bursa bölge adliye mahkemesinde incelenen eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasında, taşeronun klima sistemi montajı bakiye alacağı talebi ile davalının eksik ve süresinde tamamlanmayan iş itirazları değerlendiriliyor.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesinde incelenen eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasında, taşeronun klima sistemi montajı bakiye alacağı talebi ile davalının eksik ve süresinde tamamlanmayan iş itirazları değerlendiriliyor.

Özet: Bu hukuki evrak, bir eser sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıyla ilgilidir; davacı yüklenici, bir binanın iklimlendirme sistemi kurulumunu tamamladığını ve kalan 8.500 Avro artı KDV tutarındaki bakiye alacağının davalı işveren tarafından ödenmediğini belirterek icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasını isterken, davalı işveren ise işin sözleşmede belirtilen süre ve şartlara uygun olarak yerine getirilmediğini, bu nedenle alacak talebinin ve itirazının haksız olduğunu savunmaktadır.

T.C. BURSA BAM .... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:.

T.C.

BURSA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

....HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : .

KARAR NO :.

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : BURSA .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ .

NUMARASI : .

DAVACI :

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ :

KARAR YAZIM TARİHİ :

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi.

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan ... tarihli sözleşme ile müvekkilinin taşeron olarak "... Bursa" adresindeki binanın .... iklimlendirme sistemine ait 39 adet iç ünite, 5 adet dış ünite, 36 adet kablolu kumanda, 2 adet sıcaklık ısı kontrol ünitesi, 1 adet merkez kumanda ve bağlantı elemanları alt yapısının bakır borulama ile hazırlanması, montajlanması, devreye alınması, ürünlerin şantiyeye taşınması, çalışır vaziyette teslimi edimlerinin üstlenildiğini, davalı işverenen sözleşme kapsamında 12.500€ + KDV ödemeyi üstlendiğini, sözleşme kapsamında davalının 6.250€ ödeme yaptığını, ancak bakiye 6.250 €+KDV toplamı 8.500€ bedelin işin bitiminde müvekkiline ödenmesi gerekirken ödenmediğini, davalı şirketten kaynaklanan nedenlerle işin teslim süresinin uzadığını, davalıdan kaynaklı işin teslim sürecinin uzamasına ilişkin zarar ve kayıplarına ilişkin fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğunu, müvekkilinin teslim edimini yerine getirdiğini ve Bursa ..... Noterliği 09.03.2022 tarih....yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bakiye bedelin davalıdan talep edilmesine rağmen geri dönüş olmadığını, 18.03.2022 tarih 12.500€+ KDV olmak üzere toplam 14.750€ bedelli temel fatura kesildiğini, davalının faturaya itiraz etmemekle birlikte 22.03.2022 tarihinde iade faturası kestiğini, iade faturasının kabul edilmediğinin davalıya Bursa ....Noterliği 27.04.2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirildiğini, davalı tarafça sözleşme kapsamında bedel ödenmediğinden Bursa.... İcra Müdürlüğünün...esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu şirket yetkilisi tarafından takipteki borca, yetkiye, ferilerine, faiz miktarına ve borcun tamamına itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, borçlunun Bursa ... İcra Müdürlüğünün ....esas numaralı icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafça süresi içerisinde cevap dilekçesi ibraz edilmediği, yargılama aşamasında sunulan beyan dilekçesi ile, taraflar arasında 13.08.2021 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre; davacının ... sistemine ait 39 adet iç ünite, 5 adet dış ünite, 36 adet kablolu kumanda, 2 adet sıcaklık ısı uzaktan kontrol ünitesi, 1 adet merkezi kumanda ve bağlantı elemanları alt yapısının bakır borulama ile hazırlanması, montajlanması Daikin yetkili mühendisleri tarafından devreye alınması, Daikin genel müdürlükten gelen ürünleri şantiyeye taşınmazı, çalışır vaziyette teslim edilmesi işini üstlendiğini, sözleşmenin 6. maddesine göre işin başlangıç tarihinin 16/08/2021 ve bitiş tarihinin 16.10.2021 olduğunu, sözleşmenin 9. maddesine göre sözleşme bedelinin ise 12.500 Euro+KDV olduğunu, davacının sözleşmedeki tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, dosyadaki sevk irsaliyelerinden de görüldüğü üzere davacının altyapı çalışmaları için kullanması gereken malzemelerin 25/08/2021 tarihinde temin edildiğini, 15.01.2022 tarihli 002248 numaralı servis formunda "Alt katta toparlanan drenaj sistemi düzeniz yeniden düzeltilmesi gerekmektedir.", 29.01.2022 tarihli 002170 numaralı servis formuda "Verilen serviste klimaların sigortaları açıp kapatıldığı için cihazlar devreye giriyor. Müşteriye tarif edilerek sistem çalışır halde teslim edildi. Kesin kabul yapılmadı", 31.01.2022 tarihli 002171 numaralı imzasız servis formunda "Geçici kabul 31.01.2022 tarihinde tamamlandı. Evraklarımız ile birlikte kesin kabul yapılacak" belirtildiğini, görüldüğü üzere davacının Ocak 2022 yılında dahi işi tamamlayamadığını, davacıya işin süresi içerisinde ve sözleşmeye uygun yapılmadığının defalarca bildirildiğini, müvekkili şirket tarafından 13.09.2021 tarihinde gönderilen mailde açıkça davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranışlarının bildirildiğini, gerek mail, gerek whatsapp yazışmaları gerek servis formlarının imalatın süresi içerisinde ve sözleşmeye uygun olarak tamamlanmadığını açıkça gösterdiğini, davacı tarafından gönderilen faturaların iade edildiğini, sözleşmenin 7.6 maddesinde belirtilen atıfla sözleşmenin 7.3 maddesinde; "Taşeron; işe başlama tarihi itibarı ile yer teslimi yapılarak işbaşı yapmayı, iş bitim tarihinde tüm işlerini bitirip teslim etmeyi beyan kabul ve taahhüt eder. Taşeron 5 gün içerisinde işbaşı yapmaz ise gecikilen her gün için 1.000-TL gecikme cezası ödemeyi kabul etmiştir." davacının 31.01.2022 tarihine kadar işi teslim etmediğinin sabit olduğu, gecikilen gün sayısı 107 gün üzerinden 107.000-TL gecikme cezası uygulanması gerektiğini, davacı yanın alacaklı olduğunu iddia ettiği bedelden gecikme bedelinin mahsubunun gerektiğini, aynı zamanda yapılan imalatlarında ayıplı olduğunu, altyapıda mevcut ayıplar nedeniyle takılan klimalar ve ünitelerden tam performans alınamadığını, bazı klimalardan soğuk hava gelmediğini, icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, her ne kadar bilirkişilerce kök ve ek raporda ayıplı ifa nedeniyle 30.000,00-TL civarında bedelle hatalı imalatların uygun hale getirileceği belirtilmiş ise de dosya kapsamında usulüne uygun ve süresinde yapılmış ayıp ihbarı bulunmadığının anlaşıldığı, davacının edimlerini geç ifa ettiğinin tespit edildiği, geç ifa nedeniyle sözleşme kapsamında bilirkişi raporu doğrultusunda 102.000,00-TL (takip tarihindeki kur üzerinden hesaplanan 6.242,61 EURO) gecikme cezası olacağının anlaşıldığı, bu şekilde davacı tarafından gerçekleştirilen işin bedeli ve davacının alacağının, kanıtlanan ödemelerin ve geç ifa nedeniyle hesaplanan gecikme cezasının düşülmesi suretiyle 8.500 EUR-6.242,61 EUR= 2.257,39 EUR olduğunun anlaşıldığı, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporların bu haliyle hükme esas alındığı gerekçesiyle,

