İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde hizmet sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasında cezai şart ve takas mahsup taleplerinin incelendiği istinaf kararı.
Özet: Hizmet sözleşmesinden doğan ödenmeyen fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talepli davada, davacı hizmet bedelini isterken davalı, hizmetin eksik verildiğini ve davacının işçilerine ödemesi gereken alacakları ödememesi nedeniyle sözleşmede belirtilen cezai şart hakkının doğduğunu ileri sürerek takas-mahsup talebinde bulunmuş; davacı ise cezai şart maddesinin geçersizliğini savunarak davalının karşı davasına itiraz etmiş, ilk derece mahkemesi ise davalının takas mahsup talebine konu alacaklarının takip tarihi itibarıyla henüz muaccel olmadığını tespit etmiştir.
T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ17. HUKUK DAİRESİDOSYA NO:2024/679 EsasKARAR NO:2026/851T Ü R K M İ L L E T İ A D I N Aİ S T İ N A F K A R A R IİNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret MahkemesiTARİHİ:07/03/2024NUMARASI:2016/195 Esas, 2024/247 KararDAVA:İtirazın İptali - Cezai Şart (Hizmet Sözleşmesi Kaynaklı)KARAR TARİHİ:11/06/20266100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince müvekkilinin davalıya... hizmeti verdiğini, ancak faturaya dayalı bakiye bedelin davalı tarafından ödenmediğini, borcun ödenmemesi üzerine davalıya gönderilen ihtarname ile sözleşmenin feshedilerek bakiye bedelinin ödenmesinin davalıdan talep edildiğini, borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine icra takibine başlanıldığını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ... hizmetini yerine getirmediğini, sözleşme ile kararlaştırılan sayıda ... görevlisi çalıştırmadığını, davacıya ait görev yeri defter kayıtlarından eksik ve gereği gibi hizmet verilmediğinin açıkça belli olduğunu, ... sözleşmesinin ilgili maddeleri gereğince dava dışı işçiler tarafından müvekkili aleyhine işçilik alacakları davaları açıldığını, öncelikle bu davaların sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği, aksi halde bu davalar nedeniyle ödenen ve ödenmek zorunda kalınacak bedellerin davalıya sözleşme gereğince rücu edilebileceği gözetilerek takas-mahsup talebinde bulunduklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.6. maddesinin, ... tarafından çalışanlarına maaş ve ücretlerin ve/veya SGK primleri ve yetkili makamlara yapılması gereken tüm ilgili ücretlerin ödenmesi ile ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi halinde Madde 7.3 ve 7.5'e atfen, ardından ... kanuni ve gerçekleşen fiili ödeme tarihi süresi arasında geçen her gün için söz konusu ödemeler için öngörülen şekilde ...'e 100,00 TL para cezası uygulama hakkına sahip olacağını, davacının taraflar arasındaki sözleşme gereği işçilerine işçilik alacaklarını yasal gereği gibi ödemediğini, müvekkili davalının münakit sözleşmenin 7.6. maddesi gereğince davacıdan işçilerine yasal olarak ödemesi gereken vadede işçilik alacaklarını ödemediği her gün başına (ödeyeceği güne kadar) 100 TL cezai tazminat alacağı bulunduğunu, işçilik alacaklarına ilişkin açılan dava dosyalarıyla ilgili bilirkişi marifetiyle hesap edilecek cezai şart tazminatının Türk Borçlar Kanununun 139. maddesi gereğince karşı tarafça dava konusu edilen tutardan (alacağın kabulü anlamına gelmemek üzere) takas mahsubunu talep ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.KARŞI DAVADavacı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; takas mahsup işlemleri neticesinde oluşacak olan sözleşmenin 7.6. maddesi gereğince hesaplanacak olan cezai şart tazminatı bakiye alacaklarının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte karşı davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın karşı davasını kabul etmediklerini, davalı tarafın kendilerinden herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığını, hayatın