istanbul bölge adliye mahkemesinin, uluslararası kara yolu taşımacılığında kaybolan eşyadan doğan itirazın iptali davasındaki taşıyıcının kusur sorumluluğunu değerlendiren istinaf kararı.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, uluslararası kara yolu taşımacılığında kaybolan eşyadan doğan itirazın iptali davasındaki taşıyıcının kusur sorumluluğunu değerlendiren istinaf kararı.

Özet: Uluslararası karayolu taşıması sırasında 311.354,21 USD değerindeki beş palet eşyanın kaybolması nedeniyle, müteselsil sorumlu sıfatıyla alacaklıya ödeme yaparak alacağı devralan davacı, rücuen başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptalini talep etmektedir. Davacı, taşıma sırasında açıklanamayan şekilde zayi olan eşyanın, taşıyıcı ve sigortacısı olan davalıların ağır kusuru veya adamlarının güveni kötüye kullanması sonucu kaybolduğunu ileri sürerek ödediği bedelin tahsilini isterken, davalılar alacak kalemlerinin tamamına itiraz etmiş ve takibin durmasına neden olmuştur.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2022/2365

KARAR NO: 2026/1543

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 22/09/2022

NUMARASI: 2021/142 2022/608

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, taraflarca ayrı ayrı istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Müvekkili temlik alacaklısı ve müteselsil sorumlu sıfatı ile üstlendiği ödeme sebebi ile girişilen 311.354,21 USD asıl, 3.156,19 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 314.510,40 USD ve 38.337,10 TL talepli, 30.12.2020 tarihli takip talebi ile .... İcra dairesi nezdinde başlatılan ... esas sayılı icra takibine borçluların itiraz ettiğini, itirazın hem arabulucu ücretinin, hem asıl alacak ve hem de ferileri olduğunu, davalıların nihai sorumlu olduğu borcu müvekkilinin üstlendiğini, tutanak ile hak sahibinden temlik aldığını ve bunu tamamen rücu etmekte olduğunu, zorunlu arabuluculuk sürecinin işletildiğini, 17.02.2021 tarihli arabuluculuk son tutanağında anlaşma yapılamadığını, ihtilafın temelinde uluslararası karayolu ile eşya taşıma sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin akdi taşıyıcı, dava dışı gönderen ...A.Ş'ye ait eşyaların taşınması için kendileriyle taşıma sözleşmesi akdedildiğini ve CMR 34.madde ve devamı hükümlerine göre davalı .... Şti. ile taşıma sözleşmesi akdedildiğini, gönderen ... A.Ş'ye ait emtianın 16.12.2019 tarihli ve ... nolu navlun faturası ve .../... plakalı araçlar ile taşımasının gerçekleştirildiğini, taşıma tamamlandığında varma yeri kontrollerinde 18.12.2019 tarihinde gümrük müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmiş olan kontrolünde ... A.Ş.'ye ait, değeri 311.354,21 USD olan 5 palet ürünün uluslararası kara taşıması esnasında kaybolduğunun tespit edildiğini, yapılan tespitin araç sürücüsü, yük ilgilisi ve kamu görevlileri katılımı ile tutanak altına alındığını, CMR m.27 gereği müvekkili tarafından noter ihtarı gönderildiğini, 08.10.2020 tarihli ihtarın, 09.10.2020 tarihinde davalı ... firmasına tebliğ edildiğini, bu nedenle CMR m.27 gereği yıllık %5 temerrüt faizi hesabının bu tarihten başlatılarak davalıların sorumluluğunda olduğunu, yük kaybının- zayiinin açıkça sebebi açıklanamayacak şekilde ve büyük ölçülü kayıp olması karşısında, zararın davalı ... ve onun CMR sorumluluk sigortacısı davalı...A.Ş. tarafından karşılanmasının gerektiğini, ancak yük ilgisi karşısında, müvekkilininde bu davalılarla müteselsilen sorumlu olduğunu, davalıların anlaşmaması üzerine, müvekkilinin teminat mektubu vererek alacağı temlik almak suretiyle alacaklı ile anlaştığını, uluslararası kara taşıması sırasında taşıyanın, yükü teslim aldığı andan yükü teslim edinceye kadar yükün kaybından CMR 17/1 uyarınca sorumlu olduğunu, CMR 37/1-a ve TTK 888.maddeleri uyarınca zarardan taşıyıcının sorumlu olduğunu, olayla ilgili fotoğrafların incelendiğinde yükün istifinden rahatlıkla alındığı ve araçta hiçbir hasar vermeden yükün boşaltığınının gözlendiğini, mühür dahi çifte mühür kullanılmış intiba verilecek şekilde tutanakta mühür kırılmadan taşıma yapıldığını belirtildiğini, araçta darp, cebir, gasp, dıştan hırsızlıkla ilgili hiçbir işaret emare bulunmadığını, bununda sürücü veya sair taşıyıcı adamlarının güveni kötüye kullanma ya da benzer şekilde kusur içerisinde olduğuna işaret ettiğini, hiçbir taşıyıcının araçta bu hacimde ve kıymetteki 5 palet yükün uzunca süre nezaretsiz bırakılması veya kaybını pervasız ve zarar meydana gelme bilinci içinde olmadığı şekilde açıklanamayacağını, davalılarca arabulucu görüşmelerinde taşınan eşyanın neden, nerede, hangi yöntemle çalındığı veya kaybolduğuna dair hiçbir mantıklı açıklama yapılmadığını,