"Davanın kısmen kabulüne; buna göre davalının Bursa ..... İcra Dairesi’nin ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 2.257,39 EURO asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek devlet bankalarının EURO cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile birlikte aynen veya fiili ödeme günündeki TCMB’nin efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığı olarak devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili, dosyadaki raporların hüküm kurmaya elverişli olmadığını, yapılan 102 günlük gecikme hesabının hatalı olduğunu, yaşanan gecikmeden sadece müvekkilinin sorumlu tutulmasının kabul edilemez olduğunu, yaşanan gecikme var ise bunun müvekkilinin, davalının şantiye takvimine uymasından kaynaklandığını, kök rapora itirazlarında sundukları taraflar arasındaki yazışmaların bilirkişilerce ve mahkemece dikkate alınmadığını, yazışmalarda şantiye takviminde yaşanan gecikmelerin, şantiyede müvekkilinin neden iş yapamadığının davalı tarafa bildirildiğini, müvekkili şirkette makine mühendisi olarak çalışan...'ın 27.09.2021 tarihinde davalı şirket yetkilisi ....r'e mail üzerinden;.. Sözleşme gereği 16.08.2021 tarihinde sahada imalatlara başlamamız bildirilmiş ancak Daikinden gelmesi gereken jointler proje başlangıcında elimize ulaşmamıştır. Daikin gerekli malzemeyi firmamıza 7-8 eylül tarihlerinde göndermiştir. Ancak elimizde stok tuttuğumuz ve farklı servislerden temin ettiğimiz bazı jointler ile 24.08.2021 tarihinde imalatlara işin başlayabilmesi için kısmi olarak başlanmıştır. Proje devam ederken bazı yerlerde çizilen projeye göre imalatlar sahada değiştirilmiştir. Çatı katı projesi sahada değişikliğe uğramıştır. Çatının kapatılması ve projesinin yerinde çözülmesi 10.09.2021 tarihinde olmuştur. Bu nedenle çatıda olan imalatımız uzamıştır. Drenaj tesisatı ile ilgili sahada ilk yapmış olduğumuz görüşmelerde drenajın katlarda bulunan muhtelif yağmur suyu giderlerine yapılması konuşulmuştu. Ancak sahada imalatların ilerlemesinden sonra drenaj tesisatının yağmur giderlerine bağlanması asmatavan kotunu düşüreceği istişare edilmiş çözüm önerisi olarak 6 adet kolon tesisatı yapılarak çözülebileceği bildirilmiştir. Kararlaştırılmasından sonra 07.09.2021 tarihinde sahada drenaj tesisatlarına başlanmıştır. Anlaşmaya konu projede yer almayan kolon tesisatları için gerekli karot deliklerinin delinmesi işlemi talebiniz üzerine tarafımızdan yapılmış olup beklenmedik organizasyon nedeni ile kısa süreli gecikmeye sebep olmuştur. 23.09.2021 tarihinde sahada yapmış olduğumuz görüşmede showroom içerisine denk gelen karot deliğinin yerinin değişmesi talep edilmiştir. Alt yapı karot deliği değişikliği ile beraber tamamlanacaktır. Çatıya çıkacak olan bakır boru imalatı Daikin'dan gelecek olan Dış Üniteler ile beraber tamamlanacaktır. Sahada imalatlar süresi boyunca teknisyen ekibimiz haricinde bir formen ve bir mühendisimiz görevlendirilmiştir. İmalatlar kontrol süreçlerinden geçirilmiştir. Kalan işlerimiz cihaz montajlarıdır. Daikin'dan cihazların gelmesi (Ekimin ilk haftası olarak bildirildi) ile kısa sürede program yapılarak montajlar tamamlanacaktır. Şantiyenin durumuna göre de devreye alma işlemi yapılacaktır. " şeklinde olduğunu,

Taraflar arasındaki sözleşmenin işin süresi başlıklı 6. maddesi gereğince müvekkilinin 16.08.2021 tarihi ile 31.08.2021 tarihleri arasında alt yapı borulama kablolama vb işlemleri, 31.08.2021 ile 16.10.2021 tarihleri arasında üst yapı grubu montaj işini tamamlayacağının kararlaştırıldığını, ancak 16.08.2021 tarihinde işe başlanacağı kararlaştırılmış ise de davalı tarafından temin edilmesi gereken ve davalının istemi üzerine Daikinden gelmesi gereken bağlantıların proje başlangıcında müvekkili şirkete teslim edilmediğini, hatta müvekkilinin elinde bulunan malzemelerle 24.08.2021 tarihinde kısmi olarak işe başladığını, resmi olarak müvekkilinin iş süresinin 07.09.2021 tarihinde başladığının kabulünün gerektiğini,