olağan akışı, ticari teamüller ve yapılan sözleşmeler gereği davalının kendilerine hak ediş bedeli ödeyen bir firma olduğunu, davalının firmaya borcu olmadığını, karşı dava dilekçesinde sözü edilen cezai şart maddesinin fiili imkansızlık durumunda olduğunu, sözleşmedeki cezai şart maddesinin geçersiz olduğunu, bu maddenin yıllardır devam eden ticari ilişkide karşılıklı mutabakatla uygulanmadığının açık olduğunu, davalı tarafın bugüne kadar cezai şartla ilgili kendilerine hiçbir ihtar göndermediğini, davalının alacaklarını ödemekten kaçınmak için dava açıldıktan sonra kötü niyetli dayandığını, uygulanmayan, geçersiz olan ve hiçbir tespite dayanmayan bir maddeyi karşı davanın gerekçesi olarak sunmaya çalıştığını belirterek davanın reddini savunmuştur.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARIMahkemece; asıl davanın fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkin olduğu, davacının takibe dayanak yaptığı faturalara konu hizmeti davalıya verdiğini ispat külfeti altında olduğu, takibe konu faturaların her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun bilirkişi raporundan anlaşıldığı, davanın itirazın iptali olduğu, takip talebiyle sıkı sıkıya bağlı olduğu gözetilerek davalının takas ve mahsup define konu alacaklarının takip tarihi itibariyle muacceliyet koşullarının oluşmadığı, dosya kapsamından tespit edildiğine göre, bu davanın açıldığı tarihte dava dışı işçilerin açmış oldukları işçilik alacakları davalarının kesinleşmediği ve dava dışı işçilere taraflarca herhangi bir ödeme yapılmadığı, davalının rücu alacağının ilk tarihinin 28/07/2017 olduğu, takip tarihi 08/12/2015 itibariyle davalının takas mahsup defiine konu alacağının muaccel olmadığı, bu nedenle davalının takas mahsup defiinin reddi gerektiği, hizmet sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca ifa sırasınnın belirlendiği, öncelikle dava dışı .... Şti. tarafından hizmetin verileceği, akabinde davalı tarafından aynı maddede belirlenen sürelerde hizmet bedelinin ödeneceği, davalı tarafça hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin açtıkları davalar nedeniyle hapis hakkı kullanıldığı belirtilerek ödemezlik definin ileri sürüldüğü, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yüklenici (davacı) tarafından işçilerin alacakları ödenmediği sürece, işverenin (davalı) hizmet bedelini ödenmeyeceği yönünde bir düzenlemenin yer almadığı, bu durum karşısında davalının ödemezlik def'ini ileri sürmesinin mümkün olmadığı, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin açmış oldukları davalar sonucu, taraflarca bir ödeme yapılması halinde, aralarındaki hizmet sözleşmesi kapsamında sorumluluklarının değerlendirilmesinin ayrı bir dava konusu olduğu, sözleşmede ödemezlik def'inin ileri sürülebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, davacının alacaklı olduğu bedelin davalının kabulünde olduğu, miktar yönünden taraflar arasında bir ihtilafın bulunmadığı, ayrıca davacı tarafından hizmetin verildiğinin de sabit olduğu, bu nedenlerle davalının ödemezlik definin de reddi gerektiği, ilgili vergi dairelerinden tarafların karşılaştırmalı Form BA-BS örneklerinin celbinin istendiği, buna göre davalı /karşı davacı şirketin 2014 - 2015 yıllarına ait Form BA görüntülerinin tetkikinden, davacı/karşı davalı şirketten 2014 yılında KDV hariç toplam 406.906,00 TL bedelli 57 fatura, 2015 yılında KDV hariç toplam 104.063,00 TL bedelli 12 faturanın kayda alındığı, davalı/karşı davacı şirketin Hizmet Sözleşmesi'nin devamı esnasında eksik veya kusurlu ifaya yönelik karşı tarafa bir bildiriminin bulunmadığı, tüm faturaları itirazsız olarak Form BA bildirimleri kapsamında, alış kayıtlarına eklediği anlaşılmakla tarafların defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu davacı/karşı davalı alacaklının davalı/karşı davacı