istanbul bölge adliye mahkemesi 15. hukuk dairesinin, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ve cezai şart alacağı taleplerini içeren itirazın iptali davasında yerel mahkeme hükmüne ilişkin istinaf incelemesi kararı.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ve cezai şart alacağı taleplerini içeren itirazın iptali davasında yerel mahkeme hükmüne ilişkin istinaf incelemesi kararı.

Özet: Bu hukuki evrak, yüklenicinin güneş paneli ve iklimlendirme sistemi montaj işine ilişkin bakiye alacağının tahsili amacıyla başlattığı icra takibine itirazın iptali ile iş sahibinin işin geç teslimi nedeniyle cezai şart talepli karşı davasının istinaf incelemesine dair olup; yerel mahkeme, bilirkişi raporları ve servis formları ile işin sözleşmeye uygun bitirilip teslim edildiğini, iş sahibinin işin tamamlanmadığı iddialarını ispatlayamadığını ve yükleniciye ihtarname göndermediğini belirterek asıl davayı kısmen kabul, karşı davayı ise kabul etmiş, bu kararlar taraflarca istinaf edilmiştir.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO:2024/708

KARAR NO:2026/743

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ:İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ:09/07/2020

NUMARASI:2019/1105 Esas, 2020/300 Karar

DAVA:İtirazın İptali

KARŞI DAVA:Cezai şart alacağı

DAVA TARİHİ:24/11/2015

KARŞI DAVA TARİHİ:18.01.2016

KARAR TARİHİ:09/07/2020

KARAR TARİHİ:04/06/2026

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Asıl dava; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin davalı iş sahibinden tahsili için davacı yüklenici tarafından başlatılan takibe itirazın iptali, karşı dava ise iş sahibi tarafından açılan cezai şart bedelinin tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.

