Danıştay 13. Daire, internet servis sağlayıcısına BTK tarafından hizmet kalitesi tebliğine aykırı XDSL hız profili ölçümleri nedeniyle kesilen idari para cezasının içtima kuralları ve orantılılık ilkesi bağlamında temyiz incelemesi kararı.
Özet: Bir internet servis sağlayıcısı, 2018 yılının farklı çeyreklerinde xDSL hız profilleri için ölçüm bölgeleri seçiminde hizmet kalitesi tebliğindeki usullere uymadığı gerekçesiyle idari para cezasına çarptırılmış; ilk derece ve bölge idare mahkemeleri, her çeyrek dönemin ayrı bir ihlal olduğunu ve cezaların ayrı ayrı uygulanmasının hukuka uygun olduğunu belirterek, davacının içtima ve tek fiil iddialarını reddetmiştir; davacı ise benzer ihlallere farklı ceza oranları uygulanmasının ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu ve kesintisiz fiil nedeniyle tek kabahat sayılması gerektiğini ileri sürerek temyize başvurmuştur.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No:2022/2799Karar No:2025/906TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İnternet Servis Sağlayıcılığı Hizmeti Sunan İşletmecilere İlişkin Hizmet Kalitesi Tebliği'nin Ek-3'ünde yer alan hükme aykırı olarak, 2018 yılı ikinci ve üçüncü çeyrek döneminde 8 ile 24 Mbit/saniye xDSL hız profilindeki ve 2018 yılı dördüncü çeyrek döneminde 4, 8 ile 24 Mbit/saniye xDSL hız profilindeki ölçüm bölgeleri belirlenirken söz konusu Tebliğ'in Ek-3'ünün Tablo-4'ünde yer alan gruplar dikkate alınarak seçimin turlar halinde yapılmadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "İçtima" başlıklı 41. maddesinin 2. fıkrası ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2018 yılı ikinci, üçüncü ve dördüncü çeyrek için ayrı ayrı 2017 yılı net satışlarının %0,004 (yüzbinde dördü) olmak üzere toplamda %0,012 (yüzbinde onikisi) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 2. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 151.390,90-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının veri aktarım hızı ölçütü yönünden seçimin turlar halinde yapılmasına ilişkin ilgili mevzuata uymadığı hususunun inceleme sorgusuyla ortaya koyulduğu, hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin belirlenen standartlara uyma yükümlülüğüne aykırı davrandığının açık olduğu, ayrıca davacı tarafından ilgili tespitlerin aksini ortaya koyan hukuken kabul edilebilir bir beyan ile bunları destekler nitelikte herhangi bilgi ve belgenin de dava dosyasına sunulamadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Öte yandan, davacının 2018 yılının farklı ölçüm dönemlerine ilişkin olarak yapılan hizmet kalitesi ölçümlerinin İnternet Hizmeti Sunan İşletmecilere İlişkin Hizmet Kalitesi Ölçüm Sonuçları Tablosu'nu da içeren bir rapor tanzim edilerek davalı idareye gönderme yükümlüğünün bulunduğu göz önüne alındığında, bir yılın dört ölçüm dönemine ayrıldığı ve bu ölçüm dönemlerini kapsayan zaman aralığı için hizmet kalitesine dair hazırlanacak raporların davalı idareye sunulacağı, ilgili dönem için tanzim olunan raporun mevzuatta aranan kriterler ve veriler dikkate alınmaksızın yani mevzuata uygun olmayan şekliyle sunulmasıyla birlikte artık aykırılığın gerçekleşmiş olacağı, bu haliyle ölçüm dönemine dair raporun mevzuata aykırı bir şekilde sunulmasıyla birlikte aykırılığın tamamlanacağı hususu dikkate alındığında, artık temadiden ve fiilin tekliğinden bahsedilemeyeceği, aksi yorumun kabulünün birden fazla ölçüm dönemine dair yükümlülüklere aykırı davranışta bulunulması üzerine yalnızca son aykırılığın yapıldığı dönemin yaptırıma bağlanıp diğer dönemlerlerdeki mevzuata aykırılıkların yaptırımsız bırakılması sonucunu doğuracağı, bu durumun dört dönemde sunulan hizmet kalitesine ilişkin raporlama verilerinin uygun sunulması, sunulmaması halinde ise bahsi geçen mevzuat ihlallerinin yaptırıma bağlanması yönündeki düzenlemelerin amacı ile bağdaşmayacağı açık olduğundan, davacı tarafından ileri sürülen içtima kurallarına aykırı bir şekilde idari para cezasının uygulandığı iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aynı Kurul kararı ile şirketleri aleyhine benzer konular hakkında beş ayrı yaptırım daha uygulandığı, ihlaller benzer olmasına rağmen idari para cezası oranlarının birbirinden farklı olmasının ölçülülük ilkesine riayet edilmediğini kanıtlar nitelikte olduğu, davalı idarece işlem sayısınca kabahatin oluştuğunun değerlendirilmesinin ve bu işlemlere ayrı ayrı idari para cezası uygulanmasının içtima kurallarına aykırılık teşkil ettiği, eylem sayısının fazlalığının kesintisiz fiille işlenmiş kabahatin sayısının da fazla olduğu şeklinde yorumlanamayacağı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının ilgili yıla ait net satışlarının yüzde ikisine kadar idari para cezası uygulanabilecekken bu oranın çok daha altında kalacak şekilde yüzbinde on iki oranında ceza takdir edildiği, uygulanan yaptırımların Tebliğ'in farklı hükümlerine aykırılıktan kaynaklandığı, kullanıcılara verilen hizmeti etkileme niteliklerine göre oranların belirlendiği, ihlalin niteliğine göre yaptırımların farklı olmasının hukuka uygun olduğu, her bir ölçüm dönemine dair ihlalin ayrı bir ihlal olduğu, aksi yorumun kabulünün birden fazla ölçüm dönemine dair yükümlülüklere aykırı davranışta bulunulması üzerine yalnızca son aykırılığın yapıldığı dönemin yaptırıma bağlanıp diğer dönemlerdeki mevzuata aykırılıkların yaptırımsız bırakılması sonucunu doğuracağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/02/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idari işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri halinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.