istanbul bölge adliye mahkemesinin, konsorsiyumun tamamladığı su altyapı işi sonrası idarenin yaptığı haksız fiyat farkı kesintisine itiraz eden menfi tespit ve alacak davası kararı.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, konsorsiyumun tamamladığı su altyapı işi sonrası idarenin yaptığı haksız fiyat farkı kesintisine itiraz eden menfi tespit ve alacak davası kararı.

Özet: Davacı şirket, davalı idare ile imzaladığı atık su ve içme suyu hatlarının yenilenmesi işi sözleşmesi kapsamında, işi süresinden önce ve eksiksiz tamamlamasına rağmen, idarenin ayıplı iş iddiasıyla haksız yere 286.281,12 TL fiyat farkı kesintisi yaptığını, bu kesintiye itiraz etmelerine ve imalatlarında kusur bulunmadığını belirtmelerine rağmen idarenin düzeltme yapmadığını, nihai hakediş raporunda da kesintinin giderilmediğini ve haksız düzeltmeler yapıldığını ileri sürerek, kesin hakedişten doğan 156.998,83 TL alacağının faiziyle birlikte ödenmesini talep etmektedir.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

53.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2022/1902

KARAR NO: 2026/864

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 23/09/2021

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 23/06/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

I-DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ...Genel Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan "........... Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmı yenileme ve rehabilitasyon işi" ile ilgili ihaleye teklif vermek ve söz konusu ihalenin alınması halinde işin müştereken ikmal etmek üzere müvekkili şirket ile dava dışı ...- ...'ın özel bir ortaklık kurduğunu ve 24/11/2009 tarihli konsorsiyum sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmenin 3. mddesine göre müvekkili şirketin ortaklığın koordinatör ortağı olduğunu, yapılan ihale sonucunda, müvekkili şirketin ortağı bulunduğu ..........A.Ş & .... - ... konsorsiyum ile davalı arasında ....... Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisinde bozuk, çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmı yenileme ve rehabilitasyon işi" sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin imza tarihinin 22/12/2009 olduğunu, iş bu sözleşme dolayısıyla müvekkili şirket tarafından ... A.Ş'nin 20/11/2009 tarihli ... seri no'lu 128.000 TL bedelli kesin teminat mektubu, ... A.Ş'nin 20/11/2009 tarihli ... mektup numaralı 129.000 TL bedelli kesin teminat mektubu ve ... A.Ş'nin 16/12/2010 tarihli ... seri nolu 51.200 TL bedelli 3 adet kesin teminat mektubu verildiğini, söz konusu yerin 11/12/2009 tarihinde teslim edildiğini ve işe başlandığını, davalı idarenin 25/10/2011 tarihli ... sayılı yazısında, dava konusu işin 17/04/2011 tarihinde geçici olarak kabul edildiği, idarenin 06/10/2012 tarihli ... sayılı yazısında ise işin 28/08/2012 tarihinde kesin olarak kabul edildiğinin bildirildiğini, böylelikle konsorsiyum tarafından sözleşmede belirtilen tarihten daha kısa bir sürede ve sözleşmede- teknik şartnamede belirtilen şartlara uygun olarak gereği gibi tamamlanarak davalı idareye teslim edildiğini, ancak geçici kabul tutanağı ile davalı idare tarafından müvekkili şirketin ayıplı iş yaptığı iddiasıyla KDV dahil 286.281,12 TL'lik fiyat farkı kesintisi yapılarak müvekkili şirketin borçlu çıkartıldığını, müvekkili şirketin herhangi bir kusur ve ifasının bulunmadığını, şayet kusurlu bir ifa varsa da bu hususun davalı idare tarafından ispatlanmaya muhtaç olduğunu, bunun üzerine 04/11/2011 tarihli başvuru ile söz konusu fiyat farkına itiraz edilerek keyfi olarak kesilen 286.281,12 TL tutarındaki fiyat farkına itiraz edilerek yeniden inceleme talep edildiğini, ayrıca 18/11/2011 tarihli itiraz dilekçelerinde de kusurlu imalatın olmadığının bildirildiğini, itirazlarının