Davacı -Karşı Davalı yüklenici vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında Gebze Dilovası ilçesinde bulunan ... fabrikasında güneş paneli ile iklimlendirme teknolojisi ile ısıtma sistemine ait panel ve fan parçalarının tedarik edilmesi ve montajı işi için 20.03.2014 tarihli 7 maddelik sözleşme imzalandığı, sözleşme bedelinin 166.169 Euro olduğu, davacı yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği işi yerine getirdiği, bunun üzerine 168.628,22 Euro' luk fatura tanzim ettiği, davalı şirketin bu faturanın 79.178,71 Euro' luk kısmını ödediğini, bakiye 34.500 Euro' luk fatura için herhangi bir itirazda bulunmadığı ancak ödemenin de yapılmadığı, bunun üzerine Anadolu 15. İcra Müdürlüğü .... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı tarafın itirazı ile takibin durdurulduğu, belirterek; davalının yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı-Karşı Davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşmeye konu olan işi tamamlamak bir tarafa neredeyse işe başlamadığını, davacı tarafın sözleşme ile üstlenmiş olduğu yükümlülüklerden sadece sözleşmede belirtilen teçhizatın tedarikini sağladığını, bunun dışında hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacı tarafından tedarik edileni ise ancak 07.08.2014 tarihinde sözleşmenin imzalanmasından ve peşinatın ödenmesinden 97 gün sonra temin ettiğini, davacı tarafın üstlendiği tüm işleri bir başka şirketin (.... A.Ş.) ve bir kısım işlerinde bizzat davalı şirket tarafından yapıldığını ve bu şekilde sözleşmeye konu işin tamamlandığını, sözleşmenin işin süresi başlıklı maddesine göre tamamlanmayan iş için her gün başına % 0,4 (iş bedelinin %10 unu aşmamak kaydı şartı ile ) cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini belirterek; asıl davanın reddini, karşı dava olarak şimdilik 100,00-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davacı taraftan tahsilini, kötü niyetli olarak başlatılan icra takibine istinaden %20 oranında tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Dava ilk olarak, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2015/1146 Esas Sayılı dosyası ile görülmeye başlamış, mahkemece yetkisizlik nedeniyle usulden red kararı verilmesi üzerine dosya iş bu mahkemeye tevzi edilmiştir. Mahkemece 09.07.2020 tarihli karar ile; sözleşmeye göre davacı/karşı davalı yüklenicinin işi 100 gün içerisinde tamamlayıp teslim etmesi gerektiği, bilirkişi raporları ile sunulan servis formları ile işin sözleşmeye uygun olarak bitirilip teslim edildiği, davalı iş sahibinin işi başak firma ve kendisi tarafından yapıldığı iddiasını ispat edemediği, sözleşmenin "03. Sözleşmenin Feshi" başlıklı maddesinin G bendi uyarınca; sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerinde, tarafların 7(yedi) gün içinde gönderecekleri ihtarnameye rağmen, gereklerin yerine getirilmemesi durumunda; başkaca ihtar ve hükme hacet kalmaksızın; sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceği hükmüne karşın; işin tamamlanmadığı hatta neredeyse başlanmadığı iddiasında olan davalı/karşı davacı yanca davacı/karşı davalı tarafa keşide edilmiş bir ihtarnamenin de bulunmadığı, dolayısıyla işin davacı/karşı davalı yanca bitirildiğinin kabulünün gerektiği, davalı/karşı davacı iş sahibi, yükleniciye ödeme yapabilmesi için; öncelikle davacı/karşı davalının işi bitirip teslim etmesi sonrasında ise sözleşmede belirtilen miktarlarda ve sürelerde banka teminat mektuplarının verilmesi gerektiğini savunmasında bulunmuş ise de davacı/karşı davalı tarafından teminat mektubu sunulmamasına karşın; kendi rızası ile sözleşmede kararlaştırılan peşinatı ve sonraki ara ödemeyi davacı/karşı davalıya yaptığı,davacı/karşı davalı yüklenicinin sözleşmede yer almasına karşın işin bitirilip teslim edildiğine ilişkin yazılı belge sunmadığı, sözleşmenin "01.04. İşin Süresi" başlıklı maddesi uyarınca; davacı yüklenicinin işi sipariş onayını takiben 100(yüz) günde tamamlamakla yükümlü olduğu, sözleşmenin imza tarihinin 20/03/2014, davalı/karşı davacı tarafından yapılan peşinata ilişkin ödemenin 31/03/2014 tarihi olduğu( Sözleşmenin "01.03. Ödemeler" başlıklı 4. Maddesine göre peşinatın ... Mühendisliğe ulaşması itibariyle siparişin alınmış sayılacağı kararlaştırılmıştır) buna karşın dosyada yer alan ilk servis formunun ise 11. ay tarihli olduğu dikkate alındığında; sözleşme konusu işin süresinde tamamlanmadığının kabulünün gerektiği, dava tarihine kadar davacı/karşı davalı tarafından işin teslimine ilişkin belge dosyaya sunulmadığından; davalı/karşı davacı da 100 TL ceza-i şart alacağı talebinde bulunduğundan talep gibi 100,00 TL üzerinden karşı davanın kabulüne karar verildiği, asıl davada icra takibinde, takip öncesi işlemiş faiz talebinde bulunmuş ise de takip öncesi davalı/karşı davacının temerrüde düşürülmediği, bu nedenle takip öncesi faiz talebine ilişkin kısmının reddinin ve alacağın likit ve hesaplanabilir olduğu, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğu gerekçesi ile; asıl davanın kısmen kabulü ile davalı-karşı davacının İstanbul Anadolu 15. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın %20'si nispetinde hesaplanan 21.321,00TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, davalı-karşı davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karşı davanın kabulü ile talep gibi 100,00TL cezai şart alacağının karşı dava tarihi olan 18/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı-karşı davalıdan alınarak, davalı-karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına, karar verilmiştir.Davacı-karşı davalı yüklenici vekili istinaf dilekçesi ile;

1- Davacı yüklenicinin üstlendiği, tüm işleri, işyeri sahibi ve iş akdinde işveren olarak imzası bulunan Mak. Müh. ... nezaretinde ve yapılan tüm işlemlerin sözlü mutabakat ve sözlü onaylaması üzere tamamlandığını ve teknik projeye uygun olarak çalışır vaziyette teslim edildiğini, yapılan iş gereği 29/12/2014 tarih ve ... nolu 198.628.22 Euro bedelli irsaliyeli fatura tanzim edilerek elden ıslak imza karşılığı ... A.Ş. Muhasebe Müdürüne teslim edildiğini, davalının sözleşmeye dayalı olan fatura bedelinin 34.500 Euro bakiyesi dışında, tüm ödemelerini karşılıklı anlaşarak ve uzlaşarak ödediğini ancak bakiye 34.500 euro'yu hiçbir itiraz ve ihtarda bulunmadan ödemekten kaçındığını