Yargıtayın yerleşik uygulamasında da kayıp olma kaynaklı zayi zararlarında somut bir olay veya hikayesi olmayan kayıplarda taşıyıcıların veya adamlarının ağır kusurlarının kabul edildiğini belirterek icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, savunmasında özetle;Davacı tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... E. numaralı dosya tahtında başlatılan ilamsız icra takibinde belirtilen alacak kalemleri ve ödeme emrinde belirtilen talep miktarının taraflarınca kabul edilmesinin mümkün olmadığından taraflarınca söz konusu ödeme emrinde belirtilen alacak kalemlerinin tümüne fer'ileri de dahil olmak üzere süresi içerisinde itiraz edilerek takibin durduğunu, davacı tarafından dava dilekçesinde öne sürülen hususlar ve özellikle davaya konu uyuşmazlık hakkında yapılan Ticari Dava Şartı olan Arabuluculuk toplantılarında taraflarınca yapıldığı beyan ve iddia edilen sorumluluğun müvekkili şirket ve diğer davalı tarafından kabul edildiğine ilişkin davacı iddialarının tümünü reddettiklerini, uyuşmazlığın esasını teşkil eden olgunun uluslararası bir nakliye işi olup taşıma konusu emtianın yüklendiği yerin Hollanda ülkesi olduğunu, teslim yerinin ise emtianın alıcısı olan dava dışı ... firmasının mukim olduğu yer olan Gebze-Kocaeli olduğunu, mahkemenin yetkisiz olduğunu, yetkili mahkemenin Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, sigortalı şirketin meydana gelen hasarı önlemesine imkan bulunmadığını, CMR 17/2-b maddesinde zararın taşımacının önlenmesine imkan bulunmayan hallerden ileri gelmiş ise taşımacının sorumlu olmayacağının hüküm altına alındığını, sigortalı nakliye şirketi tarafından göndericinin Hollanda da bulunan adresinden 09/12/2019 tarihinde yükün teslim alındığını, aracın Almanya güzergahını kullanarak Türkiye'ye hareket ettiğini, araç sürücüsünün günlük yasal araç kullanma saat limitini doldurduğundan dolayı, zorunlu olarak mola vermek için aracını Almanya ... kenti sınırları içersinde A3 otoyolu üzerinde yer alan güvenlik personeli ve kamerası bulunan bir tesise 10/12/2019 tarihinde park ettiğini, sürücünün aracın çekici kısmında yer alan uyuma bölümüne geçerek uyuduğu sırada kimliği belirsiz kişiler tarafından aracın arka kapılarının açılarak 5 palet yükün araç içinden çalındığının düşünüldüğünü, sürücünün meydana gelen hırsızlığı olay anında fark etmediğini ve Türkiye'ye doğru ertesi gün yola çıktığını, Almanya'da park halinde iken aracın dorsesinin mühürlü olmadığını, mühürleme işleminin Sırbistan'da olduğunu, araç sürücüsünün azami özeni gösterdiğini, buna rağmen meydana gelen hırsızlık olayından dolayı gerek müvekkilinin gerekse taşıyıcı şirketin sorumlu tutulamayacağını, aracın Türkiye'ye geldikten sonra Erenköy gümrük müdürlüğünden gümrük muameleleri sırasında olayın fark edildiğini ve buna ilişkin tutanak tutulduğunu, taşıyıcı şirketin kendi sürücüsü dahil olmak üzere şüpheliler hakkında Almanya'daki ilgili emniyet müdürlüğüne ve Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunduğunu, savcılık tarafından sürücü hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, davacının emtia sahibine ödeme yaptığını ispat edemediğini, teminat mektubunun hukuki mahiyetinin halefiyete imkan vermediğini belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "Davacı ile dava dışı ... şiketine ait eşyaların taşınması için taşıma sözleşmesi akdedildiği, iş bu taşıma sözlemesi kapsamında davacı ve davalı taşıyıcı arasında alt taşıma sözleşmesinin düzenlendiği, 18.12.2019 tarihinde düzenlenen tutanakta Gümrük Müdürlüğü antreposunda yapılan incelemede; .../ ... plaka sayılı araç orijinal güvenlik mührünün sağlam olduğu, mührün açılarak tahliye işlemine başlandığı, boşaltma sırasında ... firmasına ait eşyaların ( 5 palet) mevcut olmadığının belirtildiği, tutanakta araç sürcüsününde imzasının bulunduğu, CMR senedinde göndericinin DJI Europe B.V, alıcının ... şirketi olduğu, taşımanın Hollanda-Türkiye arasında yapıldığı, nakliyecisinin ... Ltd. Şti. ve araçların .../... olduğu, tanzim tarihinin 13.12.2019 tarihi olduğu, taşınan emtianın 5 palet 1.386 kg olduğunun belirtildiği, emtianın taşıyıcıya tesliminden sonra zayi edildiği, ... şirketi tarafından dava konusu taşımaya ilişkin zayi olan 5 palet emtia bedeli olan 311.354,21.- USD zararın tazminini davacı şirketten talep ettiği ve davacının 12.01.2021 tarihli mahsup fişi ile 335.000- USD ödendiği ve davacı şirket tarafından Arabulucu Özgül YILDIRIM'a 25.12.2020 tarihli Serbest Meslek Makbuzu karşılığında 38.337,10 TL hizmet bedeli ödendiği anlaşılmıştır.