sonuçsuz kaldığını, akabinde 23/12/2011 tarihli 286.281,12 TL bedelli fatura düzenlenerek müvekkili şirkete tebliğ edildiğini, müvekkili şirketin o dönem yapılan iş dolayısıyla yüklü meblağdaki hakedişlerini alabilmek için fatura iadesini yapmadığını, kesin hakedişin düzenlenmesinde ve kesin kabul tutanağında müvekkilinin kusurlu olmadığı ve itiraz ettiği halde borç hanesine yazılan bu bedelin düzeltileceğini ümit ettiğini ancak idare tarafından düzeltme yapılmadığını, daha sonra faturayı iade ettiklerini ( 30/06/2016 tarihinde), müvekkilinin kusurlu imalatının olmadığını, olsa dahi sözleşmenin 22/1 maddesine göre işi kontrol yükümlülüğü bulunan davalı idarenin kendi kusuruna dayalı olarak bu bedeli talep etmesinin mümkün olmadığını, dava konusu işin nihayete ermesi akabinde konsorsiyum tarafından 12 adet uzman mühendisin inceleme ve değerlendirmeleri akabinde .... no'lu kesin hakediş raporunun imzalandığını, söz konusu raporda alınan 286.281,12 TL tutarında haksız fiyat kesintisi düzeltilmediği gibi müvekkili tarafından yapılan hesabın üzerinin çizilmesi ve yeşil renklerin kalem ile tek taraflı, gerekçesiz, soyut ve keyfi düzeltmeler yapıldığını, bu düzeltmelerin hiçbirini kabul etmediklerini, ... no'lu kesin hakediş raporuna karşı itirazların zamanında davalı idareye ulaştırıldığını, bu çerçevede idareye gönderilen 129.282,60 TL davalı alacağından müvekkiline haksız olarak uygulanan 286.281,12 TL tutarında fiyat farkı kesintisinin düşülmesi sebebiyle bakiye kalan 156.998,83 TL tutarında alacakları olduğunun sabit olduğunu beyan ederek, kesin hakedişten doğan 156.998,83 TL alacağın geçici kabul tutanağının tebliğ edildiği 31/11/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesini talep ettiklerini ayrıca dava konusu işin sona ermesi nedeniyle dava dilekçesinde detayları verilen 128.000 TL , 129.000 TL ve 51.200 TL bedelli kesin teminat mektuplarının iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kesin teminat mektubunun konusu olan 286.281,12 TL idare alacağının kesin hesap hakediş işlemi neticesinde ortaya konulduğunu, idarece bu alacağın ödenmesinin talep edildiğini ve bunun üzerine bahsi geçen kesin teminat mektuplarının borca karşılık idareye verildiğini, yapım işleri genel şartnamesinde konuyla ilgili düzenlemelerin bulunduğunu buna göre taahhüdün sözleşeme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı, SSK ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanının yükleniciye iade edileceğini, 11.4.2 maddesinde ise yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve SSK'ya olan borçlarının kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatların paraya çevirerek borçlara karşılık mahsup edileceğinin ifade edildiğini, müvekkilinin teminatı nakde çevirerek alacağını elde etmesinin hakkı olduğunu, davacı tarafın ayıplı iş yapması nedeniyle KDV dahil 286.281,12 TL fiyat farkı kesintisi uygulandığını belirterek itiraz ettiğini ancak itiraz edilen bedelin fiyat farkı kesintisi olmayıp sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin hatalı, kusurlu ve eksik işler 25 ve 42. maddeleri gereğince geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen eksikliklerin işin kabulüne teknik olarak engel nitelikte olmadığı ve işin idareye teslimini , kullanılmasını ve işletmesinin engelleyici olmadığını, giderilmesi de mümkün olmayıp veya fazla harcama ve zaman kaybı gerektirdiği kusur ve eksiklikler niteliğinde olduğu için yapım işleri genel şartnamesinin 25. maddesi gereğince hesaplanan 286.281,12 TL bedelin kesin hesap hakedişinden kesildiğini, davacının iddialarının yersiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, yargılamada alınan bilirkişi raporunda, yapım işleri genel şartnamesinin 25 ve 42. maddelerine göre davacı tarafın davalı idarenin