İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri ile toprak işleri gecikmeleri üzerine açılan davanın istinaf incelemesi.
Özet: Bu dava, yüklenici davacı şirketin, iş sahibi davalı adi ortaklığa karşı, bir eser sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilen toprak işleri projesinde davalıdan kaynaklandığını iddia ettiği gecikmeler, adi ortaklık yapısındaki değişiklikler, hak edişlerin ödenmemesi, kesin kabul işlemlerinin yapılmaması ve teminat mektubunun iade edilmemesi nedenleriyle açtığı alacak ve tazminat talebini konu almakta olup; davacı, yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve işi geçici kabulle teslim ettiğini belirtirken, davalı ise gecikmelerin ve adi ortaklık bünyesindeki sorunların davacının kendi faaliyetlerini gereği gibi yapmamasından kaynaklandığını savunmaktadır.
T.C.
İSTANBULBÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ15.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO:2022/1876 KARAR NO:2026/1038TÜRK MİLLETİ ADINABÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARIİNCELENEN KARARINMAHKEMESİ:İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ:29/05/2019NUMARASI:2015/808 Esas, 2019/467 KararDAVANIN KONUSU:Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)KARAR TARİHİ:16/07/2026Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak davası olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir. Davacı vekili, davalı adi ortaklık ile davacı şirketin ortağı olduğu ... Adi Ortaklığı arasında 17/05/2012 tarihinde, davalı tarafından yapımı üstlenilen ... projesi kapsamında yapılacak olan tüm toprak işleri, iksa yapıları ve sahanın temel altı drenajının yapılıp temel altı grebeton dökümüne hazır olacak şekilde kaba işler yüklenicisine teslimi işi ile ilgili olarak sözleşme imzalandığını, davacı şirketin ortağı olduğu adi ortaklık tarafından yürütülen sözleşme konusu işler kapsamında davalıdan kaynaklanan sebeplerle adi ortaklık bünyesinde bulunan ... Nakliyat ve Toplu Taşıma İnşaat ve Petrol Ürünleri San.Tic.Ltd.Şti ile 18/02/2013 tarihinde akdedilen fesih ve ibra protokolü başlıklı sözleşme ile üstlenilen işler kapsamında yer verilen tüm toprak işlerinin sözleşme kapsamından çıkarılmasına ve ... ... Şti ile var olan sözleşme ilişkisinin sonlandırılmasına karar verildiğini, ayrıca sözleşme gereği üstlenilen işlerin Ekol Koz Çağıl adi ortaklığınca yürütülmesine karar verildiğini, davalı ile Çağıl Müh.Müş.San ve Tic.Ltd.Şti ve davacı şirket arasında akdedilen 01/03/2013 tarihli protokol ile Çağıl Mühendislik Şirketinin adi ortaklık bünyesinden çıkarıldığını ve sözleşme hükümlerinin sorumluluğunun ileriye yönelik olarak Çağıl Mühendislik Şirketi açısından sona ereceğinin kararlaştırıldığını, davalının tasarrufu neticesinde adi ortaklık bünyesinden ayrılan ve tüm hak ve alacaklarını tahsil eden ... Şirketinin işten el çekmesi sonrasında sözleşme konusu işlerin davacı şirket tarafından yürütüldüğünü, ancak davacı şirketin statüsünün netleştirilmediği belirtilerek oluşan yeni durum çerçevesinde tarafların statülerinin belirlenmesi ve sözleşmesel ilişkinin devamı için gerekli işlemlerin yapılmasının davalıdan talep edildiğini, davacı şirket ile davalı arasında akdedilen 01/03/2013 tarihli protokol ile sözleşme konusu işin süresinin 13/02/2014 tarihine uzatıldığını, yine 13/02/2014 tarihinde akdedilen protokol ile işin süresinin 6 ay daha uzatıldığını ve en son 12/08/2014 tarihli protokol ile işin süresinin 30/09/2014 tarihine kadar uzatıldığını, davacı şirketin 25/09/2014 