07.09.2021 tarihinde resmi olarak başlanan alt yapı borulama kablolama vb işlemlerin 27.09.2021 tarihi itibari ile bittiğini, 2. etap kalan işlerin cihaz montajlama işleri olduğunu, 07.09.2021 - 27.09.2021 tarihleri arasında yine davalı tarafın çatı katı projesinin sahada değişikliğe uğradığını, çatının kapatılması ve projesinin yerinde çözülmesinin 10.09.2021 tarihinde olduğunu, bu nedenle çatıda olan imalatın uzadığını, anlaşmaya konu projede yer almayan kolon tesisatları için gerekli karot deliklerinin delinmesi işleminin davalının talepleri üzerine müvekkilince yapıldığını, beklenmedik organizasyon nedeni ile kısa süreli gecikme olduğunu, 23.09.2021 tarihinde sahada yapılan görüşmede showroom içerisine denk gelen karot deliğinin yerinin değişmesinin talep edildiğini, bu nedenle imalat süresinin uzadığını, müvekkilinin işin ilk etabını kendisine verilen 16 günlük sürede tamamladığını (16.08.2021-31.08.2021) işin bu bölümü için bir gecikmenin söz konusu olmadığını,

Sözleşme kapsamında montajı yapılan cihazların, davalı tarafından temin edildiği için söz konusu cihazların şantiyeye geç gelmesinin sürecin uzamasına sebebiyet verdiğini, cihazların sevk tarihi net olarak anlaşılması adına Daıkın'a müzekkere yazılması talep edilmiş ise de mahkemece bu hususta herhangi bir işlem yapılmadığını, cihazların şantiye alanına teslim tarihinin 26.10.2021 olduğunu, davalı tarafın temin edeceği cihazların 27.09.2023 tarihi itibari ile temin edilmediği, cihazların Ekim ayının ilk haftası geleceğinin mail yazışmalarında belirtildiğini,

Müvekkili şirkette Makine Mühendisi ... tarafından 13.10.2021 tarihinde, davalı şirket yetkilisi ...'e mail olarak; alt yapı çalışmalarının tamamlandığını, cihazların montajları için hazır olarak beklediklerini, ancak cihazların henüz gelmediği için montajlama işlemine başlayamadıklarının, cihaz montajlamadan sonra devreye alma işlemlerine başlanacağının, bildirildiğini, Daikin'den sevk tarihi 26/10/2021 ile 27/09/2021 tarihleri arasında geçen sürenin gecikme olarak hesaba katılmaması gerektiğini, bu süreçte montajı yapılacak cihazların beklendiğini,

Müvekkilinin üstlendiği işin ikinci bölümü için 31.08.2021-16.10.2021 tarihleri arasında verilen gün sayısının 47 olup, sürenin cihazların sevk edildiği 26.10.2021 tarihinden baştıldığında 47 günün sonunun 12.12.2021 olduğunu, yine 26.10.2021-12.12.2021 tarihleri arasında da davalı tarafın şantiye takviminden kaynaklı aksamalar ve beklemeler yaşandığını, Makine Mühendisi Muhammet ...tarafından 06.12.2021 tarihinde, davalı şirket yetkililerinden ....'e mail üzerinden; kontrol kapaklarının açılmasından ötürü asma tavanlarda oluşan tadilatların klima kapaklarını takmalarına engel olduğunu, kumanda montajları için duvar boyalarının bitmesi gerektiğinin taraflarına iletildiğini, merdivenlere seramik yapılmasından ötürü alçıpan ve boya işleri henüz başlamadığından devreye alma işlemi sürecinin uzadığının bildirildiğini, müvekkilinin 06.12.2021 tarihinden önce devreye almayı planlar iken, kendi dışında yaşanan aksamalar sebebiyle sürecin tekrardan uzadığını,

Davalı tarafın şantiye takviminden kaynaklı yaşanan gecikmelerden müvekkilinin sorumlu tutalamayacağını, bu nedenle davalı taraftan kaynaklı yaşanan gecikmelerin hesap dışı bırakılması gerekirken yaşanan gecikmelerden yalnızca müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının yerinde olmadığını, davalı tarafın cezai şart itirazının iş bu davada dinlenemeyeceğini,

Davalı tarafın teslim ile ilgili bir ihtirazı kaydının da bulunmadığını, bu durumda cezai şart mahiyetindeki gecikme cezasının uygulanmasına imkan olmadığını,

