istinaf mahkemesi, uluslararası eşya taşıması sırasında çalınan konsinye giyim eşyası nedeniyle sigortacının taşıyıcıya ve cmr sigortacısına açtığı itirazın iptali davasını inceliyor.

İstinaf Mahkemesi, uluslararası eşya taşıması sırasında çalınan konsinye giyim eşyası nedeniyle sigortacının taşıyıcıya ve CMR sigortacısına açtığı itirazın iptali davasını inceliyor.

Özet: Davacı sigorta şirketinin, uluslararası taşımacılık sırasında taşımacıya ait araçtan çalınan mallar nedeniyle sigortalısına ödediği tazminatın tahsili amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali talebinde; taşımacı şirket, olayın yağma olması nedeniyle kusursuz olduğunu ve gerekli önlemleri aldığını savunurken, CMR sigortacısı ise hırsızlık olayının poliçe kapsamına girmediğini veya sorumluluğunun poliçe şart ve limitleriyle sınırlı olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiş, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2022/2043

KARAR NO:2026/1278

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ:25.05.2022

NUMARASI:2020/689 Esas - 2022/440 Karar

DAVA:İtirazın İptali (Eşya taşımadan kaynaklı)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı ... AŞ vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı sigortalı ... arasında düzenlenen ve 01.10.2018-30.09.2019 tarihleri arasında geçerli olan ... numaralı ... Poliçesi ile sigortalıya ait konsinye giyim emtiasının ...''dan ...''a taşınması için davalı şirkete ait ... plakalı araca 18.01.2019 tarihinde yüklendiğini, sürücünün beyanına göre aracın 21.01.2019 günü saat 18:00'da ... yakınlarındaki cep parka park edilip akşam yemeğinden sonra 21:00 civarında sürücünün istirahate çekildiği, saat 02:30 sıralarında yüzleri maskeli 4 hırsızın tehditle şoförün ellerini bağlayıp etkisiz hale getirerek römorka giyim eşyasını ve şoförün telefonunun çalındığını, hırsızlık olayından sonra kalan emtianın tespitinin yapıldığını ve 21.621 karton emtianın eksik olduğu, 6.066 kartonun treylerde kaldığının tespit edildiğini, tespitin ardından sigortalı şirketin davalı taşımacıya 23.01.2019 tarihinde ...'da teslimatın yapılmadığı ve toplam işlem ve nakliye maliyetinin 1.656,96 GBP eksik ve hasarlı emtia maliyetinin 94.882,80 GBP olmak üzere toplam maliyetin 96,539,76 GBP olduğunun bildirildiğini, tutanak ile tespit edilen 94.882,80 GBP ve nakliye fatura bedeli 1.656,96 GBP 9410 artı artış bedeli 9.653,98 GBP ile poliçe muafiyet tutarı 5000,00 GBP tenzil edilerek 101.196,74 GBP olduğunun tespit edilerek makbuz ibraname ve temlikname karşılığında sigortalıya 13.01.2020 tarihinde sigortalıya ödenerek, TTK'nın 1472. maddesi gereği sigortalının haklarına halef olduğunu, ihtara rağmen ödenmeyen alacağın tahsili amacıyla Beykoz İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında 101.196,74 GBP'nin çapraz kur karşılığı olan 118.700,25 Euro alacağın faiziyle birlikte tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu, davalı taşımacının bu sıfatla, davalı sigorta şirketinin ise taşımacının CMR sorumluluk sigortacısı olarak sorumlu olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Şirketi vekili, savunmasında özetle; taşıma sırasında gerçekleşen olayın yağma olması nedeniyle müvekkilinin kusuru bulunmadığını, soruşturmanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin yağma gibi olaylarla karşılaşmamak için tüm önlemleri aldığını, şoförlerine eğitim aldırdığını, sigortasını yaptırdığını sorumluluğu söz konusu olsa bile müvekkili şirketin sigortacısı olan diğer davalının tazminatı ödemesi gerektiğini, müvekkili şirketin her türlü rizikoya karşı CMR sorumluluk sigortasını yaptırdığını, teminat dışı hallerin müvekkili aleyhine geniş yorumlanarak ödeme yapılmadığını, aracın geçici olarak durduğu yerin tenha bir yer olmadığını, aracın bulunduğu yerin çapraz karşısında petrol istasyonu bulunduğunu, yağma olayının İngiltere'de gibi bir Avrupa ülkesinde olduğunu, aracın bulunduğu yerde arkalı önlü 6 adet TIR olduğunu, “kör park” denilen alana park edildiğini, araç sürücüsünün aracın başından ayrılmadığını ve etkisiz hale getirilerek yağmanın gerçekleştirildiğini, davacı şirketçe yapılan ödemenin fahiş olduğunu, yabancı para üzerinden faiz talebinin yüksek olduğunu, ancak yasal faiz talep edebileceğini, müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediğini, alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... Şirketi vekili, savunmasında özetle; davalı taşımacının yapacağı uluslararası taşımaların 01.05.2018 başlangıç tarih ve 1 yıl vadeli CMR uluslararası nakliyeci sorumluluk blok poliçesi ile sigorta örtüsü altına alındığını, ancak bunun tüm zararların otomatikman ödeneceği anlamına gelmediğini, sigorta genel şartları, poliçe özel şartları ve klozlar dahilinde sigortacının ödeme yükümlülüğü bulunduğunu, Sigortacılık Kanunu'nun 2 ve 22. maddesine göre, delil niteliğinde olan ekspertiz raporuna göre dava konusu hırsızlık olayının poliçe kapsamına girmediğini, müvekkili şirketin sorumluluğuna gidilse bile bunun poliçe kapsam ve limitleriyle sınırlı olduğunu ve tazminatın %80'nin ödeneceğini, hırsızlık olaylarında 1000,00 Euro tenzili muafiyet uygulanacağını, davacı şirketin sigortalısına ödediği %10 ilave kar marjının müvekkilinden talep edilemeyeceğini, müvekkili şirketin ihbar tarihinden 45 gün sonra işleyecek faizinden sorumlu olduğunu, alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları ile mahkememiz denetimine ve uyuşmazlığın çözümüne elverişle bilirkişi kök ve ek raporu birlikte değerlendirildiğinde, az yukarıda açıklandığı üzere uyuşmazlığın hırsızlık nedeniyle zayi olan emtia sebebiyle davalıların sorumluluğunun olup olmadığı ve sorumlu ise sorumluluğunun sınırlı olup olmadığı noktasında toplandığı, dava dışı sigortalı ... ait emtianın İngiltere'ye taşınmak üzere davalı ... A.