Davacı, Hollanda'dan Türkiye'ye yapılan taşıma sırasında emtianın zayii nedeniyle ödediği hasar bedelini, alt taşıyıcı olan davalı şirket ile davalı sigortacısından rücuen talep etmektedir.

CMR Konvansiyonu'nun 1. maddesinde, yükleme ve teslim yerlerinin iki ayrı ülkede

bulunması ve bu ülkelerden en az birinin akit ülke olması halinde; tarafların ikametgahına ve milliyetine bakılmaksızın, ücret karşılığında yüklerin karadan taşınmasına ilişkin bütün sözleşmelere CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Davaya konu taşıma işinin kara taşıma aracı ile yapılacağı öngörülmüş olmakla, yükleme ve teslim yerlerinin iki ayrı ülke olduğu ve her iki ülkenin de akit ülke durumunda bulunduğundan, uyuşmazlığa CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır.

CMR Konvansiyonunda öngörülen sorumluluk sistemine göre, taşıyıcı eşyanın kendisi

tarafından teslim alındığı tarih ile gönderilene teslim ettiği tarih arasında eşyanın uğramış olduğu hasar ve ziyadan sorumludur. (CMR. 17/1. maddesi). Bu sorumluluktan kurtulmak isteyen taşıyıcı zararın kendisine talimat vermeye yetkili kişinin kusurundan, bu kişi tarafından verilen talimattan, eşyadaki ayıptan ya da kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği bir olaydan doğduğunu ispatlamakla yükümlüdür. (CMR. 17/2, 18 maddeleri.)

Davada, davalı şirket tarafından taşınan emtianın, Hollanda'dan alınarak Türkiye' ye

kadar yapılan taşıma sırasında çalındığı anlaşılmıştır. Taşıyıcı eşyanın kendisi tarafından teslim alındığı tarih ile gönderilene teslim ettiği tarih arasında uğramış olduğu hasar ve ziyadan sorumlu olduğundan, taşıyıcının bu sorumluluktan kurtulabilmesi için mallarda meydana gelen ziyanın, kendisine talimat vermeye yetkili kişinin kusurundan, bu kişi tarafından verilen talimattan, eşyadaki ayıptan ya da kaçınamayacağı ve sonuçlarını

önleyemeyeceği bir olaydan doğduğunu ispatlaması gerekir.

CMR 37. Maddesi kapsamında davacı taşıyıcı, taşıma sözleşmesi kapsamında zarar görene tazminatı ödemiştir. Zarar görene zarar bedelini ödeyen davacının zarardan sorumlu olan fiili taşıyıcıya karşı CMR 37. maddesi gereğince talep hakkı bulunmaktadır.