tarihinde taraflar arasında imzalanan geçici kabul tutanağı ile işi davalıya teslim ettiğini, davacı şirketin ortağı olduğu adi ortaklık ile davalı arasında akdedilen ana sözleşmede işin süresinin 300 gün olarak kararlaştırıldığını, ancak işin bu süresi içinde bitirilmesinin davalıdan kaynaklanan sebeplerden dolayı mümkün olmadığını, davacı şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, işin geçici kabulüne ilişkin tutanağın taraflarca düzenlendiğini, davacı tarafından sözleşmenin 23.maddesi gereğince kesin kabul işlemlerinin yapılmasının talep edildiğini, ancak davalı tarafından kesin kabule yönelik işlemlerin gerçekleştirilmediğini, davacı şirketin hak ediş ödemelerinin yapılmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturalara davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ve faturaların ödenmediğini, yine sözleşme gereği iade edilmesi gereken kesin teminat mektubunun da davacıya iade edilmediğini, anılan nedenlerle davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 400.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... AŞ-... Adi Ortaklığı vekili, davacı tarafın dava dilekçesindeki iddialarının gerçek dışı olduğunu, gecikmenin davalıdan kaynaklanmadığını, söz konusu gecikmenin aslında davacı şirketin kendi faaliyetlerini sözleşme uyarınca gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle oluştuğunu, davacı şirketin aralarında bulunduğu adi ortaklık tarafından davacı projesindeki sözleşme konusu işlerin yürütüldüğünü, sözleşme uyarınca gerçekleştirilen toprak işlerinin gecikmeli şekilde sürdürüldüğünü, toprak işlerinde meydana gelen gecikme ve ... Adi Ortaklığını oluşturan şirketler arasında yaşanan sorunlar ve koordinasyon eksiklikleri nedeniyle ... Şirketinin adi ortaklık ilişkisinden ayrılma talebini davalı şirkete ilettiğini, bu şirketin adi ortaklıktan ayrılmasında davalı şirketin herhangi bir kusuru olmadığını, yine sözleşme konusu işin teslimi sırasında yaşanan gecikmelere davalının sebebiyet vermediğini, adi ortaklığı oluşturan şirketler arasında çıkanlar sorunlar nedeniyle sözleşme kapsamındaki işlerin yürütülememesi ve işlerin gecikmesi olduğunu, bu gecikmeden davalı şirketin sorumlu olmadığını, yine davacı ile davalı arasında kesin hak edişe ilişkin bu zamana kadar herhangi bir mutabakat yapılmadığını, bu nedenle davacı lehine kesinleşmiş bir hak ediş alacağı bulunmadığını, ayrıca taraflar arasında geçici kabul tutanağının 18/11/2014 tarihinde tanzim edildiğinden sözleşme konusu işlerin 2 yıllık garanti süresi dolmadan kesin kabul işleminin gerçekleştirilmeyeceğini, kesin kabul işleminin 18/11/2016 tarihinden önce gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle teminat mektubunun iadesi talebinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, anılan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.Mahkemece, davalı işveren ile davacı yüklenici arasında "... Projesi Tüm Toprak İşleri, İksa Yapıları ve Sahanın Temel Altı Drenajı Yapıları İnşaat İşleri"nin yapımı konusunda 17/05/2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme bedelinin 16.625.000,00 TL olarak belirlendiği, ancak daha sonra toprak işlerinin çıkartılarak revize keşif bedelinin 9.190.964,92 TL olarak devam ettiğini, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın işin süresinde bitirilmemesi ve sürenin uzamasına bağlı olarak yaşanan maddi kayıtlar, makine ve personel giderleri, şantiye giderleri, 29 nolu hak edişin ödenmemesi ve kesin teminat mektubunun iade edilmemesi noktasında toplandığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin süresinin 300 gün olduğu ve işin bitirilmesi gereken tarihin 14/02/2013 olduğu, ancak dava konusu işin sözleşme süresinde bitirilemediği, protokoller imzalanarak sürenin uzatıldığı ve davacı yüklenici tarafından işin 25/09/2014 tarihinde tamamlanarak taraflar arasında geçici kabul tutanağının imzalandığı, sözleşme konusu işin süresinin yaklaşık 560 gün uzatıldığı ve sözleşmesi süresi ile işin toplam süresinin 860 gün olduğu, yapılan süre uzatımlarının yüklenicinin talebi ve işverenin de onayı ile yapıldığı, bu konuda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, her ne kadar davacı tarafından 09/08/2013 tarihinden geçici kabulün yapıldığı 25/09/2014 tarihine kadar paletli delgi makinesi ve lastik tekerlekli yükleyicinin hiç çalışmadığının kabulü ile talepte bulunmuş ise de bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemeye göre bu tarihler arasında hak edişlerin incelenmesinde paletli delgi makinesi ile çalışma yapıldığının görüldüğü, bu nedenle davacının bu talebinin yerinde olmadığı, yine davacının süre uzatımdan dolayı ekstra maliyet talebinde bulunmuş ise de taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.2.maddesinde "süre uzatımı yükleniciye hiçbir hak, zarar-ziyan fiyat farkı ilave, maliyet ve sair tazminat talebi doğurmaz, yüklenici hiçbir talepte bulunamaz." hükmü mevcut olup, sözleşme hükmü uyarınca davacının süre uzatımdan dolayı ekstra maliyet talebinde bulunamayacağı, yine davacının çalışılmayan aylara ilişkin toplam işçilik maliyeti ve hak ediş şantiye gideri kesintileri taleplerinin de sözleşmenin 9.2.maddesi uyarınca yerinde olmadığı, davacının süre uzatımdan dolayı ekstra maliyet talebinde bulunamayacağı, yine davacı tarafından talep edilen 29 nolu hak edişe ilişkin olarak; hak edişin davacı tarafından hazırlandığı ancak davalı işveren tarafından imzalanmadığı, toplam hak ediş bedelinin 9.888.685,14 TL olduğu, önceki hak edişin çıkarılması, KDV ve kesintilerden sonra yükleniciye ödenecek miktarın 70.918,30 TL olduğu, 29 nolu hak edişte imalat miktarının 28 nolu hak edişe göre 45.602,82 TL fazla olduğu, 31/07/2013 tarihli 15 nolu hak edişte 82.412,00 TL kesinti gösterildiği, davacının hak edişteki bu kesintinin hesap sayfasına "ihtirazi kaydıyla" imzaladığı, aynı kesintinin 28 nolu hak edişe kadar uygulandığı, 32.412,00 TL'lik kısım işçilik ve kalitedeki uygunsuzluk için kesildiği ve 29 nolu hak edişe de konulduğundan davacı tarafından kabul edildiği, 50.000,00 TL'lik kısmın gecikme cezası adı altında kesildiği, ancak sözleşme konusu işin uzamasında hem davacının hemde işverenin birlikte sorumlu oludğu, karşılıklı anlaşma ile uzatımların yapıldığı, iş uzamasında hem davacının,hemde davalının kusurlarının ve sorumluluklarının olduğu, bu nedenle davacı tarafın gecikmeden kaynaklı tazminat talep edemiyeceği gibi davalı tarafından gecikmeden kaynaklı kesinti yapmasının haksız olduğu ve kesilen kesintinin tamamının davacıya iadesinin gerektiği, bu kapsamda iadesi gereken gecikme cezası bedeli olan 50.000,00 TL'nin tamamının iadesinin gerektiği, bu doğrultuda 3.kez alınan son rapora itibar edildiği, bu nedenle 29 nolu hak edişten sadece (82.412,00 TL-32.412,00 =) 50.000,00 TL'lik kesintinin iade edilmesi gerektiği, yine davacının teminat mektubunun iadesi talebine ilişkin olarak; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 24.1.maddesi ile "kesin teminat mektubu yüklenicinin işi sözleşme ve eklerinde belirtilen kalitede, şartlarda ve