Bölge Adliye Mahkemesi tarafından icra takibine itirazın iptali talebiyle görülen alacak davasında, mahalli mahkemenin iş bedeli hesaplama hataları ve tebligat usulsüzlükleri gerekçesiyle yapılan istinaf başvurusunun incelenmesi.
Özet: Davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu, davacının tadilat işlerinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali davasında yerel mahkemenin davayı kısmen kabulle belirli bir miktar alacak yönünden itirazı iptal etmesi ve icra inkar tazminatı talebini reddetmesi kararına yönelik olup; davalı vekili, yerel mahkemenin davayı alacak davası gibi ele alarak 2012-2013 yıllarında yapılan işlerin 2016 yılı birim fiyatları üzerinden hatalı hesaplandığını, taraflar arasındaki sözleşme ve faturaların dikkate alınmadığını, eksik inceleme ve hesap hataları yapıldığını, ödemelerinin alacaktan fazla olduğunu ve tebligat usulsüzlükleri gibi usul hataları bulunduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmektedir.

T.C.
...
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
.... HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO :
KARAR NO :
BAŞKAN : ... ...
ÜYE : ... ...
ÜYE : ... ...
KATİP : ... ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : ...
KARAR NO : ...
KARAR TARİHİ : ...
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ :
DAVACI : ... -
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... - ..., ...
VEKİLİ : Av. ... -
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
B.A.M. KARAR TARİHİ :
KARAR YAZIM TARİHİ :
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda duruşma açılmadan inceleme yapılması mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşme gereği müvekkilinin tadilat işleri yaptığını ve yapılan işlerle ilgili faturalar düzenlendiğini, davalının bu faturalardan doğan 22.151,31.-TL borcunu ödemediğini, ... .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının borcun tamamına itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve itirazında haksız olan davalının %20 ‘den az olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili bilirkişi raporunun tebliğinden sonra verdiği dilekçesinde, dava dilekçesi tebligatının usulüne uygun yapılmadığını, davacı ile iki adet sözleşme yaptıklarını, sözleşme hükümlerine göre iş bedeli belirlenmediğini, birim fiyat üzerinden ödeme yapıldığını, davacının sözleşmeyi sunmadığı için iş bedellerinin güncel fiyatlar üzerinden hatalı yapıldığını, yaptıkları ödemenin davacı alacağından fazla olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı tarafından yapıldığı tespit olunan ödeme miktarının 71.539,93.-TL olduğu, bu ödeme miktarları içerisinde 15.000,00.-TL’lik virmanın bulunmadığı yapılan imalat bedeli ve ödeme bedelleri toplamı olarak farkın 103.116,23.-TL-71.539,93.- TL = 31.576,30.- TL olarak bulunduğu, dosya kapsamı itibariyle sunulan belgelerden 31/12/2012 tarihindeki 15.000,00.-TL‘lik virmanın da ödeme olarak kabul edilmesinin gerektiği ve davalı tarafça toplam yapılan ödeme miktarının 86.539,93.-TL olduğu, yapılan imalat bedelinden bu rakam düşürüldüğünde davacı alacağının 16.576,30.-TL olduğu ancak sehven maddi hesap hatası yapılarak hüküm fıkrasında 16.376,30.-TL üzerinden hüküm kurulduğu gerekçesiyle ... .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapılan itirazın 16.376,30.- TL lik kısmının iptaline, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf talebinde, yerel mahkemece davacının talebi dışında işi alacak davası gibi ele alıp imalat hesabına girilmesinin yanlış olduğunu, davacı tarafından 2012-2013 yıllarında yapılan işin 2016 yılı itibarı ile değeri tespit edilerek buna göre hüküm kurulduğunu, taraflar arasında ticari ilişkinin 01/08/2012 tarihinde başladığı, 2012-2013 yıllarında yapılan imalatların 2016 yılı birim fiyatları ile hesaplama yapıldığı alacaklı davacının talebini aşan bu rakam üzerinde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, kayıtlarda mevcut olan fatura ve sözleşmeler doğrultusunda ihtilaf bulunmadığını, yapılan işin birim fiyatları ve hesapları sözleşme ile belirli olduğunu, 103.116,23.-TL olarak hesaplanan imalat bedelinin 2016 yılı birim fiyatından hesaplandığı, eksik inceleme ve hesap hatalarını yapıldığını, 2012-2013 yılları itibarı ile 84.551,31.-TL olduğunu, davalı tarafından yapılan ödemelerin toplamının 86.539,93.-TL olduğunu belirterek yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, davacının davalı taşeronu olarak Ertuğrul Sağlam Spor Kompleksi ile Özlüce Anadolu Lisesinde yaptığı imalatlardan kaynaklı cari hesap ve faturalara dayalı alacaklarının tahsili için yaptığı icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatı istemidir.