CMR 23. maddesinde ; " 1. Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince bir taşıyıcı, yükün kısmen veya tamamen kaybından dolayı tazminat ödemekle sorumlu tutulduğundan, bu tazminat yükün taşınmak üzere kabul edildiği yer ve zamandaki kıymetine göre hesaplanır.

2. Malın kıymeti, ticaret borsası fiyatına göre saptanır. Eğer böyle bir fiyat yoksa, geçerli piyasa fiyatlarına göre bir tespit yapılır. Eğer ne ticaret borsası fiyatı ne de geçerli piyasa fiyatı mevcutsa tespit, aynı cins ve kalitedeki malların normal kıymetine göre yapılır.

4. Yükün taşınması dolayısıyla ödenen taşıma ücreti, gümrük resimleri ve diğer ödemelerde, malın tamamen kaybedilmesi halinde tamamen ödenir. Kısmen kaybolma halinde ise karşılaşılan zarar oranında ödeme yapılır. Bunlar dışında başka tazminat ödenmez."

CMR 25.maddesinde; " 1. Hasar durumunda taşımacı, yükün madde 23 paragraf, 1, 2 ve 4 gereğince belirlenen degerine göre hesaplanmış kıymetten düşme karşılığı olan bedeli öder. "

CMR 29. maddesinde; "1. Hasar, taşımacının kendi kötü hareketinden veya davaya bakan mahkemenin kararı ile isteyerek kötü harekete eşdeğer sayılan kusurundan ileri gelmiş ise taşımacı, sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan yahut da kanıt yükünü karşı tarafa yükleyen bu maddenin hükümlerinden yararlanamaz.

2. Bilerek kötü hareket veya kusur taşımacının vekil veya çalışanları tarafından görevleri sırasında işlenmiş ise, aynı hüküm uygulanır. Bundan başka, böyle bir durumda adı geçen vekiller, çalışanlar ve diğer kişiler kişisel sorumlulukları yönünden 1 inci paragrafta belirtilen bu bölüm hükümlerinden yararlanamazlar." hükümleri mevcuttur.

Kasta eşdeğer kusur, ağır kusur veya ağır ihmali içermektedir. Geçerli bir neden olmadan emtianın alıcıya teslim edilmemesi, taşıyıcının zarara hiçbir açıklama ve neden getirmemiş olması taşıyıcının kasta eşdeğer kusuru olarak kabul edilmektedir. Bu hallerde taşıyıcının sorumluluğu sınırlı sorumluluk olmaktan çıkacak ve gerçek zararın tamamını kapsayan bir sorumluluk olacaktır.

CMR 29/2 maddesine göre taşıyıcı, taşıma sırasında hizmetlerinden faydalandığı diğer kimselerin görevlerini ifa ederken kasda eşdeğer kusurlu davranmaları halinde de sorumluluğu sınırlandıran hükümlerden yararlanamayacaktır.

Dava konusu olayda, Almanya'da taşıma sırasında kaybolan emtia ile ilgili taşıyıcının; sürücünün zorunlu olarak mola vermek için aracını Almanya ... kenti sınırları içersinde A3 otoyolu üzerinde yer alan güvenlik personeli ve kamerası bulunan bir tesise 10/12/2019 tarihinde park ettiğini, sürücünün aracın çekici kısmında yer alan uyuma bölümüne geçerek uyuduğu sırada kimliği belirsiz kişiler tarafından aracın arka kapılarının açılarak 5 palet yükün araç içinden çalındığının düşünüldüğünü, sürücünün meydana gelen hırsızlığı olay anında fark etmediğini belirmiş ise de; sürücünün malların çalınmasını engelleyecek tedbir almadığı bu nedenle ağır kusur ve ağır ihmalinin bulunduğu anlaşıldığından CMR 29. Maddesine göre davalı taşıcıyıcı şirketin sorumluluğu sınırlandıran hükümlerinden yararlanamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. CMR Konvansiyonu'nda taşıyıcının taşıma sürecinde gerçekleşen hasar/zarardan

sorumluluğuna ilişkin temerrüdünün CMR 27. maddesinde düzenlenmiştir. Davacının Davalı tarafa .... Noterliğinin 08.10.2020 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ödeme ihtarı gönderdiği ve 09.10.2020 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davalının ihtarnamenin tebliği tarihinden 7 gün geçmekle 17.10.2020 tarihinden itibaren temerrüde düşeceği kanaatine varılmıştır. Buna göre davacının talep edebileceği faiz miktarının 3.156,78 USD olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerden dolayı CMR 37. madde kapsamında zarar görene zarar bedelini ödeyen davacının zarardan sorumlu olan fiili taşıyıcıya karşı talep hakkının bulunduğu, CMR 29. maddesine göre davalı taşıcıyıcı şirketin sorumluluğu sınırlandıran hükümlerinden yararlanamayacağı, davalı şirketin emtia zarar bedeli ile Arabuluculuk ücreti yönünden sorumlu olduğu ve Davalı...A.Ş. nin dava konusu edilen zarardan sigorta poliçe kapsamında olduğundan sorumluluğu olacağı anlaşıldığından davalıların icra takibine itirazlarında haklı olmadığı bu nedenle itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak "

Gerekçesiyle, davanın kabulü ile, ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 311.354,21 USD asıl alacak ve 3.156,19 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 314.510,40 USD alacak ile 38.337,10 TL asıl alacak için davalıların yaptığı itirazın iptaline, 311.354,21 USD asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %5 faiz uygulanmak suretiyle, 38.337,10 TL asıl alacak için takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, katılma yoluyla sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 22.09.2022 tarihli, 2021/142 E. Ve 2022/608 K. Sayılı kararın, icra inkar tazminatının reddine dair verilen 2 numaralı hüküm fıkrası dışında usul ve yasaya uygun olduğunu, bu nedenle sadece, müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilerek yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep ettiklerini, 311.354,21 USD alacağın likit, muaccel ve tartışmasız bir alacak olduğunu, alacağın likit ve muaccel olduğunun 09.10.2020 tarihli noter ihtarı ile sabit olduğunu, arabulucu tutanağının alacağın likit ve muaccel olduğunu gösterdiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu, icra inkar tazminatı yönünden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bu yönüyle kaldırılmasına ve icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, karar verilmesini istemiştir.

Davalı...AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

Taşıyıcının aracını güvenlikli bir otoparka park ettiğini, bu otopark içerisinde gerekli güvenlik önlemi ve kamera kayıtlarının bulunduğunu, sürücünün basiretli bir taşıyıcıdan beklenebilecek olan özen yükümlülüğünü yerine getirmediğine ilişkin bir delil olmamasına karşın, taşıyıcının yardımcı kişisi konumunda bulunan sürücünün meydana gelen hırsızlık olayını fark etmemiş olmasını kasta eşdeğer kusurla bağdaştırmanın CMR Konvansiyonu hükümlerine de aykırılık teşkil ettiğini, aracını güvenlikli bir otoparka parkeden bir sürücünün artık meydana gelen hasardan sorumlu tutulmasının mümkün olmayacağını, hasarın taşıyıcının kendi kötü hareketinden veya kötü harekete eşdeğer sayılan kusurdan meydana geldiğinin kabul edilemeyeceğini, dosya arasında taşıyıcının bu yönde hareket ettiğini gösteren herhangi bir delil yer almadığını, uyuşmazlığın esası olan itiraza konu .... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyanın açılış tarihi olan 30.12.2020 tarihinden çok sonra davacı firma tarafından zarar görene ödeme yapıldığını, davacı tarafından zarar gören lehine düzenlenmiş olan teminat mektubu gereğince ilgili ödemenin ancak 12.1.2021 tarihinde yapıldığını, davacı tarafın ilgili ödeme emrini göndermiş olduğu tarihte aktif husumet ehliyeti bulunmadığı gibi CMR m.37 uyarınca ilgili zararı rücu etmek için gerekli olan ödemeyi de yapmamış olduğunun sabit olduğunu, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiğini, faiz başlangıcına ilişkin taleplerin CMR m.32/2 gereğince değerlendirilmesi gerekirken ilk derece mahkemesi tarafından bu hususlar göz önünde bulundurulmadan hüküm tesis edilme yoluna gidildiğini, hasar bildiriminin davacı tarafından TTK m.855(3) te öngörülen 3 aylık süreden çok sonra yapıldığının da sabit olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.