tarihte, kesin hak ediş tanzimi ve işveren onayı, geçici kabul ve eksikliklerin, kesin kabul ve eksikliklerin sürelerinde tamamlanmış ve ayrıca kaba inşaatın yapılacak binayı çevreleyen yol kotlarını geçmesi geri dolguların yapılarak iksa sistemlerinin tamamen kapatılmasını müteakiben yükleniciye iade edilir. İşveren tarafından uygun görülmesi halinde kesin teminat mektubunun %50'lik kısmı geçici kabul yapılması ile birlikte yükleniciye iade edilebilcektir." hükmü mevcut olup, buna göre geçici kabulün yapıldığında teminat mektubunun %50'sinin iadesi koşullarının oluştuğu ve teminat mektubunun iade edilmesinin gerektiği, teminat mektuplarının (bizzat kendisinin) iadesine ilişkin açılmış bir davanın bulunmadığı, sadece süre uzatılan dönemde ödenen komisyonlar için (dava dilekçesinin açıklanması aşamasında) bundan kaynaklı 21.450,00 TL'lik komisyon bedeli sebebiyle zarar oluştuğundan bahisle komisyon bedelinin talep edildiği, sözleşme hükümlerine göre teminat mektubunun ancak geçici kabul ve kesin kabulden sonra iade edilebileceği, süre uzatımların tarafların isteği ve rızasıyla gerçekleştiği, bu nedenle davacının dava dışı bankaya ödediği komisyon bedellerini talep edemeyeceği, bu nedenle davacının bu talebinin de reddi gerektiği anlaşılmakla, davacının davasının kısmen kabulü ile 29 nolu hak edişten kesilen 50.000,00 TL'nin dava tarihi olan 30/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsilde mükerrer olmamak şartı ile müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, gecikmenin sebebinin davalı taraf olduğu ve bu konuda müvekkiline kusur atfedilemeyeceği, bu nedenle gerek müvekkiline kusur atfedilmesi ve gerekse de bundan kaynaklı olarak gecikmeden kaynaklı zararı talep edemeyeceğine ilişkin kararı hatalı olduğunu, davalı taraf cevap ve 2. cevap dilekçesinde 29 nolu faturanın kesin hak ediş olduğunu ve kesin kabulün geçici kabulden itibaren sürecek 2 yıllık garanti süresinin bitimiyle ödemenin yapılacağını belirtmiştir.Geçici kabul 25.09.2014'te yapılmış olup kesin kabulün 25.09.2016'da yapılmış olması gerekirken davalının işin gecikmesi nedeniyle müvekkile ödeme yapmayacağını beyan etmesi tamamen kötüniyetli ve müvekkili oyalama gayesiyle yapılmakta olup, Müvekkilce iş tamamlanıp geçici kabul yapılmış ve 29 nolu hak edişe ilişkin 105.163,11 TL bedelli fatura davalıya yollanmış olup bu miktarın müvekkile ödenmesi gerekmektedir.Teminat mektubunun iadesine karar verilmemesinin hatalı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalılar vekili istinaf dilekçesinde, adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmadığından, takibin veya davanın bütün ortaklar aleyhinde açılması zorunludur. Bu kapsamda öncelikle davanın müvekkil adi ortaklık aleyhine ikame edildiği ve devamında da yargılamaya bu şekilde devam edildiği göz önünde bulundurularak işbu davada taraf ehliyeti bulunmayan müvekkil adi ortaklığa karşı açılan davanın tümden REDDİ gerekmektedir.İşin uzamasına müvekkillerinin sebebiyet vermemesi nedeniyle kesilen gecikme cezasının haklı olduğu, bu itibarla gecikme cezasından 50000 TL nin iadesine karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek kararın kaldırılması talep edilmiştir.Mahkemece 10.5.2022 tarihli İstinaf Değerlendirme Kararında, "Mahkememiz tarafından verilen 29/05/2019 tarih 2015/808 Esas 2019/467 Karar sayılı kararı, davalı vekiline 16/04/2022 (cumartesi) tarihinde tebliğ olduğu, İstinaf Kanun Yoluna Başvurma süresi olan 2 haftalık yasal sürenin 02/05/2022 (pazartesi) dolduğu, ancak 02/05/2022 