Sendika genel kurulu iptali davasında, HUMK döneminde açılan dosyada HMKnın gider avansı şartının uygulanması ve eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilip verilmemesi üzerine Yargıtay incelemesi.
Özet: Bu hukuki evrak, eski usul kanunu döneminde açılan ancak yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girdikten sonra derdest kalan bir davada, yerel mahkemenin gider avansı niteliğindeki bilirkişi ücretinin yatırılmaması üzerine davayı ispat edilememe gerekçesiyle reddetmesi kararının Yargıtay tarafından incelenmesini konu alır; Yargıtay, HMKnın dava şartı olarak düzenlediği gider avansının derdest davalara da uygulanacağını, ancak eksikliğin giderilmesi için öncelikle kesin süre verilmesi gerektiğini ve bu süreye rağmen tamamlanmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedilmesi gerektiğini belirten ilkesel tespiti içerir.
9. Hukuk Dairesi         2012/25060 E.  ,  2012/37454 K.
    "İçtihat Metni"

    MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

    DAVA :Davacı, ... iş Sendikası İstanbul 5 Nolu Şubenin 31.10.2009 tarihinde Yapılan 1. Olağan Genel Kurulunun iptaline, iş bu genel kurulda usulsüz olarak seçilen üyelerin yargılama sonuna kadar tedbiren görevden alınmalarına karar verilmesini istemiştir.
    Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
    Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve asli müdahil tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    Y A R G I T A Y K A R A R I
    A) Davacı İsteminin Özeti:
    Davacı, ... iş Sendikası İstanbul 5 Nolu Şubenin 31.10.2009 tarihinde Yapılan 1. Olağan Genel Kurulunun iptaline, bu genel kurulda usulsüz olarak seçilen üyelerin yargılama sonuna kadar tedbiren görevden alınmalarına karar verilmesini istemiştir.
    B) Davalı Cevabının Özeti:
    Davalı sendika, yasal süresi içerisinde dava açılmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
    C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
    Mahkemece, 6100 Sayılı HMK' nun 94.maddesinde "…Kanunun belirlediği süreler kesindir… Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar…" denildiğini, yine yasanın 114/g maddesinde ise dava şartları arasında "…davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması..." belirtildiğini, 21.12.2011 tarihli duruşmada dosyanın bilirkişi heyetine verilmesine, bilirkişi heyeti için 2.250,00-TL ücretin 20 gün içinde davacı tarafından kesin olarak mahkeme veznesine yatırılmasına dair hüküm kurulduğu, süresi içersinde bilirkişi ücretinin mahkeme veznesine yatırılmadığı açıklanarak, 6100 Sayılı HMK' nun 94... .maddeleri gereğince davacı davasını kanıtlayamadığından davanın reddine karar verilmiştir.
    D) Temyiz:
    Kararı davacı ve asli müdahil temyiz etmiştir.
    E) Gerekçe:
    Dava 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK ) döneminde 26.11.2009 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
    01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
    6100 sayılı HMK 448.maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” 450. maddesinde “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.
    Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 Sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
    1086 Sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK’ nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.
    Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması müessesesinin 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.
    Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.
    HMK.’un 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
    HMK.’un 120. Maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.
    Buna göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.
    30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. Maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
    Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 Sayılı HMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK 114/g, 115/2 ve 120. maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
    Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.
    Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re' sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.
    324. madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.
    325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.
    HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
    Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. Maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.
    Dava şartı olarak öngörülen gider avansı müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.
    Somut olayda Mahkemece 21.02.2011 tarihli ara kararı ile, dosyanın bilirkişi heyetine verilmesine…2.250TL nin davacı tarafından kesin olarak mahkeme veznesine yatırılmasına, aksi halde davanın reddolunacağının açıklanmasına dair karar alınmış ve bilahare süresi içersinde bilirkişi ücretinin mahkeme veznesine yatırılmadığı açıklanarak, 6100 Sayılı HMK' nun 94... .maddeleri gereğince davanın reddine karar verilmiştir.
    Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında talep edilen masraflar davanın başında alınması gereken gider avansı değil, HMK.nun 324 maddesi kapsamında kalan delil ikamesi avansı olduğu açıktır. Delil avansının yatırılmaması halinde HMK 1 14... . maddelerine göre değerlendirme yapılması mümkün değildir.
    Yukarda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraflar belirtilen süre de delil avansını yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
    Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece dosya kapsamındaki deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak işin esasına girilerek karar verilmelidir.
    F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.