yaptırımlarına karşı iş bu dava ile yapmış olduğu itirazların yerinde olmadığı, davalı idarece tespiti yapılan imalatın, dava konusu iş kapsamında yapımı gerçekleştirilen atık su kanal parsel bağlantısı ve içme suyu imalatlarındaki yapılması gereken dolgu imalatlarının bir kısmının geçici kabul tutanağındaki kablolardan görüleceği üzere, keşif ve sözleşme ile hakediş pozlarındaki niteliklere sahip olmayan geri veya karışık granülometrik dolgu olduğu, içme suyu imalatlarındaki traşe derinliklerinin şartname ve hakedişlerindeki derinliklere uygunluk sağlamadığı, davacı şirketçe hazırlanan hakedişte davalı idarece yapılan kesintilerin yerinde olduğunu, eksik ve ayıplı imalat bedelinin 286.281,12 TL olduğunu, teminat mektuplarına ilişkin davacı tarafın taleplerinin de yerinde olmadığının bildirildiği, bilirkişi raporuna yapılan itirazlar nedeniyle bilirkişilere tebligat çıkartılarak keşfin sondajlama usulü, toprak açılarak yapılacağından bu işlem için gerekli ekipman davacı vekilince hazır edileceğinden açma işleminin yapılabilmesi için hangi makineler ve ekipman gerektiği yönünde ön rapor tanzimi istenilmiş, bilirkişilerin 26/07/2019 tarihli ön raporda 1 adet asfalt kesme makinası, 1 adet kazıcı ve delici kepçe ve bu makinaların operatörleri ile kazma kürekli iki adet işçinin yeterli olacağı bildirildiği, ilgili idareye yazı yazılarak tüm plan ve projeler alınarak dosyaya bırakılmış, keşif günü verilmiş, ayrıca dava konusu işin İstanbul İli ... ve ... İlçesi dahilindeki 6 mahalleye ait cadde ve sokaklar olması nedeniyle, sondajlama usulü açma yapılacağından ... Belediye Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü, ... İlçe Özel İdaresi, ..., ..., ... ve ...'a keşif günü bildirilerek kendilerine ait alt yapıların zarar görmemesi için keşif gün ve saatinde gerekli eleman ve ekipman bulundurulması istenilmiş ancak davacı tarafça gerekli ekipmanlar sağlanamadığından keşif yapılamadığı, davacı taraf ile davalı arasında imzalanan 22/01/2009 tarihli sözleşme dosyaya sunulmuş olup sözleşmenin ekleri madde 9 'da sayılmıştır. Kesin teminatın geri verilmesi sözleşmenin 11.4 maddesinde düzenlenmiş olup buna göre edimin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmesi varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin idareye borcunun olmadığı tespit edildikten sonra kesin teminatın yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanması ve SGK ilişiksizlik belgesi getirilmesinden sonra kalanının iade edileceği, 11.4.2 maddesinde ise yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve SGK'ya borcunun bulunması halinde ve bu borçların kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde kesin teminatların paraya çevrilerek borca mahsup edileceği varsa kalanın yükleniciye iade edileceğinin hüküm altına alındığı, dava dilekçesinde bahsedilen kesin teminat mektuplarının suretlerini dava dilekçesi ekinde sunulduğu, yer tesliminin 11/12/2009 tarihinde yapıldığı, 17/04/2011 tarihli geçici kabul tutanağının dosyada bulunduğu, atık su parsel bağlantı imalatlarında, atık su kanal imalatlarında, içme suyu şebeke suyu imalatlarında, şube yolu imalatlarında, mahalle, sokak ve imalat metrajı miktarı ayrıntılı olarak yazılarak eksik ve ayıplı hususların tek tek tespit edildiği, hesaplamaların yapıldığı, geçici kabul tutanağında eksik ve ayıplı işler nedeniyle KDV dahil 286.281,12 TL yüklenici aleyhine fiyat farkı kesintisi yapıldığı, geçici kabul tutanağı doğrultusunda davacı tarafa 25/10/2011 tarihli yazı gönderilerek bedelin ödenmesi aksi takdirde kesin teminattan düşüleceğinin bildirildiği, davacı tarafça 04/11/2011, 18/11/2011, 31/10/2011 tarihli yazılar ile geçici kabul tutanağındaki fiyat farkına itiraz edildiği, davalı tarafça 24/11/2011 tarihli yazı ile itirazların reddedildiği, 28/08/2012 