Sözleşmenin 7.3. Maddesinde işin süresinde teslim edilmemesi halinde gecikme cezasının uygulanacağının düzenlendiğini, fakat gecikme cezasının miktarı konusunda herhangi bir belirleme bulunmadığını, bu hususun bilirkişilerce ve yerel mahkemece göz ardı edildiğini, sözleşmenin maddelerinin tam olarak irdelenmediğini, davalı tarafın süresinde olmayan cevap dilekçesindeki beyanları üzerinden karar verildiğini,

Davalının yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmadığından söz konusu beyanlarının ve delillerinin dava kapsamında dinlenemeyeceğini,

İcra inkar tazminatı talebinin reddinin yerinde olmadığını, alacağın likit olacak olup, icra inkar tazminatı şartlarının gerçekleştiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli için yapılan icra takibine vaki itiraz nedeni ile itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı yüklenici, davalı ile aralarında imzalanan 13/08/2021 tarihli sözleşme kapsamında işin gereği şekilde yerine getirildiğini, ancak yüklenicinin bedelin bir kısmını ödemediğini, iş bedelinin ödenmesi için davalı tarafa ihtarname gönderilmiş ise de netice alınamadığını, yapılan icra takibine de haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, davalı tarafça, süresi içerisinde cevap dilekçesi ibraz edilmemiş, ibraz edilen yazılı beyanlarında; davacı tarafından işin gereği şekilde yerine getirilmediğini, işin ayıplı yapıldığını, işin teslim süresinin 16/10/2021 olmasına rağmen, sözleşme kapsamında taahhüt edilen tarihte işin teslim edilmediğini, bu nedenle sözleşmenin 7.6 maddesi uyarınca gecikme cezası ödemesi gerektiğinden ve davacının 31/01/2022 tarihine kadar da işi teslim etmediği sabit olduğundan, geçen 107 gün için 107.000-TL gecikme cezasının mahsubunun gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Eser sözleşmesi niteliği gereği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Eserde iş sahibinin borcu, bedelin yükleniciye ödenmesi, yüklenicinin borcu ise, eseri, iş sahibinin amacına, fen ve sanata uygun imal ve teslim yükümlülüğüdür. İşin tam ve eksiksiz yapıldığının ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğinin ispat yükü de iş sahibindedir.

Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Teslimi kanıtlama yükümlülüğü davacı yüklenicidedir. Taraflar ispatın hangi delillerle yapılacağı hususunda sözleşmeye hüküm koyabilirler ve teslim konusunda bir delil sözleşmesi yapabilirler. Böyle bir delil sözleşmesi yoksa yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim ettiği vakıasını; teslim, hukuki işlem değil, hukuki fiil olduğundan kural olarak her tür kanıtla bu arada tanıkla dahi ispat edebilir.(Yargıtay 15.H.D.'nin 2017/526 E. 2017/1199 K.)

Mahsup, alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def'i olmayıp, itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakatı olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür.

Öte yandan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamalarında, aynı sözleşme ilişkisi nedeniyle taraflardan birinin katlandığı bazı yükümlülüklerin ya da elde ettiği bir kısım semerelerin diğer tarafın alacağından indirilmesi talebi, hukuki niteliği itibariyle, takas değil, "Mahsuplaşma" olarak nitelendirilmektedir.(Yargıtay 15.H.D.'nin 2011/7271 E. 2011/3753, 2014/857-6878 Esas ve Karar, 2012/468-1180 Esas ve Karar, 2015/2802 Esas ve 2015/5758 Karar)

Somut olayda, davacı yüklenici sözleşme kapsamında ödenmeyen iş bedeline ilişkin icra takibinde bulunmuş, davalı ise sözleşme kapsamında işin geç teslim edildiğini, bu nedenle gecikme cezasının mahsubunun gerektiğini savunmuştur. Davalının bu savunması mahsup talebinde olup eldeki uyuşmazlıkta davalının bu savunması üzerinde durulması gerektiği açıktır.

Bu kapsamda taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki gecikme cezasının niteliğinin belirlenmesi bakımından gecikme tazminatı ve cezai şart kavramlarının değerlendirilmesi gerekir.