2-Karşı dava yönünden; bilirkişi kök raporunda; davalının, takip konusu faturayı alarak ticari defterlerine kendi borcu olarak kayıt ettiği, herhangi bir iade faturası kesmediği, bu durumda davacının işi yapıp teslim ettiğinin kabul edildiğin bu nedenle, davacının işi teslimde temerrüde düştüğü hususu anlaşılamadığından, davalının gecikme tazminatına hak kazanamadığının, ortaya çıkan gecikmenin davacının işi geciktirmesinden değil, davalı ... firmasının temin etmesi gereken doğalgaz temin edilemediğinden, devreye alınamadığının anlaşıldığının tespit edildiğini,

-Bilirkişi 2. ek raporunda; davalının davacı tarafından yapılmayan işleri başka bir şirkete yaptırabilmesi için, önce davacıya 7 gün süreli bir uyarı ihtarı çekmesi ve davacının bu ihtara uymaması halinde davacı ile arasındaki sözleşmeyi feshetmesi gerektiği, dosyada ise herhangi bir uyarı ihtarına rastlanmadığı gibi, fesih ihtarına da rastlanmadığı, ayrıca ilk ihale bedeli ile ikinci ihale bedeli arasındaki farkın davacıdan tahsiline yönelik bir ihtara ya da talebe rastlanmadığı, bu nedenlerle, davalının iddialarının taraflar arsında akdi ilişkinin işleyişi ve olağan akışı ile bağdaşmadığı, davalının asıl davaya ilişkin iddialarının yerinde olmadığı, sözleşmenin 01.04 nolu maddesine göre, davacının sözleşme konusu işi Sipariş Onayını takiben 100 günde tamamlamakla yükümlü olduğunu, sipariş onayının ise hangi tarihte yapıldığının dava dosyası içeriğinden anlaşılamadığını, bu nedenle, gecikme cezasının hesaplanmasının da mümkün olmadığının tespit edildiğini,

3- Sözleşmede, işin bitiriliş tarihi için, ilk servis bakım formundaki tarih esas alınır diye taraflarca kabul edilmiş herhangi bir açıklayıcı madde olmadığını, montaj işlerinde bakım servis hizmetleri, yetkili servisin iş programına, iş yüküne, ulaşım şartlarına bağlı olarak değiştiğinden, servis hizmeti talep edilen zaman dilimi ile servis hizmetinin gerçekleştiği zamanın, bu işin bitiş tarihini tayin etmeyeceğini, dolayısıyla, servis raporlarının ayına bakarak bir iş geç bitirildi diye hüküm kurulamayacağını,

4-Bir gecikme var ise de, davalı/karşı davacının sözleşmenin fesih maddelerini neden uygulamadığına dair dava dosyasında bir açıklama ve beyanın da mevcut olmadığını,

5-Davalı/karşı davacının yükümlülüğünde olan; doğalgaz temini ve aboneliği zamanında yerine getiremediğinden; teknik servisin de, sözleşmeye uygun şekilde bitirilmiş işin teknik bakımını ve devreye alma işlemini de doğal olarak, zamanından önce gerçekleştiremeyeceğini,bu durumun dosyada mevcut doğal gaz proje onay tarihileri ve gaz aboneliği ile fabrika binasına gaz açımı işlemi ile net bir şekilde görüldüğünü,

6-Davaya ve icra takibine esas teşkil eden fatura ve sözleşme incelendiğinde; fatura için ödeme zamanının kararlaştırıldığı açıkça görüldüğünü, faturanın tarihinin 29/12/2014 olduğunu, fatura davalıya teslim edildiğini, sözleşmenin Ödemeler Başlığının 2. Maddesinde; fatura kesimi ile davacıya fatura bedelinin ödeme yapılması gerektiğinin açıkça yazıldığını, dolayısı ile TTK 1530/2 maddesi gereği davalının temerrüde düşürülmesine gerek olmadığını, fatura tarihi olan 29/12/2014 tarihi itibari ile asıl alacağa temerrüd faizi işletilmesi gerektiğini,

