hukuk genel kurulu, taşınmaz malikleri tarafından enerji nakil hattı için tesis edilen irtifak hakkının bedelsiz terkini talepli direnme kararını inceliyor.

Hukuk Genel Kurulu, taşınmaz malikleri tarafından enerji nakil hattı için tesis edilen irtifak hakkının bedelsiz terkini talepli direnme kararını inceliyor.

Özet: Davacılar, taşınmazları üzerinde bir enerji nakil hattı için tesis edilen ve hattın yer değiştirmesiyle kullanım amacı ortadan kalkan irtifak hakkının bedelsiz olarak terkini talebiyle dava açmış; ilk derece mahkemesi irtifak hakkının bedelsiz terkinine karar vermiş, istinaf mahkemesi bu kararı onamış, ancak Yargıtay 5. Hukuk Dairesi kararı bozmuş ve ilk derece mahkemesi Yargıtayın bozma kararına karşı direnme kararı vermiştir, uyuşmazlık, kullanım amacı sona eren bir irtifak hakkının tapu kaydından bedelsiz olarak silinip silinemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu 2024/215 E. , 2025/749 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/455 E., 2022/542 K.

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 20.06.2022 tarihli ve

2022/6706 Esas, 2022/11237 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki irtifak hakkının terkini davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı idare vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı idare vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı idare vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne verildikten ve temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369. maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373. maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek temyize cevap veren davacılar vekilinin duruşma isteminin reddine karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ... ve ...'nun İstanbul ili ... ilçesi ... Mahallesi 166 77... parselde kayıtlı taşınmazın müştereken, müvekkilleri ..., ..., ..., ... ve ...'ın ise 166 76... parselde kayıtlı taşınmazın müştereken maliki olduklarını, elektrikli trenlerin enerji nakil hattı (ENH) nedeni ile taşınmazlar üzerine davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD) lehine 1965 yılında irtifak hakkı tesis edildiğini, irtifak hakkı bedeli olarak belirlenen düşük bir bedelin müvekkillerinden önceki maliklere ödendiğini, enerji nakil hattının şu anda müvekkillerine ait taşınmazların bulunduğu bölgeden tamamen farklı bir yerden yaklaşık 10 kilometre uzaktan (Hasanpaşa/Kadıköy) geçtiğini ve yer altına alınmış olduğunu ileri sürerek her iki taşınmazın tapu kaydında yer alan irtifak hakkının ve tapudaki şerhlerin bedelsiz olarak terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı idare vekili cevap dilekçesinde, davaya konu taşınmazlar üzerinde bulunan enerji nakil hattının Kamulaştırma Kanunu kapsamında daimi irtifak tesisi ile yapıldığını, ancak şu anda söz konusu hatta ihtiyaçlarının kalmadığını, Kanunda irtifak hakkının iptali şeklinde bir dava olmadığını ancak rızaları dahilinde ve bedeli karşılığında bunun mümkün olabileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli ve 2018/157 Esas, 2020/378 Karar sayılı kararıyla; davaya konu taşınmazlar üzerinde davalı idare lehine 1968 yılında irtifak hakkı tesis edildiği ve sonrasında söz konusu elektrik iletim hattının yer altına alındığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf yaşanmadığı, irtifak hakkının tapu kaydı üzerinde yaklaşık 53 yıl idare lehine yararını sürdürmüş olması nedeniyle bir bedelin hesaplanmasına ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 166 77... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 30.11.1968 tarihli ve 8664 yevmiye numaralı malik/lehtarı davalı ... Müdürlüğü olan irtifak şerhinin terkinine, 166 76... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 09.12.1968 tarihli ve 8894 yevmiye numaralı malik/lehtarı davalı ... Müdürlüğü olan irtifak şerhinin terkinine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 03.02.2022 tarihli ve 2020/924 Esas, 2022/218 Karar sayılı kararıyla; davalı idare vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

