe gelmeme, yıllık izin kullanımının işveren onayı gerekliliği ve devamsızlığın haklı nedenlere dayanması durumlarını Yargıtay içtihatları çerçevesinde açıklamaktadır.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin gerekçesiz ve haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklırını istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı davalılar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafından gerçekleştirilen feshin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 01.07.20 08... /21656 E, 2008/18647 K.).İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 09.05.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 05.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K). İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.04.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.). Somut olayda; davacı işçi tam gün çalışılan 09.04.2004 ile yarım gün çalışılan 10.04.2004 tarihlerinde davalı işyerine gitmemiştir.Uyuşmazlık, devamsızlığın haklı bir mazerete dayanıp dayanmadığı ve ardı ardına iki iş günü koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarına ilişkindir.Davacı, dava dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında, 09/04/2004 tarihinde hastalandığını, işe gidemeyecek kadar kötü olduğunu, işyerini telefonla aradığını, eşini işyerine gönderdiğini, eşine işyerinden süresi geçmiş bir vizite kağıdı verildiğini bununla aynı gün doktora gittiğini, vizite kağıdının süresi geçtiği için doktorun kendisine rapor vermediğini, tekrar işyerini aradığını ve tekrar eşini işyerine gönderdiğini bu kez işyerinden eşine 09/04/2004 tanzim tarihli ancak 12.04.2004 tarihinde kullanılmak üzere vizite kağıdı verildiğini bu sebeple ancak 12.04.2004 tarihinde tekrar hastaneye gidebildiğini ve doktorun 19.04.2004 tarihine kadar istirahat etmesi gerektiğine dair rapor tanzim ettiğini söylemiştir.Dosyada mevcut devamsızlık tutanaklarında, davacının 09.04.20 04... .04.2004 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe ve işyerine gelmediği belirtilmiştir.Dosyaya ibraz olunan davacıya ait sağlık raporu 12.04.2004-18.04.2004 tarihlerine ilişkin olup, devamsızlık yapıldığı söylenen günleri kapsamadığı gibi bilirkişi raporunda da değinildiği üzere davacının 09.04.2004 günü hastaneye gidip muayene olduğuna ilişkin iddiası, ilgili sağlık kurumundan araştırılmış değildir.Davacının devamsızlık yaptığı ileri sürülen 09.04.2004 tarihi Cuma gününe, 10/04/2004 tarihi ise Cumartesi gününe denk gelmektedir.Her ne kadar bilirkişi Cumartesi gününün yarım gün olduğunu ve bu nedenle davacının üst üste 2 değil, 1,5 gün devamsızlık yaptığını belirtmişse de, yarım gün çalışılsa dahi Cumartesi günününde bir iş günü olması ve bugün işe gelinmediğinin de sabit oluşu karşısında, devamsızlıkta ardı ardına iki iş günü olgusu gerçekleşmiş olup, aksi yöndeki bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.Davacı, Cuma gününe denk gelen 09.04.2004 tarihinde işe gidemeyecek kadar hasta olduğunu ve eşini işe gönderip vizite kağıdı aldırdığını ve aynı gün doktora gittiğini iddia etmiş olduğuna göre, mahkemece ilgili sağlık kurumundan sorularak bu savunmanın doğruluğu araştırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.