borçludan verilen hizmet nedeniyle 57.672, 98 TL alacaklı olduğu, davalı / karşı davacı tarafından sunulan Görev Yeri Defteri fotokopileri üzerinde bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda, anılan kayıtlardan eksik ya da kusurlu ifa ya da yetersiz personel iddiasının tespit edilemediği, bu hususun davalı/karşı davacı tarafça ispat edilemediği, ödememe ihtarını içeren davacı/karşı davalı alacaklının keşide ettiği Kartal ...Noterliği'nin 24.11.2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi TBK m.117/1 kapsamında temerrüt ihtarı olarak kabul edilmekle ihtarnamede tebliğden itibaren 1 hafta içinde ödeme koşulu da yer aldığından bu sürenin bitimi olan 03.12.2015 ile takip tarihi olan 08.12.2015 arası dönem için 6 günlük ticari avans faizi üzerinden 57.672,98 x %10,5 (yıllık ticari faiz) /365 x 6 gün = 99,55 TL işlemiş faiz talep edilebileceği, ancak davacı / karşı davalının dava dilekçesinde faiz talep etmediği ve dava değerini 57.672,98 TL olarak belirttiğinden taleple bağlılık ilkesi gereğince işlemiş faiz yönünden hüküm kurulamayacağı gerekçesi ile asıl davanın kabulü ile; tahsilde mükerrerlik olmaması kaydı ile davalı/karşı davacı takip borçlusunun İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 57.672,98 TL asıl alacak üzerinden devamına, hükmolunan asıl alacak bilinir ve belirlenebilir olduğundan kabulüne karar verilen 57.672,98 TL asıl alacağın %20'si oranında 11.534,60 TL icra inkar tazminatının davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine, Karşı dava açısından; taraflar arasında imzalanan Hizmet Anlaşması'nın 7.6. maddesindeki ceza koşulunun, davacı/karşı davalı ... ...'in işçilerine maaş ve ücretlerini ve/veya SGK primleri ve yetkili makamlara yapılması gereken tüm ilgili ücretlerin ödenmemesine ilişkin olduğu, üçüncü kişi konumundaki ... ... işçilerine yapılmayan ödemelere ilişkin davalı/karşı davacının, asıl işveren olarak kabulü halinde dahi, ceza koşulunun asıl borca ilişkin olarak düzenlenmediği, bu nedenle ceza bedeli kararlaştırılmasının geçerli olmadığı gerekçesiyle karşı davanın reddine karar verilmiştir.Mahkemece 19/04/2024 tarihli Ek Karar ile; Mahkemenin 2016/195 E. 2024/247 K. sayılı 07.03.2024 tarihli gerekçeli kararında asıl davanın kabul edildiği, ancak sehven davacı/karşı davalı vekili lehine ücret takdirine ilişkin herhangi bir hüküm kurulmadığı, davacı/karşı davalı vekilinin lehlerine vekalet ücreti hükmedilmesine yönelik talebinin HMK 305/A kapsamında yerinde olduğu, HMK 305/A maddesi uyarınca hükmün tamamlanmasının yasal koşullarının mevcut olduğu gerekçesiyle talebin kabulü ile Mahkemenin 2016/195 E. 2024/247 K. Sayılı dosyasının 09.03.2024 tarihli tarihli gerekçeli kararının hüküm kısmının A-4 nolu fıkrasından sonra gelmek kaydı ile "5-Kabul edilen asıl dava yönünden AAÜT uyarınca davacı lehine takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacı ...'dan alınarak, Davacı/karşı Davalı ... ... .... Şti.'ye verilmesine," hükmünün karara eklenmek suretiyle hükmün tamamlanmasına karar verilmiştir.İSTİNAF NEDENLERİKarar yasal süresinde davalı - karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı - Karşı Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; davacının davalıdan alacaklı olmadığına dair itirazları mevcut iken davacının alacaklı olduğu bedelin davalının kabulünde olduğunun düşünülmesinin gerçekle ve itirazları ile bağdaşmadığını, davacının davalıdan talep edebileceği hiçbir alacak olmadığını ve alacak, alacak miktarı vb. hiçbir şeyin davalı müvekkilin asla kabulünde olmadığını, davacının sözleşmede belirtilen edimi gereği gibi yerine getirmediğini, davacının sözleşme hükümlerine uymayıp davalı şirket merkezinin güvenliği için yedi personel sağlaması gerekirken yalnızca iki personel sağladığını ve ... açığına neden olduğunu, akabinde hiçbir ... personelinin işe gelmediğini