TCK'nın 125/1 maddesine göre temerrüte düşen borçlunun, verilen süre içinde borcu ifa etmemesi veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durumun söz konusu olması halinde alacaklı her zaman borcun ifasını ve gecikme nedeni ile tazminat isteme hakkına sahiptir. Ayrıca TBK'nın 118 maddesine göre temerrüte düşen borçlu temerrüte düşmekte kusurlu olmadığını ispat etmedikçe borcun geç ifasından dolaylı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlü olduğu gecikme tazminatı başlığı altında düzenlenmiştir.

Buna göre, gecikme tazminatının alacaklının borcun geç ifası nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi olarak tanımlanması mümkündür. Sürekli edimli sözleşmelerde TBK'nın 126. maddesinde borçlunun temerrütü halinde alacaklının ifa ve gecikme tazminatı isteme şeklinde seçimlik hakkı kabul edilmiştir. Eser sözleşmesinde gecikme tazminatı iş sahibinin eserin zamanında bitirilip teslim edilmemesi sonucu onu kullanamamak ya da getireceği gelirden mahrum kalmak suretiyle ortaya çıkmaktadır. Gecikme tazminatı miktarının sözleşmede maktu olarak kararlaştırılmış olması durumunda ve gecikme halinde söze bağlılık ilkesi gereğince kural olarak kararlaştırılan maktu gecikme tazminatına hükmedilmesi zorunludur (M.Öztürk-Z.Gözütok Usul Ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması 4. Baskı 443, 443, 447 S.f)

Cezai şart "Ceza koşulu" başlığıyla TBK'nın 179, 180, 181 ve 182 maddelerinde düzenlenmiş olup, Cezai şart, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin hüküm bulunması gerekir. TCK 180/1 maddesindeki düzenlemeye göre ceza koşulu istenebilmesi için alacaklının zarara uğraması veya zarara uğradığını ispat etmesi zorunluluğu bulunmayıp zarar uğramamış olsa dahi kararlaştırılan cezanın ödenmesini isteyebilecektir. Bir sözleşmenin hiç veya gereği ifa edilmemesi, belirlenen zaman ve ya yerde ifa edilmemesi ya da sözleşmeden dönülebilmesi için sözleşmenin yanlarından birisinin diğer tarafa ceza olarak bir miktar para ödemesinin sözleşmede kararlaştırılması halinde kararlaştırılan bu paraya ceza koşulu denmektedir.

6098 Sayılı TBK'nın 179/2 maddesinde ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış ise alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle gecikme cezası düzenlemiş olup, buna uygulamada ifaya ekli ceza denilmektedir. İfaya ekli ceza-gecikme cezası kararlaştırılan hallerde uygulanabilmesi için haklı ve süre uzatımını gerektiren bir neden olmaksızın borçlunun edimini süresinde ve kararlaştırılan yerde ifa etmemesi yeterli olup alacaklının ayrıca gecikme nedeni ile zararını kanıtlaması zorunluluğu yoktur. Gecikme cezasının istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça geçikmiş ifanın çekincesiz kabul edilmemesi gerekir. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş ise isteme hakkı düşmeyecektir. Yine sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışlar mevcut ise sonradan yapılan teslim ile çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmeyecektir. (M.Öztürk-Z.Gözütok Usul Ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması 4. Baskı 452, 453,459-461)

Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olayın incelenmesinde;

Taraflar arasında imzalanan 13/08/2021 tarihli taşeronluk sözleşmesinin 3.1 maddesine göre, sözleşmenin konusunun; VRF/VRN iklimlendirme sistemine ait 39 adet iç ünite, 5 adet dış ünite, 36 adet kablolu kumanda, 2 adet sıcaklık ısı uzaktan kontrol ünitesi, 1 adet merkezi kumanda ve bağlantı elemanları alt yapısının bakır borulama ile hazırlanması montajlanması Daikin yetkili mühendisleri tarafından devreye alınması, Daikin genel müdürlükten gelen ürünleri şantiyeye taşınması, çalışır vaziyette teslimi işi olduğu,

Sözleşmenin 6. maddesine göre işin süresinin; taşeron 16/08/2021 tarihi ile 31/08/2021 tarihleri arasında alt yapı borulama kablolama vb. tamamlayacağı, 31/08/2021 ile 16/10/2021 tarihleri arasında üst yapı grubu olan ilgili iklimlendirme sistem ürünlerini montajını yaparak çalışır vaziyette teslim edeceği, taşeron imalatları, iş bu sözleşme şartları ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlanmış, temiz, boş, kullanım şartlarına getirilmiş ve genel emniyet tedbirleri sağlanmış olarak belirtilen tarih aralığında işverene teslim edeceği, işe başlama tarihinin 16/08/2021 işin bitiş tarihinin ise 16/10/2021 olduğu,

