Yargıtay 7. Ceza Dairesinin kaçakçılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün müsadere ve hapis cezası erteleme düzenlemeleri yönünden düzeltilerek onanması ile etkin pişmanlık bildirimlerinin eksikliği üzerine karşı oy.
Özet: Yerel mahkeme tarafından kaçakçılık suçundan mahkûmiyet kararı verilen sanık hakkındaki hüküm, temyiz incelemesine alınmıştır. Yargıtay, kararda kaçak eşya müsaderesine ilişkin kanun maddesi atfında ve hapis ile adli para cezası için erteleme hükümlerinin ayrım yapılmaksızın uygulanmasında hukuka aykırılıklar tespit etmiştir. Ancak bu hataların yeniden yargılamayı gerektirmediği değerlendirilerek, Yargıtay 1412 sayılı CMUKun 322. maddesi gereğince bu eksiklikleri (müsadere atfını TCK 54/4 olarak ve ertelemenin hapis cezasına özgülendiğini belirterek) doğrudan düzelterek mahkûmiyet hükmünü oy çokluğuyla onamıştır. Karşı oy yazısında ise, Yargıtayın düzeltme yetkisinin sınırlı olduğu ve özellikle adli para cezasının ertelenmesine ilişkin hatanın bu yolla giderilemeyeceği, bu nedenle hükmün bozulması gerektiği ifade edilmiştir.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/190 E., 2021/215 K.SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefetHÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî incelenmeksizin iade, kısmî onama Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan ... İdaresi vekili ve sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.Kaçak eşya hakkında müsadere kararı verilirken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 54. maddesinin fıkrasının gösterilmemesi ile sanık hakkında hem adlî para cezası, hem de hapis cezası verildiği ve adlî para cezaları için 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesine göre erteleme hükümleri uygulanamayacağı hâlde, erteleme hükümlerinin uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuş ise de, bahse konu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.Açıklanan nedenlerle, sanık ve katılan vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesi gereği; hükmün müsadereye ilişkin paragrafından "54. maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "54/4. maddesi" ibaresinin eklenmesi ve 13. paragrafına "oluştuğundan" ibaresinden sonra gelmek üzere "hapis" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.05.2026 tarihinde karar verildi.K A R Ş I D Ü Ş Ü N C EKaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık ile katılan idare vekilinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;1) Sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/18 yollamasıyla 3/5-10,22, 5237 sayılı TCK.nun 62, 51/1 inci maddeleri uyarınca, 10 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesine, 1 yıl denetim süresine karar verilmiştir. Yerel mahkeme, hükmün 13 üncü fıkrasında hapis cezası yerine “... cezanın ERTELENMESİNE” karar vermiştir. 1412 sayılı CMUK.nun 322 nci maddesinde temyiz incelemesi sırasında Yargıtay tarafından düzeltme nedenleri sınırlı olarak sayılmış, bu düzeltme nedenleri arasında para cezasının ertelenmesinin sanık aleyhine olacak şekilde düzeltilebileceğine ilişkin düzenlemeye yer vermemesi karşısında, hükmün, ceza dairesince düzeltilemeyecek olması nedeniyle bozulmasına karar verilmemesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 2) Dairemizin 2022/66 19... /7215 Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulaması olanaklı hale getirildiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-b-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesi yapılmıştır. Son cümlenin eklenmesiyle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı Devlet Hazinesine yatırdığı takdirde ikinci fıkra kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanacağı hususunda şüpheliye ihtar zorunluluğu getirmiştir. İkinci fıkrasının son cümlesiyle de soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamışsa, kovuşturma evresinde Hâkim tarafından sanığa ihtarat yapılması gerektiği belirtilmiş olup, artık sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için, etkin pişmanlık genel teorisinden ayrılarak aktif davranışta bulunma zorunluluğu bu düzenlemeyle ortadan kalkmıştır. Yani sanık/sanıklara etkin pişmanlık konusunda Cumhuriyet savcısı ya da Hakim tarafından ihtarda bulunmaları kanunla zorunlu hale getirilmiştir. İhtaratın da kanun ve yerleşik içtihatlara uygun olması gerekir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarih ve 2018/36174 başvuru numaralı kararında da belirtildiği üzere istikrarlı olarak uygulanan içtihattan ayrılarak yeni bir yaklaşımın benimsenmesi hak ihlali oluşturacaktır. Yine Daire 15.01.2025 gün ve 2023/450 E sayılı kararıyla da ihtaratın 1/2 yerine 1/3 oranında yapılarak sanığın yanıltıldığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermek suretiyle sanıklar arasında eşitsizliğe neden olunmaktadır. Yukarda anlatılanlar karşısında, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iadesinden sonra mahkemesince yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 20.05.2026