ve çalışma sahalarını terk ettiğini, icra takibine ve davaya konu fatura bedellerinin davacının sözleşmede üstlendiği edimi ifa etmediği dönemlere ilişkin olduğunu, davacının bu dönemde kesinlikle hizmet vermediğini, hizmet vermediği döneme dair sözde faturalar düzenleyerek alacak elde etmeye çalıştığını, kaldı ki sözleşmenin 5. maddesine göre faturalama ve ödeme koşullarının belli olduğunu, davacının alacak iddiasının bu koşullara aykırı olduğunu, Kartal ... Noterliği 30/11/2015 tarih ve ... Yevmiye no.lu ihtarnamesi ile bu hususlar belirtilerek sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, davalı ...'nin, davacı ... şirketinin işçilerine (birçok icra dosyalarına) toplam 116.410,98 TL tutarında ödeme yaptığını, davacı şirketin mahkemece kendi işçilerine hak kazandığına hükmedilen ödemeleri yapmadığından bu ödemeleri davalı müvekkilinin yapmak durumunda kaldığını, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere davalı ...'nin hizmet sözleşmesinde yer alan rücu hükmüne istinaden davacıya rücu edebileceği 116.410,98 TL alacağı bulunduğunu, esasen bu tutarın çok üzerinde davalı müvekkilinin davacı şirketten alacağı olduğunu, fazlaya dair tüm dava haklarını da saklı tuttuklarını, yukarıda yazan tutarın bilirkişi tarafından takas mahsuba esas olarak icra dosyalarında tespit olunan kısmi tutar olduğunu, mahkemece bilirkişi raporunun aksine haksız ve hukuka aykırı bir karar verildiğini, hizmet sözleşmesinin rücuya dair 7.9. maddesi ve Türk Borçlar Kanunu ilgili maddesi gereği davacı / karşı davalı işçilerinin müvekkili şirket aleyhine açtığı davalar sonucu davalının bu işçilere yaptığı veyahut yapacağı ödemeleri davacıya rücu edebileceğinin açık olduğunu, bu nedenle asıl davada takas - mahsup defi ileri sürüldüğünü, ancak mahkemece rücu hakları ile takas - mahsup defilerinin göz ardı edildiğini, davalı müvekkilinin davacı şirketten alacağı, davacının asıl alacak iddiasını aştığından takas - mahsup sonucunda davacı şirketin alacağının sona ereceğinin açık olduğunu, asıl davanın bu nedenle reddi gerekirken kabulünün hukuka aykırı olduğunu, sözde muacceliyet bahane edilerek (dava tarihinde alacakları muaccel halde olduğundan mahkemenin alacakların muacceliyet kesmediği tespitinin açıkça hukuka ve yasaya aykırı olduğunu) takas - mahsup definin dikkate alınmamasının ve asıl davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı ...'nin davacı şirketten alacaklarının takip tarihinde istenebilir halde olduğunu, davacının dava dışı işçilerine ödeme yapmaması nedeniyle müvekkiline karşı açılan dava tarihinin 10/01/2013 olduğunu, muacceliyet tarihinin de işçilik alacaklarının iş mahkemesinde davanın açıldığı tarihte müvekkili davalı ...'den talep edildiği bu tarih olduğunu, davacının takip tarihi öncesinde de hizmet sözleşmesi ve kanun gereği yapması gereken işçi ödemelerini yapmadığının ve sözleşmeye aykırı hareket ettiğinin buradan da belli olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde davacı tarafından yasal zorunluluklara uyulması gerektiğinin açıkça kararlaştırıldığını, davacı şirketin bu maddeye ve yasalara uymadığını, her ne kadar dava dışı işçiler tarafından dava konusu edilen işçilik alacağı davaları bu davanın açıldığı tarihte kesinleşmediğinden bahisle takasa konu edilemeyeceği mahkemece belirtilmiş ise de alacağın sözde çekişmeli olmasının da takas definin ileri sürülmesine engel olmadığını, icra takibinin 2015, bu davanın ise 2016 yılında açıldığını, takasa konu edilen alacaklara ilişkin davaların ise 2013 yılında açıldığını, takas konusu alacaklar çekişmeli olsa dahi 2013 yılında muaccel hale geldiğini, sözde çekişmenin varlığının muacceliyeti etkilemeyeceğini, ayrıca taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin Kartal ... Noterliği 30/11/2015 tarih ve ... Yevmiye no.lu ihtarnamesi ile müvekkili davalı