Sözleşmenin 7.1 maddesine göre; taşeron iş bu sözleşmenin imzasını müteakip, yer teslimi yapıldığı tarihten itibaren 3 gün içerisinde iş verene detaylı bir programı vermek mecburiyetinde olduğu, bu iş proğramının başlangıç termin ve ara terminleri gösteren proğram olduğu, iş proğramının iş bu sözleşmede tarif edilen işler için sarih ara terminler ihtiva edecek ve bunlar için iş bu sözleşmede kayıtlı cezai hükümlerin mutlaka uygulanacağı,

Sözleşmenin 7.2. maddesine göre; iş proğramının 5 gün içerisinde işveren tarafından onaylandığında sözleşmenin doğal eki olarak işlem göreceği ve taşeronu bağlayıcı nitelik kazanacağı, bu bakımdan iş proğramının sözleşmenin özellik taşıyan hükümlerine göre düzenlenmesinin koşul olduğu,

Sözleşmenin 7.3 maddesine göre; taşeron, işe başlama tarihi itibariyle yer teslimi yapılarak iş başı yapmayı, işin bitim tarihinde tüm işlerini bitirip teslim etmeyi beyan kabul ve taahhüt eder. Yer teslimi yapıldığı halde taşeron 5 gün içerisinde iş başı yapmaz ise gecikilen her gün için 1.000-TL. ödemeyi kabul etmiş olur.

7.6 maddesine göre; Taşeron bu sözleşmede belirtilen bitiş süresinde taahhüt etiği işi bitirememiş ise gecikme cezasına girecektir. Taşeron tarafından işverene yazılı olarak başvurarak süre uzatılmasını talep etmiş ve işveren tarafından haklı sayılarak yazılı onayıyla ceza kaldırılmazsa taşeron gecikme cezasını peşinen kabul etmiş sayılır. Taşeron kusurundan kaynaklanmayan gecikmelerde bu madde uygulanmaz.

Ödeme şekli başlıklı 9. maddesinin 9.1 maddesinde; iş veren tarafından ödeme iki kısımda yapılacaktır. Taşeron 6.250 Euro+ KDV'lik banka teminat mektubunu işverene verecektir. İşveren teslim aldığı teminat mektubu sonrası 5 iş günü içerisinde ödeme yapacaktır. Geriye kalacak %50'lik kısım taşeron iş teslimi kesin hak ediş kabulü sonrası 5 iş günü içerisinde işverence yapılır.

Taraflar arasındaki sözleşmedeki kararlaştırılan cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, bu cezanın istenilmesi için teslim anında talep hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtirazı kayda gerek olmaksızın cezai şart talep edilmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Mahkemece, ifaya ekli cezai şartın tüm koşullarının oluşup oluşmadığı yönünde bir değerlendirmede bulunulmadan karar verilmesi doğru görülmediği gibi davacı tarafça işteki gecikmeye davalı tarafın şantiyesindeki şartların ve davalı tarafça temini gereken malzemelerin temin edilmemesinin sebep olduğu ileri sürülmesine rağmen işteki gecikmenin davalının kusurundan kaynaklı olup olmadığı hususunda davacının ayrıntılı savunmaları irdelenmeksizin yazılı şekilde eksik ve yetersiz gerekçe ile hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Davalı tarafça yargılama aşamasında işin ayıplı olarak yapıldığı ileri sürülmüş ise de, mahkemece usulüne uygun ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle ayıplı yapıldığı belirtilen imalat bedeli mahsup edilmeksizin hüküm tesis edilmiş, davalı tarafça bu hususta istinaf isteminde bulunulmadığından mahkemenin bu husustaki kabulü kesinleşmiştir. Dairemizce de işteki ayıplar dikkate alınmaksızın değerlendirme yapılmıştır.