Ş. İle anlaşıldığı ve emtianın davalı şirketin ... plakalı aracına yüklendiği anlaşılmış olup, belirtilen noktalarda taraflar arasında da bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Yine dosyanın tetkikinde ... tarafından sigortalı şirketin zararlarına karşılık olarak 101.193,74 GBP ödendiği ve temlikname ile halef olunduğu, alacakların devri sözleşmesi ile de ..., tarafından sigortalıdan devraldığı hakları bu kez huzurdaki davanın davacısı aynı şirketin Türkiye Şubesine devrettiği sabit olup, davacının davada aktif husumeti bulunduğu anlaşılmıştır. Taşımaya konu emtianın yüke ve ambalajına çekince konmadan gönderenden 14.01.2019 tarihinde teslim alındığı, sürücünün ifadesinden 18.01.2019 tarihinde yüklü dorse ile ...-Fransa limandan saat 14.00’da yola çıktığını, İngiltere’ye 20.01.2019 saat 12.30 civarı varış yaptığını, teslim noktasına doğru hareket ederken A1 karayolu üzerinde benzin istasyonunun karşısındaki cep parkta saat 18.00 civarı kabin içinde istirahate çekildiğini, burada yemek yediğini ve 21:00’da istirahate çekildiğini, 21.01.2019 tarihinde gece 02.30 civarında yüzleri maskeli 4 kişi tarafından cama silahla vurularak uyandırıldığını, tehditle kapıları açmak zorunda kaldığını, o esnada önünde başka araçların olmadığını ancak arkasında iki TIR’ın daha park halinde olduğunu, hırsızların arkada TIR ile kendi aracı arasına kamyonetlerini dik ve geri istikamette park ettiklerini dikiz aynasından gördüğünü, kendisini uyandırdıklarında dorse kapılarının zaten açılmış olduğunu fark ettiklerini, hırsızların kendi aralarında İngilizce dışında bir dil, muhtemelen Slav dillerinden birini konuştuklarını, gözlerinin bağlı olmasından dolayı daha fazlasını göremediğini, 40-50 dakika sonra kamyonetin uzaklaşma sesini duyduğunu, sonra kalan hırsızlardan birinin daha sonra ellerindeki kelepçeyi çözdüğünü ve karşı şeride geçerek minibüse binerek uzaklaştığını ama aracın plakasını göremediğini beyan ettiği, yine aracın park edildiği A1 karayolu üzerindeki cep parkın uydu görüntüleri aracılığı ile incelenmesinden herhangi bir aydınlatma sistemi ve daimi güvenlik bulunmadığının olay mahalline gelmeden 28,5 km önce ve 19 dakika mesafede (...) güvenlikli, etrafı çit ile çevrili 24 saat kamera kaydı yapılan, aydınlatmalı bir park alanının bulunduğunu tespit edildiği anlaşılmıştır. Hal böyle olmakla davaya konu hırsızlık olayının meydana gelmesinde, davalıdan yüke özen borcu kapsamında basiretli bir tacire yakışacak azami tavrı sergilemesi, öncelikle yükün güvenliğini sağlayacak tedbirleri alması, en basitinden aracın güvenlikli ve kamera sistemi olan otoparka park etmesi gerekmektedir. Taşıma konusu ürünlerin park halindeki araçtan çalındığı dosya kapsamına göre sabit olup, davalının şoförünün emtia yüklü aracını yol üzerinde park etmesinde CMR 29. maddesi hükmüne göre ağır kusurlu sayılacağından ve bu konvansiyonun taşıyıcının sorumluluğunu kaldıran, sınırlayan veya ispat yükünü diğer tarafa yükleyen hükümlerinden davalı taşıyıcı yararlanamayacaktır. Yine Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin bir çok içtihadında belirtildiği üzere, bu tür hırsızlıklar nedeni ile oluşan zararın Türk Ticaret Kanunu'nun 886. maddesi kapsamında kaldığı, anılan madde hükmünde, zarara kasten veya pervasızca bir davranışla ve böyle bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiilinin veya ihmalinin sebebiyet verdiği ispat edilen taşıyıcı veya 879. maddede belirtilen kişiler, bu kısımda öngörülen sorumluluktan kurtulma hâllerinden ve sorumluluk sınırlamalarından yararlanamayacağının belirtildiği göz önüne alındığında davalı taşıyıcı tüm zararlardan sorumlu olacaktır. Netice itibariyle taşıyıcının sorumluluktan kurtulma hallerini tespit eden anılan yasanın 876. ve devamı maddelerindeki hallerin hiç birinin mevcut olmaması karşısında açıklanan hukuki gerekçeler ve anılan madde hükümleri doğrultusunda davalı şirketin meydana gelen zararın tamamından sorumlu olduğu anlaşılmakla savunmalarına itibar edilmemiştir. Davalı sigorta şirketi yönünden yapılan incelemede ise her ne kadar zararın poliçe kapsamında olmadığı savunulmuş ise de poliçe hükümleri incelendiğinde her ne kadar araç güvenli olmayan bir parka park edildikten sonra şoför istirahate çekilmiş ise de aynı poliçede hırsızlık hususunda adeta istisnanın istisnası düzenlenerek hırsızlık tekrar teminata dahil edildiğinden ve somut olayda da yağmacıların şoför kabinine tornavida kullanarak ve kapıyı içeri zorlayarak girdikleri aynı zamanda tehdit ile şoförü etkisiz hale getirdikleri göz önüne alındığında somut olaydaki hırsızlık olayı teminata dahil olduğundan davalı sigorta şirketi poliçe kapsamında CMR hükümlerine göre sınırlı sorumluluk ile