günü resmi Ramazan Bayramı tatili olması sebebi ile sürenin 05/05/2022 günü fiziki evrak için mesai saati yada uyaptan gönderilecek evrak için gün sonu dolduğu, davacı vekilince gönderilen istinaf dilekçesinin ise uyap sistemi üzerinden 06/05/2022 saat 22:39 da gönderildiği, bu itibarla davacı tarafça yapılan istinaf başvurusunun süresi geçtikten sonra yapıldığı anlaşılmış olmakla, HMK 346.maddesi uyarınca davacı tarafça yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin aşağıdaki karar oluşturulmuştur" denilerek istinaf başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.DEĞERLENDİRME Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.Davacı yüklenici, davalılar iş sahibidir.Davacı özetle, davalı tarafından yapımı üstlenilen ... projesi kapsamında yapılacak olan tüm toprak işleri, iksa yapıları ve sahanın temel altı drenajının yapılıp temel altı grebeton dökümüne hazır olacak şekilde kaba işler yüklenicisine teslimi işi ile ilgili olarak sözleşme imzalandığını, önce adi ortaklık olarak bu işe girdiklerini, sonrasında yapılan değişiklikler ile kendilerinin işi sürdürdüğünü, 25/09/2014 tarihinde taraflar arasında imzalanan geçici kabul tutanağı ile işi davalıya teslim ettiğini, ancak davalı tarafından kesin kabule yönelik işlemlerin gerçekleştirilmediğini, davacı şirketin hak ediş ödemelerinin yapılmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturalara davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ve faturaların ödenmediğini, yine sözleşme gereği iade edilmesi gereken kesin teminat mektubunun da davacıya iade edilmediğini, anılan nedenlerle davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 400.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar özetle, davacı taraftan kaynaklanan sebeplerle işin tesliminin geciktiğini, taraflar arasında geçici kabul tutanağının 18/11/2014 tarihinde tanzim edildiğinden sözleşme konusu işlerin 2 yıllık garanti süresi dolmadan kesin kabul işleminin gerçekleştirilmeyeceğini, kesin kabul işleminin 18/11/2016 tarihinden önce gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle teminat mektubunun iadesi talebinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.Mahkemece özetle, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın işin süresinde bitirilmemesi ve sürenin uzamasına bağlı olarak yaşanan maddi kayıtlar, makine ve personel giderleri, şantiye giderleri, 29 nolu hak edişin ödenmemesi ve kesin teminat mektubunun iade edilmemesi noktasında toplandığı; yapılan süre uzatımlarının yüklenicinin talebi ve işverenin de onayı ile yapıldığı, bu konuda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.2.maddesinde "süre uzatımı yükleniciye hiçbir hak, zarar-ziyan fiyat farkı ilave, maliyet ve sair tazminat talebi doğurmaz, yüklenici hiçbir talepte bulunamaz" hükmü mevcut olup, sözleşme hükmü uyarınca davacının süre uzatımdan dolayı ekstra maliyet talebinde bulunamayacağı, yine davacının çalışılmayan aylara ilişkin toplam işçilik maliyeti ve hak ediş şantiye gideri kesintileri taleplerinin de sözleşmenin 9.2.maddesi uyarınca yerinde olmadığı, davacının süre uzatımdan dolayı ekstra maliyet talebinde bulunamayacağı, yine davacı tarafından talep edilen 29 nolu hak edişe ilişkin olarak; hak edişin davacı tarafından hazırlandığı ancak davalı işveren tarafından imzalanmadığı, toplam hak ediş bedelinin 9.888.685,14 TL olduğu, önceki hak edişin çıkarılması, KDV ve kesintilerden sonra yükleniciye ödenecek miktarın 70.918,30 TL olduğu, 29 nolu hak edişte imalat miktarının 