''...Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davalı idarenin 30.11.1968 tarihinde dava konusu 16677 ada, 22 parsel taşınmaz üzerinde, 09.12.1968 tarihinde ise dava konusu 16676 ada, 59 parsel taşınmaz üzerinde irtifak hakkı tescil ettirdiği, davacıların 24.12.2018 tarihinde açtığı işbu dava ile dava taşınmaz üzerindeki enerji nakil hattının fiili olarak ortadan kalkması sonucu irtifak hakkının terkinini istediği, mahkemece, bedelsiz olarak tapudaki irtifak şerhinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 22. maddesinde "Kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması halinde, keyfiyet idarece mal sahibi veya mirasçılarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre duyurulur. Bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçıları, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malı geri alabilir." hükmü yer almakta iken 11.09.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Yasa ile aynı maddeye "Bu madde hükümleri, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmaz." hükmü getirilmiş olup dava tarihi olan 24.12.2018 tarihi itibariyle kamulaştırmanın kesinleşmesinden itibaren beş yıllık sürenin geçtiği açıktır. Tarafların irtifak hakkının terkini konusunda anlaşmaya varmadıkları da dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı idare vekili temyiz dilekçesinde; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda geri alma için öngörülen 5 yıllık sürenin aşımından sonra resen ya da kazaen irtifakın terkini şeklinde bir düzenleme bulunmadığını, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunundaki irtifakın kamu hizmeti veya kamu yararı içermeyen özel mülkiyete konu iki komşu taşınmaz ve gerçek veya tüzel kişiler arasında vuku bulduğunu, irtifak hakkının terkini hâlinde taşınmazın imar durumunda kat yüksekliği artacağından malik aşırı yarar sağlayacak olup bu kazancın bedelsiz elde edilmesinin dahi hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacıların bu taşınmazı irtifak hakkı tesis edilmiş hâlde satın aldıklarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; enerji nakil hattı nedeniyle kamulaştırılarak üzerinde 1968 tarihinde irtifak hakkı tesis edilen, sonrasında 2012 tarihinde taşınmazlar üzerindeki hattın yer altına alınarak sökülmesi nedeniyle taşınmazların tapu kaydındaki irtifak haklarının terkini istenen eldeki davada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 22. maddesinde düzenlenen beş yıllık sürenin uygulanıp uygulanmayacağı, buradan varılacak sonuca göre davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun (2942 sayılı Kanun) 22 ve Geçici 9. maddeleri,

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 785. maddesi.

2. Değerlendirme

1.Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ilgili mevzuat hükümlerinin açıklanması gerekmektedir.

2. 2942 sayılı Kanun’un 22. maddesinde; “(Değişik birinci fıkra: 24/4/2001 - 4650/13 md.) Kamulaştırmanın (…) kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması halinde, keyfiyet idarece mal sahibi veya mirasçılarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre duyurulur. (Değişik ikinci ve üçüncü cümleler: 10/9/2014 - 6552/100 md.) Bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçıları, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malı geri alabilir. İade işleminin kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde gerçekleşmesi hâlinde kamulaştırma bedelinin faizi alınmaz. (Mülga dördüncü cümle: 10/9/2014-6552/100 md.)

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/100 md.) Bu madde hükümlerine göre taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya mirasçılarının 23 üncü maddeye göre geri alma hakları da düşer.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/100 md.) Bu madde hükümleri, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmaz.

Ancak, kamulaştırılan taşınmaz mala kamulaştırmayı yapan idare dışında başka bir idare, kamulaştırma yoluyla gerçekleştirebileceği bir kamu hizmeti amacıyla istekli olduğu takdirde, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmayarak bu Kanunun 30 uncu veya 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 23 üncü maddesine göre işlem yapılır” hükmü yer almaktadır.