tarihli yapım işleri kesin kabul tutanağı başlıklı belge incelendiğinde, söz konusu belgede davacı firmanın kaşesinin ve imzasının bulunduğu, ayrıca tutanakta "Ancak geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen hususlarla alakalı KDV ve fiyat farkı dahil 286.281,12 TL kesinti tutarının firma tarafından idaremize henüz ödenmediği tespit edilmiş olup, söz konusu tutarın güncellenerek idaremize ödenmesi, ödenmediği takdirde kesin hesabından kesilmesi uygun görülmüştür" şeklinde ibare bulunduğu, davalı tarafça 286.281,12 TL bedelli geçici kabul tutanağındaki fiyat farkına istinaden kesilen 23/12/2011 tarihli fatura davacıya gönderilmiş, davacı ise bu faturayı 30/06/2016 tarihli ihtarname ekinde 29/06/2016 tarihli iade faturasıyla iade ettiği tespit edilmiştir. 17 nolu kesin hakediş raporu incelendiğinde son sayfasında 20/04/2016, 04/05/2016 tarihlerinin yazılı olduğu, birtakım düzeltmeler yapılarak imzalandığı, davacı konsorsiyumu oluşturan adi ortaklığın da kaşe ve imzasının bulunduğu, davalı tarafın teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için ilgili bankalara 29/07/2016, 21/07/2016 tarihlerinde başvuru yaptığı bunun üzerine davacı tarafça talep edilen 290.644,86 TL'nin Finansbank aracılığı ile 21/07/2016 tarihinde davalı tarafa ödendiği dosya içerisindeki belgelerden tespit edildiği, davalı tarafa 290.644,86 TL olarak talep edilen bedelin nelerden ibaret olduğunu açıklaması için süre verilmiş, 25/04/2018 tarihli dilekçesinde geçici kabul tutanağında eksik ve ayıp iş bedellerinin 286.281,12 TL olarak belirlendiğini, 20/04/2016 tarih 17 sayılı kesin hesap bakiyesi incelendiğinde ise tahakkuk tutarının 68.302,29 TL olup eksik ve ayıp bedellerinin de içinde bulunduğu kesintiler toplamının ise 358.947,15 TL olması nedeniyle aradaki farkın 290.644,86 TL olduğunun bildirildiği, geçici kabul tutanağı 17/04/2014 tarihinde hazırlanmış, geçici kabul tutanağına yapılan itirazlar reddedildiği, daha sonra düzenlenen yapım işleri kesin kabul tutanağının tarihi ise 28/08/2012 olduğu, tutanakta davacı firmanın kaşesi üzerinde imza bulunmakta olup ayrıca söz konusu belgede "Ancak geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen hususlarla alakalı KDV ve fiyat farkı dahil 286.281,12 TL kesinti tutarının firma tarafından idaremize henüz ödenmediği tespit edilmiş olup, söz konusu tutarın güncellenerek idaremize ödenmesi, ödenmediği takdirde kesin hesabından kesilmesi uygun görülmüştür" ibaresinin bulunduğu, davalı tarafça 286.281,12 TL bedelli 23/12/2011 tarihli fatura kesilerek davacı tarafa gönderilmiş, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davacı taraf bu faturayı kendi ticari defter ve belgelerine işlediği, yaklaşık 4 yıl geçtikten sonra 29/06/2016 tarihli iade faturasını 30/06/2016 tarihli ihtarname ekinde davalıya gönderildiği, ... nolu kesin hakediş raporu incelendiğinde, yükleniciye ait ünvan ve imza bulunmakta olup bu tutanakta yeşil kalem ile birtakım ilaveler yapıldığı, en alt kısmında da tarih olarak 20/04/2016 ve 04/05/2016 tarihlerinin yazılı olduğu, davacı taraf söz konusu kesin hakediş raporundaki değişiklikleri kabul etmediğini bildirmekte ise de söz konusu yeşil ve kırmızı kalemle yapılan değişikliklerin bulunmadığı ve taraflarca imzalanan başka bir ... nolu kesin hakediş raporu davacı tarafından ibraz edilemediğinden, tek ibraz edilen ........... nolu hakediş raporunun düzeltmeler bulunan hakediş raporu olduğu tespit edildiğinden söz konusu düzeltmeler yapıldıktan sonra yüklenici tarafından imzalandığı sonucuna varılmış olduğu, yüklenici tarafından imzalanırken herhangi bir ihtirazi kayıt da ileri sürülmediği bu hususta söz konusu hakediş raporunda şerh bulunmadığının görüldüğü, dosyaya sunulan ve yüklenici konsorsiyum tarafından 11/07/2014 tarihinde ........ Büyükşehir Belediyesi ...Genel Müdürlüğü'ne gönderilen yazı incelendiğinde "........işine ait iş deneyim belgesinin hazırlanarak taraflarına verilmesi" hususunda gereğinin yapılması istenmiş ve ekler kısmına kesin kabul tutanaklarının eklendiği yazılmış, ekindeki 28/08/2012 tarihli yapı işleri kesin kabul tutanağı incelendiğinde ise yine konsorsiyuma ait kaşenin ve imzanın bulunduğu ve yukarıda da belirtildiği üzere "Ancak geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen hususlarla alakalı KDV ve fiyat farkı dahil 286.281,12 TL kesinti tutarının firma tarafından idaremize henüz ödenmediği tespit edilmiş olup, söz konusu tutarın güncellenerek idaremize ödenmesi, ödenmediği takdirde kesin hesabından kesilmesi uygun görülmüştür" ibaresinin bulunduğu dolayısıyla eksik ve ayıplı iş bedelleri olarak geçici kabul tutanağında belirlenen KDV dahil 286.281,12 TL'lik kesintinin yüklenicinin de bilgisi ve kabulü dahilinde olduğu, buna ilişkin faturayı kendi ticari defterine işlediği, aradan 4 yıl geçtikten sonra iade ettiği, 17 nolu kesin hakedişin imzalanması sırasında yapılan değişikliklerin de yüklenicinin kabulünde olduğu, aksini gösteren başka bir (düzeltmeler bulunmayan) 17 nolu kesin hakediş raporu sunulmadığından ve mevcut hakediş raporu imzalanırken ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden, davacı tarafın geçici kabul tutanağında belirtilen şeklide eksik ve ayıplı imalat bedellerinin 286.281,12 TL tuttuğu, diğer kesintilerle birlikte davalının alacağının 290.644,86 TL olduğu ve davacı tarafça da ödendiği gerekçesiyle, ispatlanamayan davacının davasının reddine karar verilmiştir.

IV-İSTİNAF

Davacı vekili istinafında, 22.12.2009 tarihinde ortağı olduğu konsorsiyum ile davalı arasında atık su ve içme suyu yenileme işi ile ilgili sözleşme imzalandığını, müvekkili tarafından toplam tutarı 308.200,00TL. olan kesin teminat mektubunun davalı idareye verildiğini, 25.10.2011 tarihinde kesin kabulün yapıldığını, geçici kabul tutanağında ayıplı iş yapıldığı iddiasıyla KDV dahil 286.281,12 TL. tutarında fiyat farkı kesintisi yapıldığını, buna itiraz ettiklerini ve itirazlarını sonuçsuz kaldığını, davalının 23.12.2011 tarihli 286.281,12 TL. tutarlı faturayı davacıya tebliğ ettiğini, davacının hak edişlerini alabilmek için bu faturayı iade etmediğini, kesin hak edişte düzeltileceğini ümit ettiğini, eksik ayıplı işler sebebiyle 286.281,12 TL. Kesinti yapılmasının haksız olduğunu, 3 teminat mektubunun iadesini ayrıca 156.998,83TL.'nin tahsili için dava açtıklarını, dava devam ederken davalının teminat mektuplarını paraya çevirmesini önlemek için 290.644,86 TL.'nin müvekkili tarafından ödendiğini, teminat mektuplarının iadesi taleplerinin istirdada dönüştüğünü, 290.644,86TL.'nin ödeme tarihi 21.7.2016 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödenmesine ve kesin teminat mektubu bedelinin 308.200,00TL. oması nedeniyle kalan bedel için borç bulunmadığının tespitini istediklerini, idarenin kesin hesapları 6 ayda inceleyip onaylaması gerektiğini, incelemenin yıllar sürdüğünü, 04.05.2016 tarihinde tamamladığını, davalının kontrol yükümlülüğünü ihlal ettiğini, davalının kendi kusuruna dayalı olarak kesinti yaptığını, her ne kadar davacı 4 yıl sonra iade faturası kesmişse de bunun sebebinin hak edişini alabilmek olduğunu, 17 no'lu hak edişe itiraz ettiklerini, 17 hak ediş raporunda 286.281,12 TL. haksız fiyat farkı kesintisinin düzeltilmediğini, davanın kabulüne kara verilmesi gerektiğini beyan ederek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