sorumludur. Bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere, dava konusu olayda gerçek zarar 96.539,79 GBP olup, (Takip tarihi itibari ile TCMB verilerine göre Bir GBP 1,2847 USD ve Bir Euro 1,1454 USD olduğuna göre zarar 108.280,66 Euro ) davalı sigorta şirketi poliçe gereği 1.000,00 GBP tenzili muafiyetle 95.539,79 GBP’den ve poliçe gereği %20’si taşıyıcı üzerinde (95.539,79 x 20) : 100 = 19.107,96 ) kalacağından (95.539,79-19.107,96) netice olarak 76.431,38 GBP miktarla sorumludur. ( (Takip tarihi itibari ile TCMB verilerine göre Bir GBP 1,2847 USD ve Bir Euro 1,1454 USD olduğuna göre zarar sorumlu olduğu miktar 85.726,33 Euro ) Her ne kadar raporda işlemiş faiz hesabı yapılmış ise de takip talebinde işlemiş faiz talebi bulunmamaktadır. Yine davacı tarafından icra inkar talebinde bulunulmuş ise de davacının davalılara rücu hakkının bulunup bulunmadığı, rücu hakkı varsa rücu edebileceği miktarın belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 12.10.2020 tarih, 2019/35 Esas, 2020/1011 Karar; 09.06.2020 tarih, 2018/2123 Esas, 2020/510 Karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 20.05.2019 tarih, 2018/2624 Esas, 2019/3941 Karar) Açıklanan gerekçeler ile davanın kısmen kabulü ile, davalıların Beykoz İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra dosyasına yaptığı itirazların kısmen iptali ile takibin 108.280,66 Euro asıl alacak ( Davalı ... A.Ş'nin yalnızca 85.726,73 Euro asıl alacak ile müşterek ve müteselsil sorumlu ve sınırlı olması kaydı ile) ve asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince takip tarihinden tahsil tarihine kadar yürütülecek Euro faizi ile CMR’nin 27. maddesi uyarınca uygulanması gereken %5 faiz oranını geçmemek üzere devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin... " gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalıların Beykoz İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazların kısmen iptali ile takibin 108.280,66 Euro asıl alacak (davalı ... A.Ş.'nin yalnızca 85.726,73 Euro asıl alacak ile müşterek ve müteselsil sorumlu ve sınırlı olması kaydı ile) ve asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince takip tarihinden tahsil tarihine kadar yürütülecek Euro faizi ile CMR’nin 27.maddesi uyarınca uygulanması gereken %5 faiz oranını geçmemek üzere devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili ile davalı ... AŞ vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Mahkemenin bilirkişi raporundaki hatalı değerlendirmeleri kabul ederek bir kısım taleplerin reddine karar verdiğini, 13.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda, davalılardan talep edilebilecek gerçek zararın 96.539,79 GBP (108.280,16 Euro) olduğu, taşımacının CMR'nin 29. maddesi uyarınca, sınırlı sorumluluktan yararlanamayacağı, davalı sigortacının hırsızlık olayını sigorta poliçesi ile güvenceye aldığı ve talebin poliçe teminatı içinde kaldığı, tazminat miktarının ise taşıyıcının sorumluluğunun Euro cinsinden 22.553, 43 Euro asıl alacak ve 3.450,00 Euro faiz, sigortacısının sorumluğunun ise 85.726,73 Euro asıl alacak ve 13.117,36 Euro faiz şeklinde tespit edildiğini, buna göre takip tarihi ile dava tarihi arasındaki faiz tutarı dikkate alındığında aslında alacağın daha yüksek olduğunu, bu nedenle davanın kısmen değil tam olarak kabulü gerektiğini, buna rağmen mahkemenin raporu eksik ve hatalı değerlendirerek talebi kısmen kabul ettiğini, sigortacı yönünden talebin poliçe limitiyle sınırlı olarak talep edilmesine rağmen aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkemenin talep gibi sigortacıyı sınırlı olarak sorumlu tutmasına rağmen sanki tam tutardan talepte bulunulmuş gibi fazladan vekalet ücretine hükmedildiğini, oysa sigorta şirketine yönelik davanın kabul edilmesi nedeniyle sigortacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, vekalet ücretine hükmedilecek olsa dahi, davalı sigorta şirketi lehine iki kez vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davanın kabul edilmesi nedeniyle arabuluculuk vekalet ücretinin de davalılardan tahsili gerektiğini, müvekkilinin davada haklı çıkmasına rağmen halen alacağına kavuşmazken