Davalı .... Ltd vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taşıyıcının aracını güvenlikli bir otoparka park ettiği, bu otopark içerisinde gerekli güvenlik önlemi ve kamera kayıtlarının bulunduğu, sürücünün basiretli bir taşıyıcıdan beklenebilecek olan özen yükümlülüğünü yerine getirmediğine ilişkin bir delil olmamasına karşın, taşıyıcının yardımcı kişisi konumunda bulunan sürücünün meydana gelen hırsızlık olayını fark etmemiş olmasını kasta eşdeğer kusurla bağdaştırmanın CMR Konvansiyonu hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, meydana gelen hasara ilişkin olarak müvekkili taşıyıcının meydana gelen hırsızlık olayını önleme imkanı bulunmadığını, taşıyıcının yardımcı şahsı konumunda bulunan sürücünün, takometrenin dolması ve insan doğası gereği istirahate ihtiyaç duyduğunu, hırsızlık hadisesinin ise sürücünün aracını güvenlikli bir yere park ederek uyuduğu esnada meydana geldiğini, sürücünün araçtan uzaklaşarak aracı emniyetsiz bir yerde terk etmediğini, emniyeti suistimal olarak cezai bir yaptırımı olan suça iştirak etmediğini, hasarın taşıyıcının kendi kötü hareketinden veya kötü harekete eşdeğer sayılan kusurdan meydana geldiğinin kabul edilemeyeceğini, zira dosya arasında taşıyıcının bu yönde hareket ettiğini gösteren herhangi bir delil yer almadığını, dosya arasına sunulan otopark giriş-çıkış biletleri, olay yerinin güvenlikli bir park tesisi olduğu sabit olmasına ve kararda da bu husus belirtilmesine karşın hırsızlığın engellenmesi için gerekli önlemlerin alınmadığının belirtildiğini, ağır kusuru olduğu şeklindeki tespitlerin hukuka aykırı ve somut delillere dayanmadığını, .... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyanın açılış tarihi olan 30.12.2020 tarihinden çok sonra davacı firma tarafından zarar görene ödeme yapıldığını, davacı tarafından zarar gören lehine düzenlenmiş olan teminat mektubu gereğince ilgili ödemenin ancak 12.1.2021 tarihinde yapıldığını, davacı tarafın ilgili ödeme emrini göndermiş olduğu tarihte aktif husumet ehliyeti bulunmadığı gibi CMR m.37 uyarınca ilgili zararı rücu etmek için gerekli olan ödemeyi de yapmamış olduğunu, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilerek kaldırılması gerektiğini, mahkemenin temerrüt tarihini hatalı tespit ettiğini, hasar bildiriminin davacı tarafından TTK m.855(3) te öngörülen 3 aylık süreden çok sonra yapıldığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, CMR hükümlerine tabi olarak uluslararası karayoluyla taşınan emtianın çalınması sebebiyle davacı akdi taşıyıcı tarafından dava dışı emtia sahibine ödenen emtia bedelinin davalı fiili taşıyıcı ve onun sigortacısından rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebidir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalılar vekillerince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre; dava dışı ... Şirketine ait emtianın Hollanda-Türkiye arasında taşınması işinin davacı akdi taşıyıcı tarafından üstlenildiği, davacının bu taşımayı davalı fiili taşıyıcı ... aracılığı ile gerçekleştirdiği, CMR belgesine göre emtiaların ... ve ... plakalı tıra yüklenerek taşımanın yapıldığı, emtianın taşıyıca tesliminden sonra çalındığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda; davacının akdi taşıyıcı sıfatıyla üstlenilen taşımada taşıyıcı sıfatını haiz olduğu, zarar görene zarar bedelini ödediğini ve davalı fiili taşıyıcıya husumet yöneltilebileceği, davalının taşıma sürecinde taşıma kaynaklı risklerden sorumlu olduğu da gözetilerek yükte meydana gelmiş olan ziyadan CMR 29.maddesi çerçevesinde sorumlu tutulması gerektiği, taşımacının meydana gelen zarar sorumluluğunun CMR 29.maddesi dikkate alındığında CMR 23. Madde hükmünde belirtilen sınırlı sorumluluk hükümlerinin uygulanamayacağı, davacının 311.354,21-USD emtia zarar bedeli ile 38.337,10-TL arabuluculuk ücretinin dava konusu edebileceği, davalı...A.Ş. nin poliçe teminatı kapsamında meydana gelen zarardan sorumlu olacağı, takip tarihine kadar işlemiş faizin 3.156,19-USD olacağı tespit edilmiştir.

Dava konusu taşıma Hollanda-Türkiye arasında yapılmakta olup taşımanın CMR Konvansiyonu'nun 1.maddesi uyarınca, CMR Konvansiyonu hükümlerine tabi olduğu görülmektedir. CMR'nin 17/1.maddesine göre, taşımacı, yükü teslim aldığı andan, teslim edinceye kadar, bunların kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasardan sorumludur. 17/2.maddesinde ise, eğer kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taşımacının hatasından değil de, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise, taşımacının sorumlu olmayacağı düzenlenmiştir. 17/3. Maddede de; taşımacının, taşımayı yapmak için kullandığı kusurlu taşıtları, bu taşıtı kiraladığı kişinin veya vekilinin yahut çalışanlarının hata ve ihmallerinden dolayı sorumlu olduğu ifade edilmiştir. Taşıyıcının anılan madde uyarınca sorumluluktan kurtulabilmesi için hasarın önlenmesine imkan bulunmayan bir halden meydana geldiğini kanıtlaması gerekir. Zira, taşıyıcının sorumluluğu ispat külfeti ters çevrilmiş bir kusur sorumluluğudur.

