Alt işveren değişikliği sonucu iş sözleşmesi feshedilen işçinin kıdem tazminatı hakkı ile ihbar tazminatı talebinin işyeri devri kapsamında değerlendirilmesi.
Özet: Bu yargı kararı, bir işçinin çalıştığı alt işverenin sözleşme süresi sona erdiğinde yeni iş teklifi sunulmaması veya yeni alt işveren tarafından işe alınmaması durumunda, iş akdinin eski alt işveren tarafından feshedildiğini ve işçinin kıdem tazminatına hak kazandığını belirtirken, alt işverenler arasında doğrudan hukuki ilişki olmaksızın gerçekleşen değişimlerin işyeri devri niteliği taşımadığını ve bu ayrımın işçilik alacakları açısından taşıdığı önemi vurgulamaktadır.
9. Hukuk Dairesi         2012/31983 E.  ,  2012/34151 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı-karşı davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem tazminatı alacağının davalı işverenlerden, birleşen davada ise davalı-karşı davacı vekili ise davacı-karşı davalı işçinin iş sözleşmesini haksız feshetmesi nedeni ile ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı-karşı davalının davasının kabulüne, birleşen davada davalı-karşı davacı şirketin davasının ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı ile davalı-karşı davacı avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı ... işletmeciliğinin alt taşeron şirketi olan...hizmetleri Denizcilik Nakliyat ... Ltd. Şti işyerinde çalışırken 31.08.2011 günü davalı şirketçe davacının haksız olarak işten çıkarıldığını, kıdem tazminatının ödenmediğini belirterek, kıdem tazminatı alacağının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... şirketi husumet itirazında bulunurken, diğer davalı-karşı davacı limited şirket vekili ise davacının iş sözleşmesini son ay ücreti muaccel olmadan haksız feshettiğini, yeni ihaleyi alınıp alınmayacağını beklemeden iş sözleşmesini sona erdirdiğini, bu nedenle ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuş, birleştirilen davada
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının ... İşletmeciliği A.Ş'nin alt taşeron şirketi olan...Hizmetleri Denizcilik Nakliyat ... Ltd Şirketinde çalışırken 31.08.2011 tarihinde davalı ... Hizmetleri Denizcilik Ltd Şirketinin ihale süresinin sona erdiği bu tarih itibariyle davacının SGK' ya çıkışının bildirildiği, davacıya yeni iş gösterilmeyerek iş akdinin fiilen sonlandırıldığı bu nedenle davacının kıdem tazminatını hak kazandığı, işveren feshi nedeni ile davalı-karşı davacının ihbar tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı-karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. İşyeri devrinde devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur.
1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
Sonuç olarak, tarafların fesih konusunda irade açıklamaları veya fesih işlemi yerine geçecek işlemleri olmadığı sürece, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Dosya içeriğine göre davacı-karşı davalı işçi davalı-karşı davacı ...Şirket işçisi olarak diğer davalı asıl işveren işyerinde çalışırken, davalılar arasındaki ihale ile alınan hizmet sözleşmesinin süresi sona ermeden ve hüküm altına alınan ücret alacağı muaccel olmadan 26.08.2010 tarihli noter ihtarı ile “ihale sözleşmesinin 31.08.2011 tarihinde sona ereceğini, bu nedenle yeni bir işte çalışmak üzere işyeri gösterilmesini, aksi halde iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. Maddesi uyarınca haklı olarak feshedeceğini, yasal haklarının ödenmesini talep etmiştir. Bu noter ihtarı davalıya 05.09.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı-karşı davacı alt işveren 31.08.2011 tarihinde sona eren hizmet alımına ilişkin sözleşmeden sonra yeni ihaleyi alamamış, davacı işçinin 01.09.2011 tarihi itibari ile de genel ... işyeri olarak işe girişini bildirmiştir. Genel ... davet edilen ve işe girişi yapılan davacı işçi ise 05.09.2011 tarihinde yazdığı dilekçe ile “26.08.2011 tarihli noter ihtarı ile iş talebinde bulunduğunu, ancak gösterilmediğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. Maddesi uyarınca feshettiğini, haklarının ödenmesini, aksi halde asıl işverenden talep edeceğini” beyan etmiştir. Mahkemece davalı-karşı davacı alt işverenin çalışacak yer gösteremediği ve iş sözleşmesini ihale bitimi üzerine feshettiği, kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesi ile kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Davacı-karşı davalı işçi Ağustos ayı ücreti muaccel olmadan işverene ihtar çekerek ihalenin 31.08.2011 tarihinde sona erdiğini, yeni çalışma yeri gösterilmesini, aksi halde iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdireceğini belirtmiş, davalı alt işveren tarafından bu tarihte işten ayrılma bildirgesi verilmiş, ancak ertesi gün genel ... işyeri üzerinden işe giriş kaydı yapılmıştır.
Belirtmek gerekir ki yapılacak işin bitmesi sonucu iş ilişkisinin sona ermesi işveren feshi olarak değerlendirileceğinden, işçinin işverene iş bitimi sonrası yeni işyeri göstermesini istemesi, aksi halde iş sözleşmesini feshetmesi haklı nedenle fesih olarak kabul edilemez. İşvereni iş bitimi işçiye iş bulmasını gerektiren bir yasal düzenleme yoktur. Kısaca işveren işçiye iş bulmak zorunda değildir. Bunun yaptırımı iş bitiminde işverenin haksız fesih nedeni ile muhatap olacağı ihbar ve kıdem tazminatıdır. Ancak somut uyuşmazlıkta davalı alt işveren kayden davacının ihale bitimi nedeni ile işten çıkışını bildirmesine rağmen, ertesi gün genel ... işyerinde işe giriş kaydını yapmıştır. Fiilen çalışma ve işyeri gösterilmese dahi işe girişi yapılan davacıya bu süreden sonra ücreti işveren tarafından ödeniyor ise burada ihale bitimi nedeni ile bir fesihten söz edilemez. İş sözleşmesinin devam ettiğini kabul etmek gerekir.
Keza yukarda açıklandığı üzere alt işverenin ihale bitiminde asıl işveren yanında çalışan işçilerini alarak gitmesi kuraldır. Eğer alt işveren ihale bitimi yeni bir işyeri göstermiyor ise ihale bitimi iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş kabul edilir. Ancak işçi ile alt işverenin ihale bitimi fesih konusunda iradeleri birleşmemiş ise ve yeni ihaleyi alan alt işveren işçisi olarak aralıksız olarak işçi çalışmaya devam etmiş ise burada alt işverenler arasında işyeri devrinden sözedilecektir. Bu durumda da iş sözleşmesinin feshinden sözedilemez.
Somut uyuşmazlıkta davalı-karşı davacı alt işveren davacı işçinin ara vermeden yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak aynı işyerinde işe devam ettiğini, davacı-karşı davalının ücret alacağı muaccel olmadan ve ihale ile tekrar asıl işverenden iş alınıp alınmayacağı belli
olmadan iş sözleşmesini tek taraflı feshetmesinin haklı nedene dayanmadığını, bu şekildeki feshin haksız olduğunu savunmuştur.
Davacı-karşı davalının bu savunması üzerinde durulmadan, SSK kayıtları ve yeni ihale sözleşmesi ile ilgili belgeler getirilmeden, davacının aralıksız çalışmasına devam edip etmediği belirlenmeden, özellikle feshin kim tarafından ve hangi tarihte gerçekleştirildiği ve haklı veya haksız nedene dayanıp dayanmadığı somut olarak araştırılmadan, kıdem tazminatının, kabulüne, karşı dava ihbar tazminatının ise reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.