yüksek oranda davalı lehine arabuluculuk vekalet ücretine hükmedildiğini, arabuluculuk sürecinde anlaşmayan ve herhangi bir şekilde anlaşmaya yanaşmayan davaların AAÜT’nin 16/2-c maddesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalı ... AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemenin eksik inceleme ile hazırlanan bilirkişi raporuna göre karar verdiğini, zararın poliçe teminatı dışında kaldığının ekspertiz raporu ile anlaşılmasına rağmen, bu raporla çelişen bilirkişi raporuna yönelik itirazlar değerlendirilmeden karar verildiğini, poliçede "konaklama halinde nakliyatın emniyetli ve daimi gözetim altında bulunan kontrollü bir park alanına park edilmesi ye aracın kısa süreli terk edilmesinden önce araç sorumlusunun herhangi bir hırsızlığı önlemek açısından gereken tüm emniyet tedbirlerini almış olması gerekmektedir. Aksi takdirde her ürlü çalınma rizikosu teminat dışıdır" düzenlemesi bulunduğunu, rizikosunun teminat içinde olabilmesi için konaklama halinde nakliyatın yapıldığı vasıtanın emniyetli ve daimi gözetim altında bulunan kontrollü bir park alanına park edilmesi ve aracın kısa süreli terk edilmesinden önce araç sorumlusunun herhangi bir hırsızlığı önlemek açısından gereken tüm emniyet tedbirlerini almış olması gerektiğini, bunun dışındaki tüm hırsızlık olaylarının teminat dışı bırakıldığını, buna rağmen sigortalının yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve bu durumun ekspertiz raporunda tespit edildiğini, sürücünün beyanına göre düzenlenen ekspertiz raporunun aksine karar verilmesinin hatalı olduğunu, gerçekleşen eylemin poliçe teminatı altında olamayacağını, mahkeme tespiti ve bilirkişi raporuna göre yol güzergahı üzerinde etrafı çevrili ve güvenli park alanı bulunmasına rağmen bu yerin seçilmesiyle rizikonun teminat dışı bırakıldığını, poliçe kapsamında bilirkişi raporunda ifade edildiği şekilde istisnanın istisnası düzenlenmediğini, bilirkişi tarafından istisnanın istisnası olarak belirtilen düzenlemenin hırsızlık sigortası genel şartlarında, sigorta konusu içerisinde düzenlendiğini, bu düzenlemenin genel şartlar gereği açıkça teminat dışı halinde bırakılmaması halinde teminata dahil edilen bir hal olduğunu, poliçe düzenlenirken, yukarıda anılan özel hal açık bir şekilde teminat dışı bırakılarak, ancak bu şekilde meydana gelmeyen eylemler bakımından meydana gelen hırsızlık eyleminin tehdit, zor kullanarak gerçekleşmesi halinde teminata dahil olduğunın belirtildiğini, her iki koşul bir birinden bağımsız olduğunu ve bu olayın açıkça teminat dışı bırakıldığını, buna rağmen mahkemece hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiğini, Sigortalının TTK'nın 1448. maddesinden kaynaklanan yükümülüklerine yerine getirmediğini, buna göre sigortalının zararı önleme, azaltma ve sigortacının rücu haklarını koruma yükümlülüğü bulunduğunu, buna rağmen zararın önlenmesi veya azaltılması için bir çaba gösterilmediğini, kaldı ki müvekkilinin sorumlu tutulabilmesi için sigortalının tüm emniyet tedbirlerini aldığı ve poliçe kapsamındaki diğer hususların sağlandığının da kanıtlanması gerektiğini, buna göre sigortalının, bütün araçlarında koruyucu, önleyici önlem almak, hasar halinde kayıpları azaltmak ve telafi etmek üzere her türlü girişimde bulunması, sürücülerin 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ve bağlı yönetmeliklerle belirlenmiş niteliklere ve bu kapsamdaki geçerli belgelere sahip olması, araç sürücüsünün sahip olması gereken zorunlu SRC belgesine sahip olması, kiralık/sözleşmeli araç ile taşıma yapılması helinde de bu şartların sağlanması, kara yolu ile yapılacak taşımalarda aracın kapalı kasa ve/veya brandalı olması, konaklama halinde nakliyatın yapıldığı vasıtanın emniyetli ve daimi gözetim altında bulunan kontrollü bir park alanına park edilmesi ve aracın kısa süreli terk edilmesinden önce araç sorumlusunun herhangi bir hırsızlığı önlemek açısından gereken tüm emniyet teolbirlerini almış olması, sigortalının C-2 belgesine sahip olması, sigortalının kendi araçları ve bir sözleşme ile kiraladığı araçlar ile yaptığı taşımaların tümünün CMR sigortalarının müvekkilince yapılması