3. Anılan maddede kamulaştırmanın kesinleşmesinden sonra idarenin vazgeçme, iade ve devir hâli düzenlenmiştir. 2942 sayılı Kanun'un 22. maddesine göre işlem yapılabilmesinin ilk koşulu, kamulaştırmanın kesinleşmiş olmasıdır. İkinci koşul taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması gerekmektedir. Üçüncü koşul olarak ise kamulaştırılan taşınmaz mala kamulaştırmayı yapan idare dışında başka bir idarenin kamulaştırma yolu ile gerçekleştirebileceği bir kamu hizmeti amacıyla istekli olmaması gerekmektedir.

4. 2942 sayılı Kanun'un 22. maddesinde 11.09.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklere kadar kamulaştırılan taşınmazın eski malikine iadesine veya vazgeçmeye ilişkin olarak herhangi bir süre şartı bulunmadığı gibi, iade ve devir süreci de kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesi şartına bağlanmıştı. 6552 sayılı Kanun ile birtakım değişiklikler getirilmek suretiyle eski malike iade ve vazgeçme ile ilgili olarak idarenin yükümlülükleri, "kamulaştırmanın kesinleşmesi" ve "kamulaştırmanın kesinleşmesinden itibaren beş yıl içerisinde taşınmazın kamu hizmetlerine tahsisine ihtiyaç lüzumunun kalmaması" koşuluna bağlanmış, 6552 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. madde ile yapılan değişikliklerin eldeki davalara da uygulanacağı esası benimsenmişti. Ancak Geçici 9. maddenin 1. fıkrasında yer alan "22. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri ile" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 11.06.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 14.05.2015 tarihli ve 20147/177 Esas, 2015/49 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda 6552 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin ancak 11.09.2014 tarihinden sonra açılan davalar yönünden uygulanması gerekmektedir. Başka bir anlatımla 11.09.2014 tarihinden önce açılan ve hâlen kesinleşmeyen davalarda 2942 sayılı Kanun'un 22. maddesinin 3. fıkrası ile getirilen 5 yıllık süre şartının uygulanma imkânı kalmamıştır.

5. Bu noktada irtifak hakkının sona ermesine yönelik genel açıklamalar yapılması gerekmektedir.

6. Taşınmaz irtifakının sona ermesi hâllerinden olan “Mahkeme kararı” başlıklı 4721 sayılı Kanun’un 785. maddesi “Lehine irtifak kurulan taşınmaz için bu hakkın sağladığı hiç bir yarar kalmamışsa, yüklü taşınmazın maliki bu hakkın terkinini isteyebilir.

Yüküne oranla çok az yarar sağlayan bir irtifak hakkının, bedel karşılığında kısmen veya tamamen terkini istenebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

7. Anılan maddenin 1. fıkrası irtifaktan beklenen yararın tamamen ortadan kalkması hâlini öngörür. Bu çerçevede yüklü taşınmaz malikinin irtifak hakkının terkinini talep edebilmesi için irtifakın diğer taşınmaz için hiçbir yarar sağlamaz hâle gelmiş olması gerekir. İrtifak hakkının kuruluş amacına ve içeriğine uygun olarak kullanılması, değişen durumlar veya fiili sebeplerden dolayı mümkün olamıyorsa hak, sahibine tanıdığı yararları tamamen kaybetmiş sayılır. Bu durumda irtifakın kurulmasına esas olan amaç zaman içerisinde anlamsız kalmış ve bu nedenle de irtifak herhangi bir yarar sağlamayacak duruma dönüşmüştür.

8. Maddenin 2. fıkrasında ise irtifakın tümüyle anlamsız/faydasız hâle gelmemekle birlikte yararın kısmen ortadan kalkması hâli öngörülmüştür. Anılan düzenlemenin işlerlik kazanabilmesi için irtifak hakkının sahibine tanıdığı yararın kısmen ortadan kalkması yeterli bir sebep değildir; irtifak hakkının sağladığı yarar ile yüklü taşınmaz malikine yüklediği külfet arasında aşırı bir orantısızlık da meydana gelmiş olmalıdır. Böyle bir hâlin varlığı durumunda kısmen de olsa sahibine yarar sağlamaya devam ettiğinden irtifak hakkının terkin edilmesinin yaratacağı zararı göz önünde bulunduran kanun koyucu, terkinin bir bedel karşılığında yapılması koşulunu öngörerek yine taraflar arasındaki dengenin sağlanmasını amaçlamıştır.