7-Davacı vekalet ücreti hesaplanırken karar tarihindeki efektif satış kuru baz alınması gerekirken; Mahkemenin harca esas değeri baz aldığını, belirterek; yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesi ile;

1-Dosyada mübrez olduğu belirtilen servis forumun sahte olduğunu,

2-06.07.2017 tarihli bilirkişi raporu ile işin tamamlanmadığının tespit edildiğini, cevap ve karşı dava dilekçesi ekinde işin 3. şirketlere yaptırıldığına dair faturaların olduğunu, işi 3. Kişiye yaptırdıklarını bu faturalarla ispatladıklarını,

3-Davacı - karşı davacı tarafa ihtar gönderildiğini ancak ihtarnamenin davacı - karşı davalı tarafın adresinde bulunmadığı için tebliğ edilemediğini,

4-Davacı tarafa yapılan ödemelerin ilkinin peşinat, sonraki ara ödemenin ise gümrükten bulunan malların alınması için olduğunu,

5-Servis formunun altındaki imza iş sahibi şirkete ait olmadığı gibi; davacı - karşı davalı tarafın delil listesinde de olmayan bir belge olduğunu, dosya kapsamında alınan ilk bilirkişi raporua karşı sundukları 21.12.2016 tarihli dilekçe ile; ilgili servis formunun delil listesinde yer almayan, tarafımıza tebliğ edilmeyen, davalı şirketin haberi olmayan bir evrak olduğu ve en önemlisi de ilgili evrakta davalı şirket çalışanı, yetkilisi, ortağı, paydaşı ya da her hangi bir şekilde bağı olan hiç kimsenin imzasının olmadığının belirtildiğini, itirazları sonucu, ilk derece mahkemesi tarafından istenen bilirkişi raporunun (06.07.2017 tarihli raporun 7.sayfasında da; servis formunun yetkili servis ve davacı - karşı davalı şirket yetkilisi... tarafından imzalandığının açıkça belirtildiğini, davalı yanın bu formda imzasının olmadığını,

6-Servis formunun ne zaman ve ne şekilde düzenlendiği dahi davacı - karşı davalı tarafından ispatlanamadığını,

7-Dosya kapsamında 6 adet bilirkişi raporu alındığını,

8- Son alınan bilirkişi raporu ile davaya konu işin teslim edilmediğinin belirtildiğini,

9-Mahkemenin hangi gerekçe ile hangi bilirkişi raporuna dayalı karar verdiğinin anlaşılmadığını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini,

10-Faturaya davalı şirket tarafından itiraz edildiğini, itirazın yapıldığı dilekçenin gönderildiğinin ... barkod numarası ilk derece mahkemesine sunulduğunu, ancak mahkemece değerlendirilmediğini,

11-Sözleşme gereğince davacının üstlendiği edimlerini yerine getirdikten sonra davalı şirketten ödeme talep edebileceğini,