gerektiğini, bu ve diğer ek şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıklanmadığı raporu esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, nakliyat sigorta poliçesi kapsamında ödenen hasar bedelinin, davalı taşıyan ve taşıyanın CMR sigortacısından rücuen tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekili ile davalı ... Şirketi vekili tarafnıdan, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı ile dava dışı sigortalı ... arasında 01.10.2018 ile 30.09.2019 tarihlerini kapsayacak şekilde uluslararası kargo (nakliyat) sigorta poliçesi düzenlendiği, sigorta konusu emtianın davalı taşımacı şirket tarafından taşındığı sırada, İngiltere'de yol kenarında park eden araçtan bir kısım emtianın çalınarak zayi olduğu hususlarında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, gerçekleşen rizikonun poliçe teminatı kapsamında kalıp kalmadığı, kalıyorsa sigortacının sorumluluk miktarı ve davacının talebine göre hükmedilen vekalet ücretinin yerinde olup olmadığı, davalı taşıyanın kusurunun ve kusur miktarının sınırlı sorumluluk kapsamında kalıp kalmadığı ve CMR'nin 27. maddesi gereğince uygulanan faizin yerinde olup olmadığına ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı sigorta şirketi ile dava dışı sigortalı ... arasında 01.10.2018 ile 30.09.2019 arasında geçerli sigorta poliçesi düzenlendiği, sigorta kapsamındaki emtianın CMR kapsamında düzenlenen 14.01.2019 tarihli hamule senedi kapsamında davalı taşımacı şirket tarafından taşındığı, hasar sonucu yapılan ekspertiz incelemesi sonucu poliçeye göre %10 değer artışı ile birlikte 101.193,74 GBP tazminatın ödenerek sigortalının haklarının devir alındığı, bu nedenle TTK'nın 1472 ve TBK'nın 183.maddesi gereğince sigortalının haklarının devir alınarak sigortalıya halef olunduğu anlaşılmaktadır. Poliçe kapsamında ödenen tazminatın tahsili amacıyla Beykoz İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında, 118.700,25 Euro tazminatın 3095 sayılı Kanun'un 4/a. maddesine göre işleyecek faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. Süresi içerisinde davalıların borç ve ferilerine itiraz etmesi sonucu takibin durduğu, itirazın iptali davasının 1 yıllık süresi içinde açıldığı anlaşılmaktadır. CMR Konvansiyonu'nun 17/1. maddesinde, taşıyıcının yükü teslim aldığı andan teslim ettiği ana kadar doğan ziya, hasar ve gecikmelerden sorumlu olduğu düzenlenmiştir.Konvansiyonun 17/2. maddesi gereğince ise taşıyıcı, ancak kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri geliyorsa sorumlu tutulamayacaktır. Taşımanın Türkiye'den Türkmenistan'a yapılması nedeniyle, teslim edilen emtianın taşınması sırasında meydana gelen hasarlardan CMR'nin 17/1. maddesi kapsamında akdi ve fiili taşıyan sorumludur. Kural olarak, taşıyan kendi kusurundan kaynaklanmayan bir sebepten ileri geldiğini ispat edemedikçe eşyaya gelen hasarı tazmin borcu altındadır. Bir başka deyişle, taşıyanın kusurlu olduğu karine olarak kabul edilir. Sorumluluktan kurtulabilmesi için kusurlu olmadığını ispat etmesi zorunludur. Somut olayda taşımacının, yükü aracına yüklediği, ancak ekspertiz raporu ile bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde tespit edildiği üzere saat 18:00 civarında İngiltere'deki ...İstasyonu civarında yol üzerindeki cep parkta aracın park edilerek sürücünün istirahat ettiği,sürücünün saat 21:00 sıralarında araçta uyuduğu, 21.01.2019 günü saat 02:30 sıralarında 4 kişi tarafından uykudan uyandırılarak araçtaki bir kısım emtianın çalındığı belirlenmiştir. Yapılan tespitlere göre bu yerden yaklaşık 29 km veya 19 dakika önce güvenlikli etrafı çit ile çevrili 24 saat kamera ile kayıt yapılan ve aydınlatmalı park yeri bulunduğu anlaşılmaktadır. Dosyadaki navlun faturası, CMR taşıma belgesi ve diğer belgelere göre davalı .... A.