Ziya ve hasar halinde tazminatın hesaplanmasına ilişkin CMR'nin 23. maddesine göre; emtianın kısmen veya tamamen kaybı halinde tazminat, emtianın taşınmak üzere teslim edildiği yer ve tarihteki değerine göre hesaplanır. Ancak kısmi kayıp halinde, sorumluluk miktarının tespitinde kaybedilen kısmın ağırlığına göre taşıyıcının sorumlu olduğu miktar belirlenmelidir.

Bu durumda tazminat, eksik brüt ağırılığın kilogram başına 8,33 SDR tutarını aşamaz. CMR'nin 29. maddesinde ise, "Hasar taşımacının kendi kötü hareketinden veya davaya bakan mahkemenin kararı ile isteyerek kötü harekete eşdeğer sayılan kusurdan ileri gelmiş ise, taşımacı, sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan yahutta kanıt yükünün karşı tarafa yükleyen bu maddenin hükümlerinden faydalanamaz" denilmek suretiyle taşımacının sınırsız sorumluluk halleri sayılmıştır.

Bu kapsamda ve yukarıda yer verilen hükümler uyarınca somut olayın değerlendirilmesinde;

Davalı fiili taşıyıcı olup yukarıda belirtildiği gibi kusurlu olmadığını ispat etmedikçe meydana gelen zarardan sorumlu olacaktır. Davalı vekili sınırlı sorumluluğun söz konusu olduğunu, sürücünün bilerek kasıtlı hareketi olmadığını ileri sürmüştür. CMR'nin 23. maddesi, taşıyıcıyı sınırlı sorumluluk ilkesiyle koruma altına almış, ancak, Konvansiyon'un 29. maddesinde, bazı durumlarda taşımacının sınırlı sorumluluk ilkesinden yararlanamayacağını hükme bağlamıştır.

Somut olayda, 18.12.2019 tarihinde düzenlenen tutanakta Gümrük Müdürlüğü antreposunda yapılan incelemede; .../ ... plaka sayılı araç orijinal güvenlik mührünün sağlam olduğu, mührün açılarak tahliye işlemine başlandığı, boşaltma sırasında ... firmasına ait eşyaların ( 5 palet) mevcut olmadığının belirtildiği, tutanakta araç sürcüsününde imzasının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut fotoğraflardan ve antrepoda tutulan tutanaktan araç brandasında küçük kesikler bulunduğu görülmüş, araçta başkaca hasar bulunduğuna ilişkin herhangi bir belgeye dosya kapsamında rastlanılmamıştır. 5 palet hacimli 1.385 kg emtianın araç kapakları açılmadan araçtan indirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Alman Makamlarına ait tutanakta aracın mola verdiği sırada 2 saat nezaretsiz kaldığı ve araçtaki emtianın tır parkına gelmeden çalındığı tespit edilmiş olup, bu durumda emtiaların araçtan çalınarak kaybının, araç sürücüsünün aracın yanından ayrıldığı sırada meydana gelen hırsızlık olayı nedeniyle gerçekleştiği görülmektedir. Kaldı ki; 1.385 kg emtianın çalınması ve bunun hiç fark edilmemesi hali, yeterli özenin gösterilmemesi olup, bu durum taşımacının kastı- kendi kötü hareketi ya da kasta- kötü harekete eşdeğer sayılan kusuru sayılmak durumundadır.

Mola verme zorunluluk olsa da gerekli tedbirler almadan uyumak, zorunluluk olarak kabul edilemez. Bu durumda taşıyıcının CMR 17/2. Madde hükmü uyarınca sorumsuzluğundan söz edilemez zira bu durum taşımacının önlenmesine olanak bulunmayan bir durum değildir. Taşımacının çalışanlarının görevleri sırasındaki bilerek kastı- kötü hareketleri CMR 29/2. Maddeye göre taşımacının kastı- kötü hareketi sayılır.