tarafından haklı sebeple feshedildiğini, sözleşmenin feshedilmesi ile davalı müvekkili şirketin davacıdan hizmet sözleşmesi ve kanundan kaynaklanan talep edebileceği alacaklarının zaten fesih tarihinde muaccel hale geldiğini, muacceliyet tarihi, icra takip ve dava tarihinden önce olmasına rağmen mahkemece aksi yönde karar verilmesinin, davalı müvekkilinin alacak ve mülkiyet hakkını ağır şekilde ihlal ettiğini, dava dışı işçilerine ödenen, müvekkilinin tam rücu hakkına sahip olduğu ödemelerin iddia edilen asıl alacak ile takas mahsup edilmesi sonucu asıl davanın reddi gerekmekteyken kabul kararı verilmesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, inkar tazminatının aynı şekilde tutar olarak da hatalı olduğunu, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmelerinde yer alan ceza koşulunun geçerli olduğunu, geçerli olan ceza koşuluna istinaden karşı davacı ...'nin karşı davalı ... ... şirketinden -bilirkişi raporu ile hesaplandığı üzere- 121.900,00 TL tutarında ceza bedeli alacağı olduğunu, cezai şarta ilişkin tüm fazlaya dair haklarının saklı olduğunu, ceza koşulunun asıl borca ilişkin olarak düzenlendiğini, Hizmet Sözleşmesi'nin 7.6. maddesi gereğince müvekkilinin davacı / karşı davalıdan işçilere yasal olarak ödemesi gereken vadede işçilik alacaklarını ödemediği her gün başına 100,00 TL cezai tazminat alacağı bulunduğunu, tarafların serbest iradeleri yok sayılarak ceza koşulunun geçersiz olduğu kabulünün hukuka aykırı olduğunu, karşı davalı ... şirketinin işçilerine hak kazandıkları ödemelerini yapmasının, asıl borç olan ... hizmetinin gereği gibi sağlanması ile doğrudan ilişkili olduğunu, söz konusu ceza koşulunun karşı davalı ... ... şirketinin işçilerine karşı yükümlülüklerini yerine getirmeye zorlamak amacı taşıdığını, zira dava dışı üçüncü kişi olan ... işçilerinin hak ettiği alacaklarını düzenli olarak işvereninden alamaması halinde verilen ... hizmetinin aksayacağını, bu durumda asıl borcun gereği gibi yerine getirilmeyeceğinin açık olduğunu, kanunen karşı davalı ... şirketinin ceza koşulu ile her türlü zarardan sorumlu tutulmasına bir engel olmadığını, ayrıca kanundan kaynaklanan borçlar için de ceza koşulu kararlaştırılmasının mümkün olduğunu, ceza koşulunun geçersiz olduğunun kabulünün hukuka aykırı olduğunu, davacı / karşı davalının asıl alacak iddiasının 57.672,98 TL olduğunu, bilirkişi raporu ile hesaplanan karşı davacı ...'nin alacaklı olduğu ceza bedelinin ise 121.900,00 TL olduğunu, ceza bedelinin varlığı iddia ve talep edilen asıl alacak tutarını aştığını, takas defi gözetildiğinde karşı davalının iddia edilen asıl alacağının sona erdirdiğini, asıl alacak ve sair alacak iddialarını kabul anlamına gelmemek ile beraber müvekkilinin ikame ettiği karşı davada kabul kararı verilmesi gerekirken red kararı verilmesinin de hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, karşı davaya ve asıl davaya konu alacak tutarları takas mahsup edildiğinde davacı/karşı davalı ...'in müvekkili ...'den alacağının kalmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı - Karşı Davacı vekili ek karara karşı istinaf nedenleri olarak; 19/04/2024 tarihli ek karar ile gerekçeli kararda asıl davada davacı lehine hükmedilmeyen 17.900,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, hükümde taraflara tanınan hakların ve yüklenen borçların bu yolla genişletilmesinin mümkün olmadığını, tavzih ya da tashih yoluyla vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, bu hususun yalnızca üst kanun yoluna başvurularak giderilebileceğini belirterek asıl davada gerekçeli kararda yer almayan vekalet ücreti hakkında verilen 19/04/2024 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Asıl dava; ... hizmeti sözleşmesi gereğince ödenmeyen ... hizmeti ücreti alacağının takibe konu edilmesi üzerine vaki itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Karşı dava; ... hizmeti sözleşmesi gereğince talep edilen cezai şart talebine ilişkindir.Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Karar, davalı karşı davacı tarafından istinaf edilmiştir.İstinafa konu uyuşmazlık; asıl davada; davacının ... hizmet bedeli ücretine hak kazanıp kazanmadığı, hak kazanmış ise davalıya dava dışı işçiler tarafından açılan davaların bekletici mesele yapılıp yapılmayacağı, yapılmayacaksa bu davalarda davalı tarafından dava dışı işçilere ödenen tazminatların takas mahsuba konu olup olamayacağı; karşı davada ise cezai şartın şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.Davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu şirkete karşı İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden 08.12.2015 tarihinde başlatılan icra takibinde, ... hizmet bedeli ücreti açıklamalı toplam 14 adet faturaya dayalı bakiye alacak iddiası ile 57.672,98 TL asıl alacak ve 1.280,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 58.952,98 TL üzerinden davalı aleyhine takip başlatıldığı, davalı/borçlu tarafından borca, faize ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durmasına karar verildiği, ödeme emrine itirazın davacıya tebliğ edildiğine dair bir tebligat parçasına dosyada rastlanılmadığı, bu belirlemeye göre eldeki itirazın iptali davasının yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Bilirkişi tarafından düzenlenen 10.10.2023 tarihli bilirkişi raporunda; Asıl Davada İtirazın İptali Yönünden; Asıl dava olan itirazın iptaline konu İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğü’ünün .... sayılı dosyasında 57.672,98 TL asıl alacak ve 99,55 TL işlemiş faiz hesaplandığı, takip tarihi olan 08.12.2015 tarihinden itibaren davacı / karşı davalı alacaklı tarafın, asıl alacak miktarına ticari avans faizi yürütülmesini isteyebileceği, asıl davada, davacı / karşı davalı taraf lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi yönünden tüm hukuki takdirin Mahkeme’ye ait olduğu, Asıl Davada Takas – Mahsup Def'i Yönünden; Davalı / karşı davacı tarafın takas – mahsup def'ine ilişkin yapılan incelemede, taraflar arasında dava dışı işçilere karşı İş Kanunu m.2/6 gereği asıl işveren – alt işveren ilişkisi tespiti kesinleşen davalar yönünden, taraflar arasında imzalanmış Hizmet Anlaşmaları kapsamında davalı / karşı davacının tam rücunun söz konusu olduğu; bu kapsamda davalı / karşı davacının dava dışı işçilere ödediği tüm bedelleri davacı / karşı davalıya rücu edebileceği, yapılan hesaplamalarda davalı / karşı davacının rücu alacağı olarak, davacı / karşı davalının işçileri için icra dosyalarına yaptığı ödemeler toplamının 116.410,98 TL olarak hesaplandığı, müteselsil borçluluğun iç ilişkisinden kaynaklanan rücuen alacaklarda muacceliyetin müteselsil borçlu tarafından alacaklıya ifa ile gerçekleştiği; davalı / alacaklının yaptığı ve takas mahsup def'ine konu 116.410,98 TL’nin bu dava tarihinden sonra dava dışı 3 işçinin alacaklı olduğu icra takip dosyalarına ödendiğinin tespit edildiği, Karşı Davada Ceza Koşulu Talebi Yönünden; Davalı / karşı davacı tarafın ceza koşulu talebi yönünden, taraflar arasındaki Hizmet Anlaşması m.7.6’nın geçerlilik denetimi hakkında hukuki takdir Mahkeme’ye ait olmak üzere, ceza koşulunun dava dışı üçüncü kişiler olan davacı / karşı davacı ... ... işçilerine yapılmamış ödemelere dayandığı, bu işçilerin ücret kabilinden olan alacaklarının süresinde ödenmemesi halinde günlük 100,00 TL ceza bedeli öngörüldüğü, ceza koşulu geçerli olarak kabul edildiği takdirde, her bir işçi için ayrı ayrı değil davacı / karşı davalı ... ...’in herhangi bir ödememesinden kaynaklanan kümülatif ceza bedeli kararlaştırıldığı, bu kapsamda en erken açılan davanın tarihi ile karşı davanın açıldığı tarih arasında hesaplanan ceza bedelinin 121.900,00 TL olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.9. maddesinin, herhangi