Ş taşıyıcıdır. Bu nedenle taşımacı kural olarak yukarıda belirlenen CMR'nin 17. maddesi gereğince meydana gelen zarardan sorumludur. CMR'nin 17/2.maddesindeki şartların gerçekleştiği kanıtlanmamıştır. CMR kapsamında kural olarak sınırlı sorumluluk bulunmaktadır. Ancak sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanma hakkının kaybedilmesi başlıklı 29.maddeye göre, hasar taşımacının kendi kötü hareketinden veya davaya bakan mahkemenin kararı ile isteyerek kötü harekete eş değer sayılan kusurdan ileri gelmiş ise taşımacı sorumluluğunu kaldıran veya sınırlandıran yahut da kanıt yükünü karşı tarafa yükleyen bu maddenin hükümlerinden taşımacı yararlanamaz. Somut olayın özelliklerine göre aracın duraklatıldığı yerden 29 km önce güvenlikli, çit ile çevrili ve 24 saat kamera ile kayıt yapılan bir yerin bulunmasına rağmen herhangi bir tedbirin alınmadığı, yol kenarındaki bir cep park alanında aracın park edilmesi nedeniyle oluşan hazar bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve meydana gelen tüm hasar taşımacıdan tahsil edilmelidir. Dosya kapsamındaki belgelerden taşımacının kusuru dışında, istek sahibinin hatasından kaynaklanan bir zarar bulunmadığı gibi zararın taşımacının kasta eşdeğer kusurundan veya pervasız hareketinden kaynaklandığı da anlaşılmaktadır. Mahkemece uygulanan faiz oranı yerinde olduğu gibi, alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmemesi de yerindedir. Mahkemece yapılan hesaplama, uygulanan tenzili muafiyet yerinde olup borç ve işlemiş faiz miktarı usulüne uygun şekilde belirlenmiştir. Takip talebinde işlemiş faize yönelik bir talep bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı vekilinin bilirkişi raporuna yönelik istinafının birinci maddesi ile talep edilen ödeme tarihi ile takip ve dava tarihi arasındaki faizin dikkate alınmaması yerindedir. Zira takip öncesi işlemiş faiz davanın konusu olmayıp, mahkemece takip tarihinden itibaren talep gibi temerrüt faizine de hükmedilmiştir. Belirtilen tüm bu nedenlerle davacı ve davalı vekilinin yukarıdaki nedenlere ilişkin istinaf başvuru sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin diğer istinaf başvuru nedenlerinin incelenmesinde; istinaf başvurusunda yukarıda belirtilen hususlar dışında genel olarak ekspertiz raporunun delil özelliği bu raporun bilirkişi raporuyla çelişmesine rağmen yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması, sigortalının TTK'dan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediği, sigortalının alması gereken tüm emniyet tedbirlerini almaması nedeniyle zararın teminat dışı olduğu, ayrıca poliçedeki özel düzenleme uyarınca da zararın teminat dışı olduğu savunulmuştur. Davalı sigorta şirketi ile davalı taşımacı arasında düzenlenen CMR uluslararası nakliyeci sorumluluk poliçesi uyarınca, davalı taşımacı tarafından CMR kapsamında yapılan taşımalar 01.05.2018 başlangıç tarihli 1 yıl vadeli poliçe ile sigorta örtüsü altına alınmıştır. Taraflar arasında düzenlenen poliçede konaklama halinde nakliyatın yapıldığı vasıtanın emniyetli ve daimi gözetim altında bulunan kontrollü bir park alanına park edilmesi ve aracın kısa süreli terk edilmesinden önce araç sorumlusunun herhangi bir hırsızlığı önlemek açısından gereken tüm emniyet tedbirlerini almış olması gerekmektedir. Aksi takdirde her ürlü çalınma rizikosu teminat dışıdır düzenlemesi bulunmaktadır. Belirtilen bu düzenlemeye göre sigortalının emniyet tedbiri alınmayan bir yerde aracı park etmiş olması kural olarak CMR poliçesi kapsamı dışındadır. Ancak poliçenin devamında, "Aşağıdaki durumlarda ortaya çıkabilecek hırsızlık risklerinde (araç sorumlusunun herhangi bir hırsızlığı önlemek açısından gereken tüm emniyet tedbirlerini almış olması şartıyla) poliçe muafiyeti düşüldükten sonraki tazminat tutarının %80'i ödenecek %20'lik bölümü sigortalı tarafından karşılanacak ve araç sürücüsü (... araçlarda) veya kiralık araç sahibine sigortacının rücu hakkı saklı olacaktır. Aracın 24 saat faaliyet gösteren benzin istasyonları ve lokanta önünde kısa süreli terk edilmesi veya mola vermesi durumunda, aracın mutat güzergahının dışında olmaması şartıyla teminat sağlanmıştır. Fabrikaya mal getiren kamyonun malı boşlatmasına izin verilmemesi nedeniyle fabrika sahası dışında şoför nezaretinde gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla beklenmesi durumunda teminat sağlanmıştır.Hırsızlık rizikosu, hırsızlık sigortası genel şartları madde A-1'de geçen aşağıda yazılı şartlar çerçevesinde teminata dahil edilmiştir.