Somut olayda, davacı tarafça işin teslim edildiğine ilişkin teslim tutanağı dosyaya ibraz edilmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda işin 31/01/2022 tarihinde teslim edildiği kabul edilerek hesaplama yapılmış öte yandan davalı tarafça mahsup talebine ilişkin yazılı beyanlarında davacının 31/01/2022 tarihine kadar işi teslim etmediğinin sabit olması nedeni ile söz konusu tarih itibariyle 107 gün karşılığı cezai şartın talep edilen alacak miktarından mahsubu istenmiştir. Buna göre, mahkemece işin 31/01/2022 tarihinde teslim edildiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Zira teslim tutanağı bulunmamakla birlikte bu tarihe taraflarca itiraz edilmemiş, mahkemece gerekçeli karar içeriğine göre yapılan bu belirleme kesinleşmiştir.

Sözleşmenin 7.6 maddesinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan TBK'nın 179/2 maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezadır. Söz konusu maddede, alacaklının bu hakkından açıkça feragat edilmiş olması veya ihtirazi kayıt dermeyen edilmeksizin edanın kabul edilmesi halinde cezanın düşeceği hususu düzenlenmiştir. Sözleşmede ihtirazı kayıt ileri sürülmesine gerek olmaksızın cezai şartın isteneceğine dair hüküm de bulunmamaktadır. Davalı yüklenicinin eseri teslim alırken ihtirazı kayıt koymadığı, eldeki davada süresinden sonra verilen beyan dilekçesinden başka cezai şart talebi hususunda davacı yükleniciye bildirimde bulunulduğuna dair iddiada bulunulmadığı ve bu hususta delil sunulmadığı anlaşıldığından, teslimi itirazı kayıtsız kabul eden davalının sözleşme kapsamında cezai şart isteyemeyeceği açık olduğundan mahkemece bilirkişi tarafından hesaplanan cezai şartın asıl alacak miktarından mahsubu ile hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Bu durumda taraflar arasında bakiye iş bedeli miktarı hususunda uyuşmazlık bulunmaması, mahkemenin ayıba ilişkin kesinleşen gerekçesi dikkate alındığında ayıplı imalat nedeni ile iş bedelinden mahsup yapılamayacak olması ve ifayı çekincesiz kabul eden davalı iş sahibinin bu aşamadan sonra sözleşme kapsamında kararlaştırılan cezai şartın iş bedelinden mahsubunun talep edilemeyecek olması nedeni ile davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği açıktır.

İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/II. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likid olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değerlendirme yapılmalıdır. Likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin mümkün olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.(HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı)(Yargıtay 6.H.D.'nin 2024/2089 E.2025/1575 K.)

Somut olayda davacının alacağının yargılamayı gerektirdiği, zira davalı tarafın mahsup iddiasıyla birlikte eksik ve ayıplı iş iddiasının bulunduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı şartları oluşmadığından aksi yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen yanılgının düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden mahkemenin kararının kaldırılmasına, HMK’nın 353/1-b/2 maddesine göre, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;

1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile, Bursa ..... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarih, ....sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2-HMK’nın 353/1/b/2 maddesine göre YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,

a-)Davanın KABULÜ İLE,

Davalının Bursa .... İcra Dairesi’nin ....esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına,

Şartları oluşmadığından davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,

b-)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 9.500,64-TL harçtan peşin alınan 1.828,91-TL harcın mahsubu ile bakiye 7.671,73-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

c-)Davacı tarafından yapılan; bilirkişi gideri 6.300-TL, keşif harcı 1.274-TL, posta, talimat ve tebligat gideri 1.515,9 TL ve 1.828,91-TL peşin harç olmak üzere sonuçta toplam 10.918,81-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

d-)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 45.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

e-)Arabuluculuk aşamasında suç üstü ödeneğinden karşılanan 1.560,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına

f-)HMK’nın 333. maddesine göre, karar kesinleştikten sonra artan gider avansının yatıran tarafa iadesine,

3-İstinaf harç ve giderleri yönünden,

a-) Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde iadesine,

b-İstinaf başvurusu için davacı tarafından yapılan yargılama gideri 40,00-TL ile istinaf başvurma harcı 1.169,40-TL toplamı 1.209,40-TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

c-)İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

d-)Karar kesinleştiğinde istinaf avansı iadesi ile talep halinde harç iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere 04/11/2025 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan

...

.....

Üye

...

.....

Üye

...

.....

Katip

...