9. Ne var ki hak sahibinin yararının aynı kaldığı hâllerde, fiili durumun değişmesi sebebiyle irtifak hakkının yüklediği külfetin artması ve bu yüzden de hak sahibinin yararı ile arasında bir oransızlık doğması, hakkın ortadan kalkması için bir sebep teşkil etmez (Jale Akipek, Turgut Akıntürk, Derya Ateş; Eşya Hukuku, İstanbul 2018, s. 663, 664).

10. Somut olay ve dosya kapsamına göre, İstanbul ili ... ilçesi ... Mahallesi 166 77... parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında "TCDD İŞLETMESİ LEHİNE ELEKTRİKLİ TREN İDEALTEPE CEREYAN NAKİL HATTI İÇİN 3 62... ÜZERİNDE İRTİFAK HAKKI TESİSİ (Başlama Tarih:30.11.1968, Bitiş Tarih:30.11.1968-Süre-)" şeklinde, dava konusu 166 76... parsel taşınmazın tapu kaydında; "HARİTASINDA SARI BOYALI KISIMDAN TCDD YOLLARI İŞLETMESİ GENEL MÜD.LÜĞÜ LEHİNE KUVVETLİ AKIM VE ELEKTRİK DAĞITIMI İÇİN DAİMİ İRTİFAK HAKKI (Başlama Tarih:09.12.1968, Bitiş Tarih:09.12.1968-Süre-)" şeklinde irtifak şerhleri bulunmaktadır.

11. Davacılar vekili dava dilekçesinde, irtifak hakkı bedeli olarak belirlenen düşük bir bedelin müvekkillerinden önceki maliklere ödendiğini beyan etmiş, davalı idare vekili cevap dilekçesinde ise tesis edilen irtifak hakkı alanlarına işletmecilik faaliyeti açısından ihtiyaç kalmadığını, ... ve Ataşehir ilçelerindeki İdealtepe ve Ferhatpaşa Mahalleleri arasında sözkonusu havai enerji nakil hattının tesisi için 46 adet taşınmaz üzerinde idare adına kurulan irtifak haklarının, 2018 yılı için tespit edilen bedellerin mevcut taşınmaz maliklerinden alınması, ilerleyen yıllarda ise terkin bedellerinin güncellenmesi ve bilumum tapu harç ve masraflarının mevcut taşınmaz maliklerince karşılanması suretiyle ilgili tapu müdürlüklerinden terkin edilmesini teminen Genel Müdürlüğe yetki verilmesi hususunda 25.09.2017 tarihli ve 24/199 sayılı yönetim kurulu kararı alındığını belirtmiştir.

12. Yukarıda yapılan anlatımlar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, eldeki davanın 11.09.2014 tarihinden sonra açıldığı, tarafların irtifak hakkının terkini konusunda anlaşmaya varamadıkları, dava tarihi olan 24.12.2018 tarihi itibarıyla kamulaştırmanın kesinleşmesinden itibaren beş yıllık sürenin geçtiği açıktır. Dolayısıyla irtifak tesisinin 1968 yılında yapılan kamulaştırma işleminden kaynaklanması nedeniyle 4721 sayılı Kanun'un 785. maddesinin somut olayda uygulanma yerinin bulunmadığı cihetle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekir.

13. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile mahkemece verilen kararın gerekçe bölümünün 743 sayılı Kanun ve 4721 sayılı Kanun hükümlerinin değerlendirilmesi bakımından eksik kaldığı, kararın gerekçesi genişletilmek suretiyle onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

14. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

15. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373. maddesinin 1. fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.11.2025 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

" K A R Ş I O Y "

Uyuşmazlığa konu irtifak hakkı 2830 sayılı İstimlak Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde kurulmuştur. Kanun'un 4. madde hükmü, istimlak ile kastedilen gayenin yerine gelmesi için gayrimenkulün mülkiyetinin istimlaki yerine, kafi geldiği takdirde gayrimenkulün muayyen kısım ve irtifaı veya kaynaklar üzerinde istimlak (kamulaştırma) yolu ile irtifak hakkı tesis edilebileceği düzenlenmiştir.

İrtifak hakkının konusu, o tarihte yürürlükte olan 743 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 703. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre; irtifak hakkı bir gayrimenkul üzerine diğer bir gayrimenkulün lehine tahmil edilen bir külfettir ki tahmil edilen gayrimenkulün sahibini; irtifak hakkına malik olan kimse tarafından kullanılmağa ait bazı tasarruflara rıza göstermeğe veya mülkiyete has olan bazı hakların kullanılmasından içtinap etmeğe mecbur kılar.

Burada tanımlanan taşınmaz lehine irtifak ise de başka bir taşınmaz lehine olmaksızın geçit olarak kullanılmak gibi belirli bir yararlanmaya hizmet etmek üzere başka irtifak hakları da kurabileceği Medeni Kanun'un 753. (TMK 838) maddesinde düzenlenmiş olup enerji nakil hattı geçirilmek üzere kurulan irtifak hakları bir taşınmaz lehine olmasızın bu hükme göre kurulan irtifaklardandır.

İstimlak Kanunu'nun kıymet takdiriyle ilgili 11. maddesinde ise istimlak yolu ile irtifak hakkı tesisinde, istimlak sebebiyle gayrimenkulde hasıl olacak kıymet düşüklüğünün mucip sebepleriyle belirtileceği düzenlenmiştir. Değer düşüklüğü nedeniyle hükmedilecek bedel irtifak hakkı kurulması nedeniyle taşınmaz malikinin uğrayacağı zararın karşılığıdır. Nitekim irtifak hakkının kurulduğu tarihte yürürlükte olan 743 sayılı Medeni Kanunu'nun 668. madde hükmünün, mecra geçirilmesi hâlinde taşınmaz sahiplerinin zararının tamamen ve peşin olarak karşılanmasını irtifak hakkı kurulmasının bir şartı olarak düzenlemiş olmasının anlamı da budur. Zararın karşılanması şartını getiren 668. madde hükmü taşınmaz lehine irtifakla ilgili ise de bu hükmün diğer irtifak hakları için de uygulanacağı MK 753. (TMK 838) hükmünde açıkça belirtilmiştir,

İrtifak hakkı, önceki kanunlar döneminde kurulmuş olsa da irtifak hakkının terkini koşulları oluştuğunun iddia edildiği tarih itibarıyla uygulanması gereken hükümler 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleridir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda, irtifak hakkının terkini ve koşullarıyla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda irtifak hakkının kurulması ve terkinini düzenleyen temel kanun olan Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre uyuşmazlık çözümlenmelidir.

İrtifak hakkı, tescilin terkini veya yüklü ya da yararlanan taşınmazın yok olmasıyla sona erer (TMK 783/1). Lehine irtifak kurulan taşınmaz için bu hakkın sağladığı hiç bir yarar kalmamışsa, yüklü taşınmazın maliki bu hakkın terkinini isteyebilir (TMK 785/1). Yüküne oranla çok az yarar sağlayan bir irtifak hakkının, bedel karşılığında kısmen veya tamamen terkini istenebilir (TMK 785/2). Bir taşınmaz lehine irtifakla ilgili hükümler diğer irtifaklar için de uygulanır (TMK 838/3).