Davalıya dava dilekçesi .../07/2014 tarihinde, takip talebi de aynı adrese 14/03/2014 tarihindeTK 21. maddeye göre tebliğ edilmiştir. Davalıya ön inceleme duruşma günü ise tebliğ edilmemiş, 25/10/2015 tarihinde keşif yapılmış, bilirkişi raporları alınmıştır. Davalıya 14/04/2016 tarihinde gönderilen bilirkişi raporunun önceki adresten ayrılma nedeniyle iade edilmesi üzerine mernis adresine yapılan tebliğ ile davalı vekili aracılığı ile davaya cevap vermiş ve önceki yapılan usul işlemlerinin geçersiz olduğu ileri sürülmüş ve mahkemece tebliğin geçersizliği kabul edilmiştir. Davalıya ön inceleme duruşması tebliğ edilmemiş ise de, davalı bilirkişi raporuna cevap dilekçesinde , davaya cevap verdiği, delillerini bildirdiği, bu doğrultuda süre tanındığı dikkate alınarak yeniden ön inceleme yapılmasının usul ekonomisine uygun olmayacağırdan davalı vekilinin bu husustaki istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.
İş bedeli hesaplanırken işin yapıldığı yer ve zamandaki mahalli rayiçler dikkate alınır. Taraflar eseri oluşturacak imalat kalemlerini (beton, demir, doğrama işi gibi ) önceden saptar ve bunların her biri için sabit bir fiyat belirlemek suretiyle (m2, kg , veya parça sayısına göre) eser bedelini belirleyebilir. Bu sabit birim fiyatlarla yıllara yayılan imalatlarda ise değişken birim fiyat esasına uygulanır. Bu esasta iş ne zaman yapılırsa yapılsın önceden saptanan meblağ üzerinden değil işin yapıldığı tarihteki birim fiyatlarla saptanır. Piyasa rayiçlerinin KDV’yi de içerdiğinden piyasa rayiçlerine göre bulunan iş bedeline, ayrıca KDV ilava edilemeyeceği Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir.
Taraflar arasında yapılan işle ilgili 6...2012 ve 15/9/2012 , 15/9/2012 tarihli sözleşmeler düzenlenmiş olup bu sözleşmelerde yapılacak işler ve birim fiatlar belirlenmiştir. Mahallinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi ana ve ek raporunda yapılan işlerle ilgili hesaplama yapılırken bu hesaplamalarda hangi tarihteki birim fiatların uygulandığı konusunda açıklık bulunmadığı gibi, davacı cari hesabında 01/08/2012 tarihli 12.721,98.-TL, 14/09/2012 tarihinde 5.717,93.-TL tahsilatların (sonradan alınan çek görüntüleri) yanında 31/12/2012 tarihli 320 fiş nolu 15.000.-TL virman işleminin niteliğinin açıklanmadığı, 3.439,91.-TL nin 2013 yılına borç olarak devredildiği ancak 2012 yılında toplamda ....439.91.-TL alacağın yukarıda belirtilen çek tutarlarına eşit olduğu bu konudaki tereddütün bilirkişilerce giderilmediği görülmüştür. Mahkeme re’sen indirim cihetine gitmiş, davacı ise bu konuda istinaf başvurusunda bulunmamıştır. Davalı tarafından sunulan sözleşme örneklerine göre iş bedelinin %20 sinin kesin kabulden sonra ödeneceği kararlaştırılmış, spor kompleksi işine ilişkin Osmangazi Belediyesince kabulün icra takibinden çok sonra bir tarihte yapıldığı, lise ya da anaokulu işine ilişkin kabulün yapılıp yapılmadığı hususu araştırılmamıştır. Ayrıca davalı tanıkları dinlenilmesi 05/05/2016 tarihinden sonra tebligat çıkarılmasına rağmen 30/06/2016 tarihinde tanıkların daha sonra dinlenilmesi ara kararı verilmiş davalı tanıkları dinlenilmemiştir. Rücu ara kararı yoktur.
HMK 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ve kamu düzenine ilişkin olarak yapılan incelemede, davalıya tanıkların hangi hususta dinleteceği yönünde uygun süre tanındıktan sonra tanıkların dinlenmesi, davalı tarafından sunulan taraflar arasında işin yapımı için yapılan sözleşme hükümleri ve birim fiatlar ve işin yapıldığı tarihte dikkate alınarak bu sözleşmelerin kapsamında yapılacak işin niteliği, miktarı, ödeme koşullarının oluşup oluşmadığı, %20 hakediş ödemesinin kabulden sonra yapılacağı belirtildiğine göre kabulün ne zaman yapıldığı, davalı tarafından yapılan ödemeler ve yapılan iş miktarının icra takip tarihi itibariyle belirlenmesi için mahallinde yeniden keşif yapılarak inşaat ve muhasebe bilirkişisinden rapor alınarak ve tarafların tüm delilleri değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken deliller tam olarak toplanmadan eksik inceleme ile verilen ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
...-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile, ... .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Tarih, ...-... sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak gereğinin yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
3-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
4-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-Dosya üzerinde yapılan yargılamanın niteliği ve avukatlık asgari ücret tarifesi göz önünde bulundurularak aleyhine istinaf kanun yoluna başvurulan için vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/...-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 21/03/2018 Tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...