V-DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak davasıdır. Davacı yüklenici ortaklık olarak davalı iş sahibidir, davacı yüklenici davalı idare ile 22.12.2009 tarihli atık su hattında komple yenilemeye dair sözleşme yaptıklarını 17.04.2020 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlendiğini burada eksik ve ayıplı işler sebebiyle 286.281,12 TL. Tespiti yapıldığını, bu tespite itiraz edildiğini ancak İdarenin kabul etmediğini, hak edişlerini alabilmek için 28.08.2012 tarihli Kesin Kabul Tutanağı'nın da müvekkilince imzalandığını, bu tutanakta da 286.281,12 TL. esik ve ayıplı iş bedelinin ödenmediğini, kesin hesaptan kesileceğinin belirtildiğini, eksik ayıplı iş tespitinin hukuka aykırı olduğunu, .... Kesin Hak ediş raporunu da kabul etmediklerini 3 adet verdikleri toplam 308.200,00TL. tutarındaki kesin teminat mektuplarının iadesini ve .... Hak edişten haksız kesinti yapıldığını, borcunun bulunmadığını ve bakiye kalan 156.998,83 TL tutarında alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, kesin teminat mektuplarının konusu olan 286.281,12 TL. eksik ayıplı iş bedelinin İdare tarafından kesin hak ediş işlemi ile ortaya konulduğunu, teminat mektuplarını borca karşılık verildiğini, dava konusunun fiyat farkı değil, ayıplı iş bedeli olduğunu, teminat iadesi için Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki şartların oluşmadığını, 25. madde gereği ayıplı işlerin kesin hak edişten kesildiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Yerel mahkemece, 28/08/2012 tarihli yapı işleri kesin kabul tutanağı incelendiğinde ise yine konsorsiyuma ait kaşenin ve imzanın bulunduğu ve yukarıda da belirtildiği üzere "Ancak geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen hususlarla alakalı KDV ve fiyat farkı dahil 286.281,12 TL kesinti tutarının firma tarafından idaremize henüz ödenmediği tespit edilmiş olup, söz konusu tutarın güncellenerek idaremize ödenmesi, ödenmediği takdirde kesin hesabından kesilmesi uygun görülmüştür" ibaresinin bulunduğu dolayısıyla eksik ve ayıplı iş bedelleri olarak geçici kabul tutanağında belirlenen KDV dahil 286.281,12 TL'lik kesintinin yüklenicinin de bilgisi ve kabulü dahilinde olduğu, buna ilişkin faturayı kendi ticari defterine işlediği, aradan 4 yıl geçtikten sonra iade ettiği davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava devam ederken teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi için davacı tarafından 290.644,86 TL'nin ödendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenicinin eksik ve ayıplı işler sebebiyle kesin hak edişinden kesinti yapılıp yapılamayacağı ve böylece davacının borçlu olup olmadığı ve kesin hak ediş sebebiyle alacaklı olup olmadığı ayrıca kesin teminat mektuplarının iade şartının oluşup oluşmadığıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık işin tasfiyesine yönelik olup, mahkemece "tasfiye kesin hesabı' yapılarak taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi bu şekilde sonlandırılmalıdır. Bunun için: Yapım İşleri Genel Şartnamesinin işin tasfiyesine ilişkin hükümleri, sözleşme hükümleri, geçici kabul- kesin kabul, hak edişler, tüm bilgi ve belgeler dikkate alınarak ve gerekirse keşif yapılarak eksik ve kusurlar da dikkate alınarak yapılan ve yapılmayan işler belirlenip yüklenicinin bu işten dolayı bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının belirlenmesi bundan sonra davalı iddiaları araştırılarak, alacak ve borç durumunun, dava devam ederken yapılan ödeme de dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Mahkemece rapora karşı itirazlar da dikkate alınarak belirtilen hususla ilgili aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı hatalı karar verildiği anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-İSTANBUL .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 23/09/2021 tarih, 2016/734 Esas, 2021/623 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,

5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 23/06/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.