Bu hükümlerle değerlendirildiğinde, sağladığı hiç bir yarar kalmayan irtifak hakkının yüklü taşınmaz malikince terkini mahkemeden istenebilecek ancak karşılığında bir bedel ödenmesi de gerekmeyecektir. Kanun bedel karşılığı olarak terkini sadece yüküne oranla çok az yarar sağlayan irtifak hakkının kaldırılması istekleri için öngörmüş ancak hiç bir yararın kalmadığı hâllere ilişkin olarak terkin için bir bedel unsuruna yer vermemiştir. Kanun mülkiyet hakkına yük teşkil eden irtifak hakkının kaldırılması için bir bedel unsuruna ikinci fıkradaki istisna dışında yer vermemiş iken terkinin ancak bedeli karşılığında olabileceği sonucuna varılamaz.

Diğer yandan irtifak hakkı taşınmaz için bir yük (külfet) olup irtifak hakkı kurulmadan önce peşin olarak alınan irtifak hakkı bedeli de bu yükün varlığı nedeniyle uğranılacak zararların karşılığıdır. İrtifak hakkının kurulmasıyla bu zarar başlamakta ve irtifak hakkı sürdükçe de temadi etmektedir. İrtifak hakkının kurulmasından sonra fiilen zarar doğmuş ve işlemiş iken, irtifak hakkının terkini ile önceden gerçekleşmiş bu zararlar ortadan kalkmış da olmayacaktır. Somut olayda 44 yıl boyunca fiilen yararlanılıp kullanılmış, dava tarihine göre 49 yıldır varlığını sürdürmüş olup, kullanım amacına konu iletim hattı söküldüğü için sürmesinde yarar da kalmamış olan irtifak hakkının ancak bedeli karşılığında kaldırılabileceği sonucuna varılması zarar ve tazminat kavramlarının hukuki anlamlarıyla da bağdaşmaz.

Kamulaştırma Kanunu 22. maddede, kamulaştırmanın kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması hâlinde, keyfiyetin idarece mal sahibi veya mirasçılarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre duyurulacağı, bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçılarının, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malı geri alabilecekleri, bu madde hükümlerinin, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmayacağı düzenlenmiş ise de bu hüküm mülkiyet kamulaştırması yapılan taşınmazlarla ilgili olup irtifak kamulaştırmalarında uygulanmaz. Zira irtifak hakkı kurulan yüklü taşınmazın tapuda maliki olan ve irtifakın getirdiği yük dışında taşınmazda tasarruf yetkisine sahip olan bir kişi için taşınmazın geri alınmasından da söz edilemeyeceği de açıktır. Bir an için bu hükmün kamulaştırma yolu ile tesis edilen irtifak hakkını da kapsadığı düşünüldüğünde, beş yıllık süre geçmiş ise bu irtifak hakkının hiç kaldırılamaması gibi Medeni Kanunun temel düzenlemesine aykırı bir sonucun benimsenmesi sonucunu da ortaya çıkaracaktır.

İrtifak hakkı, ayni hak ise de mülkiyet hakkı olmayıp katlanma yükümüdür. İrtifak hakkı kurulan yüklü taşınmaz sahibi için ise taşınmaz üzerindeki hak, anayasa ile koruma altına alınmış mülkiyet hakkı niteliğini taşımaktadır.

Anayasanın 13. maddesi hükmüne göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. İrtifak hakkının terkini koşulları kanunda düzenlenmiş ve bir yararın kalmaması hâlinde kaldırılabileceği hükmü bulunmakta iken ve bu hâl için kanunda bedel şartı getirilmemiş iken buna istisna teşkil edecek başkaca bir kanun hükmüne dayanılmaksızın terkin talebinin kabul edilmemesi, kanun hükmüne dayanılmasızın mülkiyet hakkının sınırlanması sonucunu ortaya çıkaracaktır.

Mahkemece verilen direnme kararı yukarıda belirtilen açıkalamalara uygun bir gerekçe ve sonuç içermekte ise de 743 sayılı Medeni Kanun ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerinin değerlendirilmesi bakımından gerekçe eksik kalmıştır. Gerekçesi genişletilerek düzeltilmek suretiyle hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.