İşyeri değişikliği teklifini reddeden işçinin haksız fesih ve işçilik alacakları davasında, menfaat birliği bulunan tanık beyanlarına dayalı fazla mesai ücreti hükmünün somut mesai çizelgesi olmaksızın eksik inceleme nedeniyle Yargıtayca bozulması.
Özet: Davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiği ve işçilik alacaklarının ödenmediği iddiasıyla açtığı davada, işverenin teklif ettiği işyeri değişikliğini esaslı değişiklik sayarak kabul etmeyen işçiye kıdem, ihbar, yıllık izin ve fazla mesai alacakları ödenmesine hükmeden yerel mahkeme kararını temyiz inceleyen yüksek mahkeme, fazla mesai ücretinin davalı aleyhine dava açan ve menfaat birliği bulunan tanıkların beyanlarına dayanılarak hesaplanmasını hatalı bulup, bunun yerine varsa mesai ve nöbet çizelgelerinin getirtilerek fazla çalışmanın somut delillerle belirlenmesi gerektiğine hükmederek kararı bozmuştur.
9. Hukuk Dairesi         2012/28090 E.  ,  2012/37371 K.
    "İçtihat Metni"

    MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

    DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ve fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemişitr.
    Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
    Hüküm süresi içinde davalı ve ihbar olunan vekilleri tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    Y A R G I T A Y K A R A R I
    A) Davacı İsteminin Özeti:
    Davacı vekili, davacının Sağlık Bakanlığı ... Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi işyerinde davalı şirket işçisi olarak çalıştığını, 2010-2011 dönemi için açılan ihaleyi kazanamayan işverenin iş akitlerine son verileceği tehdidi ile çalışma koşulları ile ilgisi bulunmayan şirket bünyesindeki bir işyeri göstererek buna ilişkin hazırlanmış matbu belgeyi imzalattığını, bu durumun iş şartlarında değişikliğe neden olacağından teklifin davacı tarafından kabul edilmediğinden gösterilen işyerinde işe başlamadığını ve iş sözleşmesinin haksız olarak işveren tarafından feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, izin kullandırılmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ve fazla mesai karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
    B) Davalı Cevabının Özeti:
    Davalı vekili, şirketin dezenfeksiyon ve sterilizasyon alanında faaliyet gösterdiğini ve avize toptancılığı işi yaptığını, ... Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Hastanesindeki işlerinin 01.06.2010 tarihi itibariyle sonlandığını, davacının iş akdinin işveren tarafından feshedilmediğini, şirketin hukuken farklı olmayan tüm işlemlerinin yürütüldüğü ve ... seminerleri ile dezenfeksiyon ve sterilizasyon çalışmalarının yürütüldüğü işyerinde çalışacağının işçiye bildirildiğini ve kendisine çalışma koşullarını değiştirecek, ağırlaştırılacak bir iş verilmediğini, farklı işyeri olarak değerlendirilemeyeceğini, görevlendirme yazısına bir itirazın vaki olmadığını ve işe devam ettiğini, işe gelmemesi üzerine iş akdinin feshedildiğini, daha sonra 01.06.2010 tarihi itibariyle bir başka şirkette işe başladığının öğrenildiğini, bir kesim işçinin ... işyerinde çalıştıktan sonra şirketin yürüttüğü başka hastanelerdeki işyerlerinde görevlendirildiklerini, şirketin yönetim hakkını dürüstlük kuralları kapsamında kullandığını, davacının gösterilen işyerinde çalışmayarak başka işyerine işe başlamak suretiyle sadakat, özen ve güven borcunu ihlal ettiğini, çalışma saatlerinin 45 saati geçmediğini, dini ve milli bayram günlerinde çalışılmadığını, yıllık izinlerin kullandırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
    C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
    Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde temizlik elemanı olarak çalıştığı, davalı işverenin işyeri değişikliği nedeniyle davet edildiği işyerinde davacının görevine uygun bir iş verileceğini kanıtlayamaması ve iş şartlarında esaslı değişiklik olarak değerlendirilen bu duruma davacının muvafakat etmemesi nedeniyle işveren feshinin haklı fesih olarak kabul edilemeyeceği, davacının tazminat ve alacaklarının hesap raporu ile belirlendiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
    D) Temyiz:
    Karar davalı ve ihbar olunan Bakanlık vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
    E) Gerekçe:
    1.İhbar Olunan Bakanlık vekilinin temyizinin incelenmesinde;
    İhbar olunan Bakanlığın temyiz hakkı bulunmadığından temyiz isteklerinin reddine;
    2-Davalı Vekilinin Temyizine gelince;
    a.) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
    b.) Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
    Hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai ücret alacağı hesaplanırken, davacı tanık anlatımları delil olarak değerlendirilmiştir. Oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçiler aynı şekilde davalı aleyhine dava açan davacı ile menfaat birliği olan kişilerdir. Davacı davalı işçisi olarak kamu kurumuna ait Hastane işyerinde çalıştığına göre, varsa mesai ve nöbet çizelgeleri getirtilerek, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı gerekçe ve soyut tanık anlatımlarına itibar edilerek eksik inceleme ile fazla çalışma ücret alacağının kabul edilmesi hatalıdır.
    F) Sonuç:
    Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.