bir durumda, hangi nedenle olursa olsun iş bu anlaşma döneminde istihdam edilen ... işçilerinin iş sözleşmelerinin ... tarafından iptal edilmesi durumunda işçilerin kendi haklarını almak için (kıdem ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta sonu, normal ve ulusal bayram ücretleri ve yıllık ücretli izin ve herhangi bir ad altında tüm yasal haklar) dava yoluna başvurması ve dolayısıyla ... işçilere yasal hakları olarak yukarıda belirtilen ücretlerini ödemek için mahkeme kararıyla yükümlü olduğunda ...'in yasal faiz oranı üzerinden (ya da belirlenen başka bir faiz oranından) ... için mahkeme masrafları ve avukatlık ücretleri de dahil olmak üzere tüm masrafları tazmin edeceği, yukarıda belirtilen ...'nin rücu haklarını ...'in koşulsuz ve gayrikabili rücu olarak kabul edeceği düzenlenmiştir.Taraflar arasında imzalanan 01/01/2011 ve 01/01/2015 tarihli Hizmet Sözleşmesi'nin 7.6. maddesi ile ... tarafından çalışanlarına maaş ve ücretlerin ve/veya SGK primleri ve yetkili makamlara yapılması gereken tüm ilgili ücretlerin ödenmesi ile ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi halinde Madde 7.3 ve 7.5'e atfen, ... kanuni ve gerçekleşen fiili ödeme tarihi süresi arasında geçen her gün için söz konusu ödemeler için öngörülen şekilde ...'e 100,00 TL para cezası uygulama hakkına sahip olacaktır.Türk Borçlar Kanununun 139. maddesine göre iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Takas, TBK'da borcu sona erdiren sebeplerden biri olarak düzenlenmiştir. Takas sonunda karşılıklı borçlar daha azı oranında sona erer (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2023, sh. 1441). 6098 sayılı TBK'nun 139. maddesi uyarınca, takas yetkisinin kullanılabilmesi için alacağın muaccel olması şart olup; ifa edilebilirlik, bu yetkiyi kullanabilmek için yeterli değildir.Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından re’sen nazara alınır. Sonuç itibariyle takas ve mahsup farklı kavramlardır. Takasta karşılıklı aynı cins muaccel alacak ve borç söz konusu olduğu hâlde mahsupta karşılıklı birer alacak söz konusu değildir. Mahsup, bir alacaktan (zararlı olayın zarar görene sağladığı diğer faydalar, giderlerdeki tasarruflar gibi) bazı kalemlerin düşülmesine izin veren bir sayışma işlemidir. Mahsupta mahsup hakkına sahip olan taraf bu hakkını karşı taraf alacağını kendisinden istemedikçe ileri süremez (Uygur, s. 940). (Yargıtay HGK'nın 2021/9-156 Esas 2022/1321 Karar sayılı ilamı). Mahsup işlemi için karşılıklı haklar arasında sıkı bir bağlantı bulunması zorunluluktur ve mahsup talebi savunmanın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2023/3507 Esas 2023/7688 Karar sayılı ilamı). Ayrıca mahsup savunmasının hakim tarafından resen nazara alınması da gerekmektedir.Davalı şirket tarafından ödemelerin 2019 tarihinde yapıldığı, sözleşme gereğince davalının işçi alacakları nedeniyle rücu hakkı olsa da, karşı dava tarihi itibariyle (13.05.2016) bu ödemelerin ödendiği sabit olmadığından davalının rücu hakkının henüz doğmadığı dikkate alındığında davalının işçilik alacakları davasında yaptığı ödemelerin takas edilmesi gerektiği yönündeki itirazı yerinde değildir.Öte yandan, mahsup talebi aynı konudaki taleplere ilişkin olarak ileri sürülebileceğinden davalının işçilik alacakları davasında yaptığı ödemelerin mahsup edilmesi gerektiği yönündeki itirazı bu yönüyle yerinde değildir. Çünkü, asıl dava ... hizmeti ücret alacağına ilişkindir.Bu belirlemelere göre, davalının BA formu ile vergi dairesine bildirdiği bedeller üzerinden hesaplama yapılan bilirkişi raporuna göre asıl davada davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olmuştur. Yine, faturaya dayalı alacak likid ve belirlenebilir olduğundan mahkemece kabul edilen dava değeri üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi de yerinde olmuştur. Karşı dava, cezai şart bedelinin tahsiline ilişkindir. İşçilik alacağı ödemelerinin geç ödenmesi nedeniyle taraflar arasındaki ... hizmeti sözleşmesine göre cezai şartın talep edilebilmesi için asıl borcun yani rücuya konu borcun muaccel olması gerekir. Ancak yukarıda bahsedildiği üzere asıl borç (işçilere ödenen bedel) muaccel olmadığından yani karşı dava tarihi itibariyle bu bedellerin ödendiği sabit olmadığından fer'isi niteliğindeki cezai şart bedeli de talep edilemeyecektir. Bu nedenle, mahkemece karşı davanın reddine karar verilmesi de yerindedir.Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararı sonucu itibariyle doğru olsa da belirtilen gerekçe ile karar verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçe ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı - karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm tesisi ile asıl davanın kabulüne; karşı davanın reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı - karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda 3.nolu maddede belirtilen nedenlerle KABULÜNE, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/195 Esas, 2024/247 Karar sayılı ve 07/03/2024 tarihli kararının HMK'nın 353/1b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden esas hakkında HÜKÜM TESİSİNE,2-a)Asıl davanın KABULÜ İLE tahsilde mükerrerlik olmaması kaydı ile davalının İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın İPTALİ ile takibin 57.672,98 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki şartlarla DEVAMINA, b) Hükmolunan asıl alacak bilinir ve belirlenebilir olduğundan kabulüne karar verilen 57.672,98 TL asıl alacağın %20'si oranında 11.534,60 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, c)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 3.939,64 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 690,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.249,48 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,d)Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL başvurma harcı, 690,16 TL peşin harç, 4,30 TL vekalet harcı, 2.000,00 TL bilirkişi ücreti, 236,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 2.959,66 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,e)Davalı tarafından karşılanan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde BIRAKILMASINA, 3-a)Karşı davanın REDDİNE, b)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 732,00 TL harçtan davalı tarafından peşin olarak yatırılan 171,00 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 561,00 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,c)Davacı/karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya VERİLMESİNE, (istinaf kanun yoluna başvuran davalı/karşı davacı aleyhine hüküm kurulamayacağından)İstinaf Giderleri Yönünden;4-Asıl dava yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 732,00 TL harçtan davalı tarafından yatırılan 512,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 219,90 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,5-Karşı dava yönünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 732,00 TL harçtan davalı-karşı davalı tarafından yatırılan 985,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 253,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,6-Davalı tarafından asıl ve karşı dava yönünden fazladan yatırılan toplam 6.757,68 TL harç bedelinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,7-Davalı karşı davacı tarafından yapılan 550,40 TL istinaf yargılama giderlerinin davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya VERİLMESİNE,8-Karar kesinleştiğinde HMK'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının taraflara İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.2 bendi ile aynı Kanunun 361.1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 11/06/2026