1.1-Kırma, delme, yıkma, devrime ve zorlama ile girilerek.

1.2-Araç, gerek veya bedeni çeviklik sayesinde tırmanma ve asma suretiyle girilerek,

1.3-Kaybolan, çalınan veya haksız yere elde edilen asıl anahtarlarla anahtar uydurarak veya başka aletler veya şifre yardımıyla kilit açma suretiyle girilerek.1.4-Sigortalı yerlere gizlice girilip saklanılması veya kapanarak.

1.5-Öldürme, yaralama, zor ve şiddet kullanma veya tehdit yapılması halinde sigortalı kıymetlerde doğrudan meydana gelen maddi kayıp ve zararlar teminat altına alınmıştır" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü gibi bilirkişi rapor ve ek raporunda belirtildiği üzere, poliçenin yukarıda değerlendirilen maddesinin ilk kısmında sigortalının sürücüsünün yaptığı gibi aracın korunaksız bir park yerinde bekletilmesi nedeniyle oluşan hasarlar poliçe teminatı dışındadır. Ancak poliçenin devam eden maddesinde yapılan yeni bir düzenlemeyle hırsızlık olayları bakımından özel bir teminat sağlanmıştır. Bu sağlanan teminat önceki muafiyetten bağımsız bir teminattır. Sigorta poliçesinin davalı sigorta şirketi tarafından düzenlenmiş olması nedeniyle poliçedeki hükümlerin düzenleyen aleyhine yorumlanması gerekmektedir. Yukarıdaki maddenin 1.1 ile 1.5.maddesinde düzenlenen hallerin somut olayda gerçekleştiği anlaşılmakla, rizikonun poliçe kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır. Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan davalarda rizikonun meydana geldiğinin sigortalı tarafından, gerçekleşen rizikonun teminat dışı olduğunun ise sigortacı tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Bu bakımdan rizikonun teminat dışında olduğu hususunun sigortacı tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Sigortalının TTK'nın 1448. maddesi uyarınca, zararı önleme, azaltma ve sigortalının rücu haklarını koruma yükümlülüğünü ihlal ettiğine ilişkin somut bir kanıt, davalı sigortacı tarafından sunulmamıştır. Bilirkişi kurulunca belirlenen hasar miktarı poliçenin yukarıda belirtilen hükmündeki %80 - %20 oranı ile 1.000 TL tenzili muafiyet şartlarına uyularak ve CMR'nin 29. madde hükmündeki sorumluluğu kaldıran hal dikkate alınarak belirlenmiştir. Bilirkişi raporu ve ekspertiz raporu delildir. Bu raporlar diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilir. Bilirkişi raporu ile ekspertiz raporunun farklılıkları poliçenin kapsamının belirlenmesine ilişkindir. Bu değerlendirme esası itibariyle hukuki bir değerlendirmedir. Poliçenin yukarıda belirtilen maddelerinin yorumlanarak rizikonun teminat dışında olup olmadığının belirlenmesi,HMK'nın 266. maddesine göre hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilgilerle çözülecek bir konu olup, bu hususta bilirkişi raporu alınmasına gerek bulunmamaktadır. Rizikonun gerçekleştiği ve ödemenin yapılarak sigortalının haklarına halef olunduğu davacı tarafından kanıtlanmıştır. Davalı sigortacı ise rizikonun teminat harici olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu nedenle sigortacısı olduğu taşımacıyla birlikte oluşan zarardan sorumlu tutulması yerindedir.