28 nolu hak edişe göre 45.602,82 TL fazla olduğu, 31/07/2013 tarihli 15 nolu hak edişte 82.412,00 TL kesinti gösterildiği, davacının hak edişteki bu kesintinin hesap sayfasına "ihtirazi kaydıyla" imzaladığı, aynı kesintinin 28 nolu hak edişe kadar uygulandığı, 32.412,00 TL'lik kısım işçilik ve kalitedeki uygunsuzluk için kesildiği ve 29 nolu hak edişe de konulduğundan davacı tarafından kabul edildiği, 50.000,00 TL'lik kısmın gecikme cezası adı altında kesildiği, ancak sözleşme konusu işin uzamasında hem davacının hemde işverenin birlikte sorumlu oludğu, karşılıklı anlaşma ile uzatımların yapıldığı, iş uzamasında hem davacının,hemde davalının kusurlarının ve sorumluluklarının olduğu, bu nedenle davacı tarafın gecikmeden kaynaklı tazminat talep edemiyeceği gibi davalı tarafından gecikmeden kaynaklı kesinti yapmasının haksız olduğu ve kesilen kesintinin tamamının davacıya iadesinin gerektiği, bu kapsamda iadesi gereken gecikme cezası bedeli olan 50.000,00 TL'nin tamamının iadesinin gerektiği, teminat mektuplarının (bizzat kendisinin) iadesine ilişkin açılmış bir davanın bulunmadığı, sadece süre uzatılan dönemde ödenen komisyonlar için (dava dilekçesinin açıklanması aşamasında) bundan kaynaklı 21.450,00 TL'lik komisyon bedeli sebebiyle zarar oluştuğundan bahisle komisyon bedelinin talep edildiği, sözleşme hükümlerine göre teminat mektubunun ancak geçici kabul ve kesin kabulden sonra iade edilebileceği, süre uzatımların tarafların isteği ve rızasıyla gerçekleştiği, bu nedenle davacının dava dışı bankaya ödediği komisyon bedellerini talep edemeyeceği, gerekçeleriyle davacının davasının kısmen kabulü ile 29 nolu hak edişten kesilen 50.000,00 TL'nin dava tarihi olan 30/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsilde mükerrer olmamak şartı ile müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Dosyadaki mevcut deliller ele alındığında;Bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda; gerek inşaat işlerinin yapılacağı yerin davacıya geç teslimi, gerekse işe birlikte başlanılan firmaların zamanla sözleşmelerini feshetmesi nedeniyle işin teslim süresinin uzatıldığı, her iki durumda da davacı yükleniciye yüklenebilecek bir süre uzaması halinin bulunmadığı, sürenin uzaması bakımından davacının kusuru olmadığı, sözleşmenin 9/2.maddesinin 5.fıkrası dahilinde işin uzatıldığı, diğer taraftan yüklenicinin 400.000,00 TL zararı nasıl tespit ettiğini belgelendirmesi gerektiği, buna göre söz konusu zarar kalemlerinin sözleşme süresi bitiminden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde değerlendirilerek iş kaybı zararının hesaplanması gerektiği, geçici kabulün 25/09/2014 tarihinde yapılmasına rağmen davalı iş sahibinin kesin teminatın yarısını yükleniciye iade etmeyerek sözleşmeye aykırı hareket ettiği, teminatın kalan yarısının da kesin kabul yapılıp SGK ile ilişkiler kesildikten sonra serbest bırakılacağı, fakat mevzuata göre geçici kabulden sonra 12 ay içinde kesin kabul başvurusu yapılması için öngörülen geçici kabulden itibaren işleyecek 2 yıllık garanti süresinin 25/09/2016 tarihinde dolduğu dikkate alındığında hala kesin kabul yapmayan davalı iş sahibinin kötü niyetli olarak davacı yükleniciyi oyalamakta olduğu yönünde kanaatin mahkememizde olduğu, nitekim geç de olsa davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği ve işin davalıya teslim edildiği anlaşıldığından kalan eksiklik veya kusurların iki yılı aşkın bir sürede yükleniciye tamamlattırma görevinin de iş sahibi üzerinde olduğu, bu yükümlülüğüne uygun