Yargıtay, işçinin ücretlerinin ve sigorta primlerinin ödenmemesi veya eksik bildirilmesi hallerinde haklı fesih hakkı ile kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı taleplerini değerlendirdi.
Özet: Davacı işçinin ücret, ikramiye, fazla mesai ve yıllık izin ücreti gibi alacaklarının ödenmediği veya eksik ödendiği gerekçesiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek istediğini belirtirken, davalı işveren devamsızlık nedeniyle sözleşmeyi kendisinin haklı feshettiğini iddia etmiştir; Yüksek Mahkeme, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca ücretin ayda bir ödenmesi gerektiğini, ücretin yirmi gün içinde ödenmemesi, primlerin eksik yatırılması veya hiç yatırılmaması durumunda işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkına sahip olduğunu, işverenin mali zorluklarının veya ücret garanti fonundan ödeme imkanının bu fesih hakkını ortadan kaldırmadığını, bu kapsamda işçinin haklı feshinin geniş yorumlanması gerektiğini ve yerel mahkemenin işverenin devamsızlık feshini haklı bulmasının bu doğrultuda yeniden değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.
9. Hukuk Dairesi         2010/26963 E.  ,  2012/37270 K.
    "İçtihat Metni"

    MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

    DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
    Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
    Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
    Y A R G I T A Y K A R A R I
    A) Davacı İsteminin Özeti:
    Davacı, davalı işverenin bir takım belgeleri imzalatmak istediğini, ücretleri geciktirdiğini, işverenin talebini kabul etmeyince hasız olarak işten çıkarıldığını belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücretinin ödetilmesini istemiştir.
    B) Davalı Cevabının Özeti:
    Davalı, davacının işi kendisinin bıraktığını ve devamsızlık nedeniyle sözleşmeyi halı nedenle feshettiklerini belirterek, davanın reddini istemiştir.
    C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
    Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işveren tarafından devamsızlık nedeniyle yapılan feshin haklı olduğu sonucuna varılarak, kıdem-ihbar-kötüniyet tazminatı taleplerinin redine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
    D) Temyiz:
    Kararı taraflar temyiz etmiştir.
    E) Gerekçe:
    1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
    2- Davacı işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
    İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.
    Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.
    1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 Sayılı Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 97 inci maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.
    Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.
    Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir (Yargıtay 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/14546 E, 2010/193 K.).
    4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (Yargıtay 9. HD. 16.7.20 08... /22062 E, 2008/16398 K.).
    İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
    Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.
    İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, ... hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır (Yargıtay 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.).
    Somut olayda davacı, haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve kötüniyet tazminatı alacaklarının ödenmesini istemiştir.
    Davalı, devamsızlık nedeniyle akdin haklı nedenle feshedildiğini belirterek, devamsızlık tutanakları sunmuş ve tanık bildirmiştir.
    Gerek bu dosyada gerekse aynı mahiyetteki diğer dosyalarda dinlenen davacı tanıkları, işverenin bir takım belgeler imzalatmak istediğini, fazla mesailerinin ödenmediğini, sigorta primlerinin yarısının kendilerine ödetilmek istendiğini, çocuk yardımlarının kesildiğini, sigorta primlerinin asgari ücretten ödendiğini, bunu kabul etmeyip işi bıraktıklarını, işverenin daha sonra işi bırakan işçileri geri çağırdığını ve bazılarının döndüğünü, dönmeyenlerin ise dava açtığını söylemişlerdir.
    Davalı tanıkları ise, davacı ve diğer işçilerin işi bıraktığını, işveerenin devamsızlık tutanağı tutup işçileri geri çağırdığını söylemişlerdir.
    Mahkemece feshin davalı tarafından devamsızlık gerekçesiyle haklı nedenle yapıldığı kabul edilerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve kötüniyet tazminatı talepleri reddedilmiştir.
    Dosyaya sunulan toplu bordrolara ve sigorta prim belgelerine göre, bordrolar asgari ücret üzerinden düzenlenmiş ve primler de bu miktar üzerinden yatırılmıştır. Her iki taraf tanıklarının beyanına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve ücretinin ödenmediği, gerçek ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğu da sabit olduğuna göre, primlerin asgari ücretten yatırılması ve fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği sonucuna varılarak kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken, mahkemece bu isteğin reddine karar verilmesi hatalıdır.
    3- Somut olayda, davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
    Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.20 10... /17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.20 08... /25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
    Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43...  üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
    Somut olayda, mahkemce hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti alacağında % 15 hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Aynı gün Dairemiz incelemesinden geçen Kadıköy 3. İş Mahkemesinin 2008/940 Esas, 2010/263 Karar sayılı emsal dosyasında ise, aynı yerde çalışan işçinin fazla çalışma ücreti alacağında % 25 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır.
    Dairemizin yerleşik kararlarına göre hükmedilen fazla çalışma ücreti alacağına uygulanan indirim oranı az olup, mahkemece makul bir oranda indirime gidilmemesi bozmayı gerektirmiştir.
    F) Sonuç:
    Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.