Bu nedenle taşıyıcının sorumluluğu belirlenirken CMR 29. Madde hükümleri esas alındığında taşıyıcının sorumluluğunun CMR 23/3. Madde uyarınca sınırlanması söz konusu olamaz. Bu durumda taşımacının söz konusu riskleri bertaraf etmek için gerekli önlemleri almadığı anlaşılmaktadır. TTK.nun 20.maddesi uyarınca basiretli bir taşıyıcının göstermesi gereken dikkat ve özeni yerine getirmediği taktirde taşıyıcı, kusurlu sayılacaktır. Taşıyıcının, genel olarak gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini kanıtlaması yeterli değildir.

Ziya ve hasara neden olan olayın doğumunda kusurlu olmadığını da kanıtlaması gerekecektir. İdeal bir taşıyıcının standartlarında en yüksek özen, taşıyıcıda aranan tecrübe çerçevesinde ortalama bir dikkat, beceri ve basiret içinde davranmayı gerektirir. Bu durumda CMR'nin 29. maddesi uyarınca zarar davalının ağır kusurundan kaynaklandığından, davalının CMR'nin 23. maddesindeki sınırlı sorumluluk hükmünden yararlanması mümkün değildir.

Davalı tarafa .... Noterliğinin 08.10.2020 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ödeme ihtarı gönderildiği ve 09.10.2020 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı taraf ihtarnamenin tebliği tarihinden 7 gün geçmekle 17.10.2020 tarihinden itibaren temerrüde düşmüştür. İhtarnameye verilen cevabın temerrüt tarihine etkisi bulunmadığından bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Öte yandan davalılar vekili hasar ihbarının süresinde yapılmadığını ileri sürmüş ise de; HMK'nın 357/1. maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların istinafta ileri sürülemeyeceği, yeni delile dayanılamayacağı gerekçesiyle davalıların bu konudaki istinafı yerinde görülmemiştir.

Takip ve dava konusu alacak, taşıyıcının sorumluluğuna dayalı hasar bedeli istemine ilişkin tazminat niteliğinde olduğundan, likit sayılamayacağından icra inkar tazminatına hükmedilmemesi doğru olmuştur.

Öte yandan icra takibi 30.12.2020 tarihinde başlatılmış, davacı tarafından dava dışı zarar görene 11.01.2021 tarihli teminat mektubu verilmiştir. Teminat mektubu bankanın muhataba karşı verdiği bir garanti sözleşmesidir. Temlik ise bir alacağın alacaklı tarafından başka bir kişiye devredilmesidir. Birine teminat mektubu vermek o kişiye alacağı devretmek, temlik etmek anlamına gelmez.

Mektup yalnızca borcun ödenmeme riskine karşı bir güvencedir. Teminat mektubu temlik yerine geçmez, ancak teminat mektubundan doğan veya doğacak alacaklar usulüne uygun olarak temlik edilebilir. Teminat mektubuna konu olan risk gerçekleştiğinde doğan veya doğacak alacak diğer alacaklar gibi ayrı bir temlik sözleşmesiyle başkasına devredilebilir ancak dosya kapsamında herhangi bir temlik sözleşmesine rastlanılmamıştır .

CMR'nin anılan hükmüne göre, akdi taşımacı olan davacının kendi akidi olan alt ve fiili taşımacıdan talepte bulunması için kendi mal varlığında, bu taşıma nedeniyle bir zarar oluşması gerekmektedir. Taşımacının bir ödeme yapmadan, mal varlığında bir azalma oluşmadan, fiili taşımacıdan talepte bulunması, esas itibariyle akdi taşımacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacaktır. Esasında davacı akdî taşımacı olarak, davalı ise fiili taşımacı olarak taşımadan kaynaklanan zararlardan sorumludur. Taşımacılar arasındaki rücu ilişkisinde CMR'nin 37. maddesinde ödeme şartı bulunmaktadır. Davacı/ akdî taşımacı, taşımadan kaynaklanan zararı yük ilgililerine icra takip tarihinde ödememiş olduğundan ilk derece mahkemesince davanın aktif husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan bu gerekçelerle, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine; davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;

1-Davanın aktif husumet nedeniyle reddine,

2-Alınması gereken 732,00 TL harçtan, peşin alınan 27.536,67 TL harcın mahsubu ile bakiye 26.804,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

5-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden, iş bu hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenen 45.000,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13.maddesi ve Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi gereğince Adalet Bakanlığı Bütçesinden Arabulucuya ödenen 1.320 TL ücretin tamamının, davacıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,

7-Davacı tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK md. 333 uyarınca karar kesinleştiğinde davacı vekiline iadesine,

8-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:

a-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,

b-Davalılar tarafından harcanan 220,70 TL istinaf başvuru harcı giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

c-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talebi hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,

4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;

HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 17/09/2026 tarihinde, oy birliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.