12-Doğalgaz teminini bahane olarak ileri sürülmüş ise de doğalgaz projesinin yapma yükümlülüğünün davacı tarafta olduğunu, belirterek; yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı -karşı davacı ise iş sahibidir.Taraflar arasında; asıl dosya davacısına ait Gebze Dilovası ilçesinde bulunan ... fabrikasında güneş paneli ile iklimlendirme teknolojisi ile ısıtma sistemine ait panel ve fan parçalarının tedarik edilmesi ve montajı işine ilişkin 20.03.2014 tarihli eser sözleşmesi akdedilmiştir.Somut olayda davacı -karşı davalı yüklenici vekili ; taraflar arasında Gebze Dilovası ilçesinde bulunan ... fabrikasında güneş paneli ile iklimlendirme teknolojisi ile ısıtma sistemine ait panel ve fan parçalarının tedarik edilmesi ve montajı işi için 20.03.2014 tarihli 7 maddelik sözleşme imzalandığı, sözleşme bedelinin 166.169 Euro olduğu, davacı yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği işi yerine getirdiği, bunun üzerine 168.628,22 Euro' luk fatura tanzim ettiği, davalı şirketin bu faturanın 79.178,71 Euro' luk kısmını ödediğini, bakiye 34.500 Euro' luk fatura için herhangi bir itirazda bulunmadığını ancak ödemenin de yapılmadığını, bunun üzerine Anadolu 15. İcra Müdürlüğü .... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı tarafın itirazı ile takibin durdurulduğu, belirterek; davalının yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili; davacı tarafın sözleşme ile üstlenmiş olduğu yükümlülüklerden sadece sözleşmede belirtilen teçhizatın tedarikini sağladığını, bunun dışında hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacı tarafından tedarik edileni ise ancak 07.08.2014 tarihinde sözleşmenin imzalanmasından ve peşinatın ödenmesinden 97 gün sonra temin ettiğini, davacı tarafın üstlendiği tüm işleri bir başka şirketin (.... A.Ş.) ve bir kısım işlerinde bizzat davalı şirket tarafından yapıldığını ve bu şekilde sözleşmeye konu işin tamamlandığını, sözleşmenin işin süresi başlıklı maddesine göre tamamlanmayan iş için her gün başına % 0,4 (iş bedelinin %10 unu aşmamak kaydı şartı ile ) cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini belirterek; asıl davanın reddini, karşı dava olarak şimdilik 100,00-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davacı taraftan tahsilini, kötü niyetli olarak başlatılan icra takibine istinaden %20 oranında tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece; sözleşmeye göre davacı/karşı davalı yüklenicinin işi 100 gün içerisinde tamamlayıp teslim etmesi gerektiği, bilirkişi raporları ile sunulan servis formları ile işin sözleşmeye uygun olarak bitirilip teslim edildiği, davalı iş sahibinin işi başak firma ve kendisi tarafından yapıldığı iddiasını ispat edemediği, sözleşmenin "03. Sözleşmenin Feshi" başlıklı maddesinin G bendi uyarınca; sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerinde, tarafların 7(yedi) gün içinde gönderecekleri ihtarnameye rağmen, gereklerin yerine getirilmemesi durumunda; başkaca ihtar ve hükme hacet kalmaksızın; sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceği hükmüne karşın; işin tamamlanmadığı hatta neredeyse başlanmadığı iddiasında olan davalı/karşı davacı yanca davacı/karşı davalı tarafa keşide edilmiş bir ihtarnamenin de bulunmadığı, dolayısıyla işin davacı/karşı davalı yanca bitirildiğinin kabulünün gerektiği, iş sahibi davalının kendi rızası ile sözleşmede kararlaştırılan peşinatı ve sonraki ara ödemeyi davacı/karşı davalıya yaptığı, davacı/karşı davalı yüklenicinin sözleşmede yer almasına karşın işin bitirilip teslim edildiğine ilişkin yazılı belge sunmadığı, sözleşmenin "01.04. İşin Süresi" başlıklı maddesi uyarınca; davacı yüklenicinin işi sipariş onayını takiben 100(yüz) günde tamamlamakla yükümlü olduğu, sözleşmenin imza tarihinin 20/03/2014, davalı/karşı davacı tarafından yapılan peşinata ilişkin ödemenin 31/03/2014 tarihi olduğu, sözleşmenin "01.03. Ödemeler" başlıklı 4. Maddesine göre peşinatın ... Mühendisliğe ulaşması itibariyle siparişin alınmış sayılacağının kararlaştırıldığı, buna karşın dosyada yer alan ilk servis formunun ise 11. ay tarihli olduğu dikkate alındığında; sözleşme konusu işin süresinde tamamlanmadığının kabulünün gerektiği, dava tarihine kadar davacı/karşı davalı tarafından işin teslimine ilişkin belge dosyaya sunulmadığından; davalı/karşı davacı da 100 TL ceza-i şart alacağı talebinde bulunduğundan talep gibi 100,00 TL üzerinden karşı davanın kabulüne karar verildiği, asıl davada icra takibinde, takip öncesi işlemiş faiz talebinde bulunmuş ise de takip öncesi davalı/karşı davacının temerrüde düşürülmediği, bu nedenle takip öncesi faiz talebine ilişkin kısmının reddinin ve alacağın likit ve hesaplanabilir olduğu, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğu gerekçesi ile; asıl davanın kısmen kabulü ile davalı-karşı davacının İstanbul Anadolu 15. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın %20'si nispetinde hesaplanan 21.321,00TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, davalı-karşı davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karşı davanın kabulü ile talep gibi 100,00TL cezai şart alacağının karşı dava tarihi olan 18/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı-karşı davalıdan alınarak, davalı-karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına, karar verilmiştir.Yerel mahkeme kararı her iki tarafça istinaf edilmiş ise de; dosyaya davalı-karşı davacı ... Şirketi vekili tarafından istinaftan feragat dilekçesi sunulduğu, Dairemizce ... vekilinin istinaftan feragat yetkisi içeren vekaletname sunması için dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiş ise de davalı -karşı davacı vekiline, henüz İstinaf Mahkemeleri kurulmamışken verilen Kartal ... Noterliğinin 15.05.2015 tarih, ... yevmiye numaralı vekaletname de "Bölge İdare Mahkemeleri , yasalarla kurulmuş ve kurulacak mahkemelerde temyiz "yetkisinin verilmiş olduğu, bu ifadenin dar yorumlanamayacağı ve davalı-karşı davacı vekilinin istinaftan feragat yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından; davalı-karşı davalının asıl dosyada verilen karara karşı yaptığı istinafının feragat nedeni ile reddine karar verilmiştir. Bu nedenle iş bu dosyada sadece davacı-karşı davalının asıl ve birleşen dosya yönünden istinafı incelenmiştir. İstanbul Anadolu 15. İcra Müdürlüğü' nün .... Sayılı dosyası celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ... tarafından, borçlu ... A.Ş. aleyhine 34.500 Euro asıl alacak ve 2.306,97 Euro işlemiş faiz olmak üzere, TL karşılığı olan 114.095,12 TL alacak üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 24.08.2015 tarihinden itibaren %10,50 oranında değişen oranlarda ticari faiz işletilmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlunun borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı, asıl dosya davacının davayı açarken icra dosyasındaki harç mahsup edilerek 105.000 TL üzerinden iş bu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır. Asıl dosya yönünden; davacı yüklenici bakiye iş bedelini takibe koymuş ve davalı iş sahibinin itirazı nedeni ile iş bu itirazın iptali davasını ikame etmiştir. Dosya kapsamı taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre; sözleşmeye göre davacı yüklenicinin işi 100 gün içerisinde tamamlayıp teslim etmesi gerektiği, bilirkişi raporları ile sunulan servis formları ile işin sözleşmeye uygun olarak bitirilip teslim edildiği,davalı iş sahibinin işi başka firma ve kendisi tarafından yapıldığı iddiasını ispat edemediği,sözleşmede, Sözleşmenin Feshi başlıklı maddesinin G bendi uyarınca; sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerinde, tarafların 7(yedi) gün içinde gönderecekleri ihtarnameye rağmen, gereklerin yerine getirilmemesi durumunda; başkaca ihtar ve hükme hacet kalmaksızın; sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceği hükmüne karşın; davacı yüklenicinin işe başlanmadığı iddiasında olan davalı iş sahibinin davacı yükleniciye tarafa herhangi ihtarname keşide etmediği, dolayısıyla işin davacı/karşı davalı yanca tamamlanmış olduğu, sözleşmede işin bedelinin 166.169 Euro olduğu, davacı yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği işi yerine getirdiği, bunun üzerine 168.628,22 Euro' luk fatura tanzim ettiği, davalı şirketin bu faturanın 79.178,71 Euro' luk kısmını ödediğini, bakiye 34.500 Euro' luk fatura için herhangi bir itirazda bulunmadığı ancak ödemenin de yapılmadığı, TBK 90 maddesine göre ödeme için herhangi vade öngörülmemiş ise her borcun doğduğu anda muaccel hale geleceği, TTK nun 1530/ 2. Maddesinde ise; Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemlerde, alacaklının, kanundan veya sözleşmeden doğan tedarik borcunu yerine getirmiş olmasına rağmen, borçlunun gecikmeden sorumlu tutulamayacağı hâller hariç, sözleşmede öngörülmüş bulunan tarihte veya belirtilen ödeme süresinde borcunu ödemezse, ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşeceğinin düzenlendiği, bu nedenle davacı yanın takipteki gibi fatura tarihi olan 29/12/2014 tarihi itibari ile asıl alacağa temerrüd faizi talep etmesinin yerinde olduğu değerlendirildiğinden; mahkemece davanın tam kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile işlemiş faiz kısmı reddedilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Davacı yan vekalet ücreti hesabında karar tarihindeki kur üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini belirtmiş ve buna ilişkin yargıtay ilamı sunmuş ise de bu kararın günümüzde geçerliğinin kalmadığı, uygulamada dairemizce ve Yargıtay 6. Hukuk Dairesince vekalet ücreti hesabında dava konusu alacağın dava tarihindeki TL karşılığının dikkate alındığından; davacı vekilinin bu istinaf sebebi kabul edilmemiştir. Karşı dava açısından ise, sözleşmenin hem mal tedariki hem de montajını içerdiği, sözleşmede işin süresinin sipariş onayından yani ilk peşinatın ödenmesinden 100 gün olarak belirlendiği, ilk peşinatın 31.03.2014 tarihinde ödendiği, bu tarihe 100 gün eklendiğinde buna göre davacının işi 09.07.2014 tarihinde bitirmesi gerektiği, sözleşmenin 20.03.2014 tarihli olduğu, tedarik edilmesi gereken malların gümrüğe 15.08.2014 tarihinde geldiği, ilk servis forumunun 21.11.2012 tarihinde düzenlendiği, davalı iş sahibi tarafından işin geciktiğine dair davacı yükleniciye gönderilen herhangi bildirim veya ihtarda da bulunmasa da, tarafların tacir oldukları ve malların gümrüğe geç gelebileceğini öngörebilecek yüklenicinin sözleşme akdedilirken bu hususu dikkate alarak ilgili sözleşme maddesini oluşturması gerektiği, anlaşıldığından; mahkemece karşı davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmuştur. Açıklanan nedenlerle, asıl dosya davacısı- karşı davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, davalı-karşı davacı vekilinin istinafının feragat nedeni ile reddine, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı- karşı davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE,