hareket etmeyen iş sahibinin sözleşmeye aykırı davranarak kesin kabulden kaçındığı, kesin kabulün bir an önce yapılması ve 29 nolu hak ediş ile teminatın iadesinin yerine getirilmesinin gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan ek raporda; taraflarca verilen itiraz dilekçelerinin bilirkişi heyetince hazırlanan 20/03/2017 tarihli raporda değişiklik yapılmasını gerektirecek nitelikte olmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda; taraflarca incelemeye ibraz edilen 2012, 2013, 2014 ve 2015 yıllarına ait yasal defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırıldığı, işin sözleşmede belirlenen süreden daha uzun sürmesinin karşılıklı protokoller ile kabul edilmiş olduğu, gecikmede tarafların karşılıklı sorumluluklarının bulunduğu, 29 nolu hakedişte davacının 28 nolu hak edişten sonra ne miktar imalat yaptığının belirlenemediği, ancak daha önce yapılan 50.000,00 TL'nin iadesini talep edebileceği, buna göre 29 nolu hak ediş miktarının 19.679,78 TL olarak hesap, takdir ve tahmin edildiği, işin uzaması sırasında yapılan hak edişlerin kullanılan ekip-ekipman göz önüne alındığında davacının makine ekipman talebinin çalışmayan günler için işçilik talebinin yerinde olmadığı, geçici kabulün yapılması halinde kesin teminat mektubunun %50'sinin iadesinin "işverenin uygun görmesi" koşuluna bağlanmış olduğu, bu konuda takdirin mahkemede olduğu, davacının kesintiler nedeni ile olan talebini kontrole elverişli ve açık bir şekilde açıklamamış olduğu, işin geçici kabulünün yapılmış olması ve 28 nolu hak edişteki imalat miktarının sözleşmede belirlenen revize keşif miktarını aşmış olması nedeni ile takdirin mahkemeye ait olmak üzere herhangi bir kâr kaybının talep edilemeyeceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda; İstanbul 18.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/96 D.iş sayılı dosyasındaki delil tespiti raporunun hukuken geçerli olup olmadığının mahkemenin takdirinde olduğu, davacı ve davalı tarafça incelemeye ibraz edilen 2012, 2013, 2014 ve 2015 yılları yasal defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırıldığı, tarafların yasal defter kayıtlarının örtüşmediği, davacının yasal defterlerinde davalıdan dava tarihi itibariyle 129.172,37 TL alacaklı görünüyorken, davalının yasal defter kayıtlarında ise davalının davacıdan 101.945,33 TL alacaklı olarak göründüğü, tarafların yasal defter kayıtlarının örtüşmeme farkının (129.172,37 + 101.945,33=) 231.117,70 TL olarak tespit edildiği, her ne kadar taraf yasal defter kayıtları arasında örtüşmeme farkı tutan 231.117,70 TL olarak hesaplanmış ise de tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde taraflar arasındaki ihtilafın davacı tarafça davalıya kesilen 28.01.2015 tarih ve ... nolu "29 nolu hak ediş" muhteviyatlı 105.163,11 TL tutarındaki faturadan kaynaklandığının anlaşıldığı, diğer bir ifadeyle taraflar arasında 29 nolu hakkedişten kaynaklanan fatura dışında herhangi bir borç/alacak durumunun mevcut olduğuna dair tarafların herhangi bir iddiasının bulunmadığı, 300 gün olan işin süresinin 560 gün daha uzaması sonucu davacı yüklenicinin makine kiraları, personel giderleri, şantiye mobilizasyon giderlerinin olacağı, bu ilave giderlerin; şantiye giderlerinin 129.241,71 TL olduğu, paletli delgi makinesinin maliyetinin 434.245,66 TL olduğu, lastik tekerlekli yükleyicinin maliyetinin 177.032,00 TL olduğu, makinelerin ve şantiye giderlerinin toplam maliyetinin 764.098,44 TL olduğu, ayrıca uzayan sürede katlanılan personel gideri maliyetin