İstinaf başvurusunun 3. maddesinde belirtildiği üzere sigortalı araç veya sürücüleri ile taşımaya, araçlara, sürücülere ilişkin belgelere dair herhangi bir eksiklik bulunmadığı veya zararın bu şartlardan kaynaklanmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusunun incelenmesinde: Yukarıda belirtildiği üzere davacı, her iki davalı aleyhine 118.700,25 Euro alacağın tahsili için takip başlatmıştır. İtiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında, davalı sigorta şirketi yönünden açıkça poliçe teminatıyla sınırlı olmak üzere itirazın iptali talep edilmiştir. Mahkemenin de bu talebe uygun olacak şekilde belirlenen 108.280,66 Euro alacağın varlığı belirlenmiş ve davalı sigorta şirketinin poliçedeki sorumluluk limiti nedeniyle miktarın 85.726,73 Euro'sundan sorumlu olduğu tespit edilerek karar verilmiştir. Bu nedenle dava miktarı ile taşımacı bakımından istenen 108.280,66 Euro arasındaki fark için hükmün vekalet ücreti başlıklı 5.B maddesinde vekalet ücreti takdir edilmiştir. Mahkemece yapılan bu doğru uygulamadan sonra, davacı tarafından talep edilmemesine rağmen 108.280,66 Euro ile poliçe limiti olan 85.726,73 Euro arasındaki fark için hatalı şekilde sigorta şirketi yararına vekalet ücretine hükmedilmiş olup, yapılan bu uygulama hatalı olduğundan, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 5.C maddesindeki vekalet ücretinin çıkarılması ve davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin buna göre düzenlenmesi gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, davalı ... AŞ'nin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca kabulüne, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;

1-Davanın kısmen kabulü ile davalıların Beykoz İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra dosyasına yaptığı itirazların kısmen iptaline, 108.280,66 Euro asıl alacağa (davalı ... A.Ş.'nin yalnızca 85.726,73 Euro asıl alacak ile müşterek ve müteselsil sorumlu ve sınırlı olması kaydı ile) 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince takip tarihinden tahsil tarihine kadar yürütülecek faizi ile birlikte tahsili için takipteki diğer koşullarla devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,

2-Yasal koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddine,

3-Alınması gereken 67.806,59 TL karar ve ilam harcından dava açılırken peşin olarak yatırılan 14.697,24 TL harcın ve icra dosyasında alınan 3.885,63 TL harcın mahsubu ile bakiye 49.223,72 TL harcın 38.970,84 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, 10.252,88 TL'sinin davalı ... Şirketi'nden tahsili ile Hazineye irad kaydına,

4- TTK'nın 5/A maddesi ve 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A fıkrası ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 116,81 TL'lik kısmının davacıdan, 1.203,18 TL'lik bölümünün davalılardan müteselsilen alınarak Hazineye irat kaydına,

5- Davanın kabul edilen kısmı üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT hükümleri uyarınca takdir edilen 154.777,50 TL nispi vekâlet ücretinin takdiren 123.822 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen, bakiye 30.955,50 TL'sinin davalı ... Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine,

6- Davanın reddedilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca takdir edilen 45.000,00 TL nispi vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 4.000,00 TL bilirkişi gideri, 187,10 TL posta gideri olmak üzere toplam 4.187,10 TL'nin davanın kabul ret oranına göre takdiren 3.819,55 TL'sinin davalılardan mütesilsilen tahsili ile davacıya verilmesine (davalı sigorta şirketinin bu miktarın 3.057 TL'sinden sorumlu olmak üzere), bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

8-Davacı tarafından yapılan 14.759,44 TL harç giderinin -davalı sigorta şirketinin sorumluluğu 11.807,20 TL ile sınırlı olmak kaydıyla- davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine (),

9-Davalılar tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avanslarının, hüküm kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine,

11-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden:

a-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacı tarafa iadesine,

b-Davacı tarafından sarf edilen 220,70 TL istinaf başvuru harcı ile 97,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 317,70 TL kanun yolu giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

c-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının ise karar kesinleştikten sonra ve talep hâlinde davalıya iadesine,

12-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,

13-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açık olmak üzere, 02.07.2026 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi.

KANUN YOLU:HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.