2-Davalı -karşı davacı vekilinin istinafının HMK'nın 349/2. maddesi gereğince FERAGAT NEDENİ REDDİNE,

3-İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 09/07/2020 tarih ve 2019/1105 Esas, 2020/300 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

ASIL DAVA YÖNÜNDEN;

1-Davacı-karşı davalının davasının KABULÜ İLE,

2-Davalı-karşı davacının İstanbul Anadolu 15. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazının asıl alacak olan 34.500 Euro ve fatura tarihinden takip tarihi arası işlemiş 2.306,07 Euro yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile takibin devamına, ( tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile) fazlaya ilişkin istemin reddine,

3-Alacağın %20'si nispetinde hesaplanan 21.321,00 TL icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,

4-Davalı-Karşı davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:

1-Davalı-Karşı davacının davasının KABULÜ İLE, talep gibi 100,00TL cezai şart alacağının karşı dava tarihi olan 18/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı-karşı davalıdan alınarak, davalı-karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulmasına,

2-Asıl davada, alınması gereken 7.140,79 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.317,43 TL harç ile 131,00 TL tamamlama harcından mahsubu ile bakiye kalan 5.692,36 TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,

3-Asıl davada, davacı-karşı davalı tarafından yatırılan 27,70 TL başvurma harcı, 1.186,43 TL peşin harç ve 131,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.345,13 TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesine,

4-Asıl davada davacı-karşı davalı tarafından yapılan bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 5.803,00 TL yargılama giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesine,

5-Asıl davada, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 45.000,00 -TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,

6-Karşı dava hakkında, peşin alınan harç yeterli olduğundan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

7-Karşı davada, davalı-karşı davacı tarafça yapılan 29,20-TL başvuru harcı, 29,20-TL peşin harç, 5.250,00-TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 5.308,40-TL yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, davacı-karşı davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,

8-Karşı davada, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 100,00-TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,

İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davacı- karşı davalı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,

2-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 150,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 298,60 TL istinaf yargılama giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalı tarafa VERİLMESİNE,

3-İstinaf talebinde bulunan ancak istinaftan feragat eden davalı-karşı davacı tarafça peşin yatırılan toplam 1.874,80 TL istinaf karar harcından; yatırılması gereken 732,00 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 1.142,80 TL'nin kararın kesinleşmesi halinde yatırana İADESİNE,

4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

5-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 04/06/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.