de 664.031,67 TL olduğu, taraflar arasında imzalan sözleşmede madde 9,2.de “ .. Süre uzatımı yükleniciye hiçbir hak zarar-zivan fiyat farkı ilave maliyet ve sair tazminat talebi doğurmaz, yüklenici hiçbir talepte bulunamaz ” ibaresi nedeni ile davacı yüklenicinin süre uzatımına bağlı olarak herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, ancak taraflar arasında imzalan sözleşmede madde 9.2. de ".. Süre uzatımı yükleniciye hiçbir hak zarar-zivan fiyat farkı ilave maliyet ve sair tazminat talebi doğurmaz, yüklenici hiçbir talepte bulunamaz” ibaresi ile taraflar arasında imzalanan protokollerde d ; “yüklenicinin protokol tarihine kadar doğmuş haklarının saklı olduğu" ibaresinin bulunduğu, bunun hakedişler olarak yorumlanması gerektiği, ancak farklı yorumlanır ise süre uzatım sonucu yüklenicinin uğrayacağı kayıpların verilip verilmeyeceğinin mahkemenin takdirine bırakıldığı, sözleşmeye göre geçici kabul yapılması halinde kesin teminat mektubunun %50'sinin iade edilebileceği, bu işte geçici kabulün yapıldığı, davacının verdiği 330.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun %50'si olan 165.000,00 TL'lik kısmının davacıya iadesi koşullarının oluştuğu, iadesinin gerektiği, ancak bu konuda sözleşmede “Geçici kabulün yapılması halinde kesin teminat mektubunun %50'sinin iadesi “işverenin uygun görmesi” koşuluna/keyfiyetine bağlandığı, bu konuda da yine takdirin mahkemede olduğu, kesin kabulün yapılmadığı, ancak ödenmesi gereken 29 nolu hakediş bedeli olarak daha önce kesilen ceza bedeli olan net 50.000,00 TL olarak ödenmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.İstinaf incelemesine konu hususlar ele alındığında;Davacı tarafından dava dilekçesinde, iş sahibinin adi ortaklık olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ancak dava dilekçesinin incelenmesinde, davanın adi ortaklığı oluşturan şirketlere değil, tüzel kişiliğe haiz olmayan adi ortaklığa açıldığı, yine dava dilekçesinin de ayrı ayrı adi ortaklığı oluşturan şirketlere değil, adi ortaklık adresine tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle, usul ve yasaya uygun bir şekilde taraf teşkili sağlanmamış olup, söz konusu eksikliğin giderilmesi ve adi ortaklığı oluşturan şirketlerin davalı olarak işbu yargılamada yer alması sağlandıktan sonra yargılamaya devamla hüküm kurulması için ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.Kabule göre de;Uyuşmazlık konusu talepler; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın işin süresinde bitirilmemesi ve sürenin uzamasına bağlı olarak yaşanan maddi kayıtlar, makine ve personel giderleri, şantiye giderleri, 29 nolu hak edişin ödenmemesi ve kesin teminat mektubunun iade edilmemesine ilişkindir. Taraflar arasında kesin hak ediş ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığı dava dosyasından anlaşılmaktadır. Yargılama aşamasında ilk derece mahkemesince bilirkişi heyetine kesin hak edişin çıkartılmadığı görülmüştür. Bu nedenle öncelikli olarak, kesin hak edişin bilirkişilere yaptırılması, akabinde dava tarihi itibariyle kesin kabulün şartlarının oluşup oluşmadığı her bir talep yönünden ayrı ayrı ele alınarak, dava tarihi itibariyle dava konusu istemlerin talep edilebilir hale gelip gelmediğinin incelenmemesi de hatalı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekillinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 29/05/2019 tarih, 2015/808 Esas, 2019/467 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/07/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.