Ceza Genel Kurulu, TCK 105/2-d maddesindeki elektronik cinsel taciz suçunda, şikayete tabi olmamasına rağmen kaldırılan HAGB kararının kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağını değerlendirdi.
Özet: Ceza Genel Kurulu, elektronik haberleşme araçlarıyla işlenen cinsel taciz suçu (TCK 105/2-d) hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, mağdurun şikayetçi olmadığı gerekçesiyle kaldırılmasına dair merci kararının, suçun şikayete tabi olmaması gerektiği iddiasıyla kanun yararına bozma yoluna konu edilip edilemeyeceğine ilişkin yargı mercileri arasındaki uyuşmazlığı incelemektedir.
Ceza Genel Kurulu         2023/159 E.  ,  2026/9 K.
    "İçtihat Metni"

    KARARI VEREN
    YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
    MAHKEMESİ :Ağır Ceza
    SAYISI : 100 D.iş
    I. HUKUKÎ SÜREÇ
    Cinsel taciz suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105/1, 105/2-d, 62... . maddeleri uyarınca 2.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Yalova 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.11.2020 tarihli ve 361-394 sayılı karara yönelik sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yalova 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.02.2021 tarih ve 2021-100 değişik iş sayı ile; "... Hüküm verilen TCK'nun 105. maddesinin şikayete tabi olduğu, mağdur duruşmada şikâyetçi olmadığını beyan etmekle, beyan doğrultusunda karar verilmesi gerekirken sanık hakkında hüküm kurulduğu anlaşıldığından, ... 1-Sanık ...'ın hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik yaptığı itirazın kabulüne, 2-Sanık ... hakkında cinsel taciz suçu nedeniyle verilmiş bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına," karar verilmiştir.
    Bu hükme yönelik Adalet Bakanlığının 26.07.2021 tarihli ve 4667-2021-Kyb sayılı talebi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.09.2021 tarihli ve 95575 sayılı ihbarnamede; "Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 31.03.2014 tarihli ve 2013/10291 esas, 2014/7904 karar sayılı ilamında '...soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olmayan TCK'nın 105/2 maddesindeki cinsel taciz suçu kapsamında...' şeklinde belirtildiği üzere, sanığın mağduru telefonla arayarak 'canım seni çok istiyor, seninle ilişkiye girmek istiyorum' şeklindeki sözleri söylemek şeklindeki fiilinin 5237 sayılı Kanun’un 105/2-d maddesinde düzenlen elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu oluşturduğunun mahkemesince kabul edilmesi karşısında, müsnet suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi olmadığı gözetilmeden, itirazın bu nedenle reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir." hususlarına yer verilerek kanun yararına bozma isteminde bulunulmuş, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 31.05.2022 tarih ve 26984-5170 sayı ile kanun yararına bozma isteğinin CMK'nın 309. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
    II. İTİRAZ SEBEPLERİ
    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.09.2022 tarih ve 95575 sayı ile; "...TCK'nın 105/1 maddesinde belirtilen cinsel taciz suçunun TCK'nın 105/2. maddesinde belirtilen nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olmaması nedeniyle Yalova 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18.11.2020 tarih ve 2020/3 61... /394 karar sayılı ilamıyla sanığın cezalandırılması ve verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair HAGB kararının kaldırılmasına dair Yalova 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12.02.2021 tarih ve 2021/100 değişik iş sayılı kararı usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğundan bozulmasına karar verilmesi gerekirken Yüksek Dairece yazılı şekilde talebin reddine hükmedilmesinin isabetli olmadığı.. " görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
    CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.12.2022 tarih ve 11876-12294 sayı ile "... şartları oluştuğu takdirde mahkemece yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinde kanuni engel bulunmayıp, bu durumda itiraz kanun yoluna başvurulabileceği gözetildiğinde mevcut hâliyle olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği anlaşılmakla..." itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
    III. UYUŞMAZLIK KONUSU
    Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK'nın 105/2-d maddesinde düzenlenen elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirilen cinsel taciz suçuna dair hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran merci kararının kanun yararına bozma yoluna konu edilip edilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
    IV. GEREKÇE
    A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
    Kanun yollarına başvurulmadan ya da başvurulmakla birlikte istemin reddi veya hükmün onanması yahut düzeltilerek onanması suretiyle kesinleşmiş olan hükümlerin, kesin yargının tartışılmazlığı ve hukuki güvenlik ilkeleri uyarınca sonradan değiştirilmeleri kural olarak mümkün değildir. Bununla birlikte yapılan yargılama neticesinde ulaşılan maddi hakikatin her zaman mutlak hakikati ifade etmeyebileceği de gözetilerek, kesinleşmiş olan hükümde ciddi hata ya da ağır bir hukuk ihlali bulunduğunun anlaşıldığı durumlarda Anayasa'da güvence altına alınan hak arama hürriyeti, adil yargılanma hakkı ve kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamında olağanüstü kanun yolları kabul edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi (CMK'nın 308. maddesi), kanun yararına bozma (CMK'nın 309. maddesi) ve yargılamanın yenilenmesi (CMK'nın 311-323. maddeleri) kurumları olağanüstü kanun yolları olarak düzenlenmiştir.
    Uyuşmazlık konusuna ilişkin CMK'nın "Kanun yararına bozma" başlıklı 309. maddesi şöyledir;
    "(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
    (2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.
    (3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.
    (4) Bozma nedenleri:
    a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.
    b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.
    c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.
    d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.
    (5) Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez."
    Madde gerekçesi ise özetle; "Maddeye göre, hâkim veya mahkemece verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık olduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirilecektir.
    Olağanüstü temyiz de denilen bu kanun yoluna, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bulunan kararlarda, gerek maddî hukuka ve gerek usul hukukuna ilişkin aykırılıkların giderilmesi için başvurulabilir.
    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Adalet Bakanınca bildirilen nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay ceza dairesine verir..." şeklindedir.
    Ayrıntıları, 14.11.1977 tarihli ve 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarihli ve 438-141, 10.05.2011 tarihli ve 80-90, 14.12.2010 tarihli ve 210-259, 15.06.2010 tarihli ve 117-146, 23.06.2009 tarihli ve 30-1 77... .02.2008 tarihli ve 19-31 sayılı gibi) açıklandığı üzere; CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile, hâkim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki, gerek maddi gerekse usule ilişkin, varlığı hukuk devleti ve düzeni için kabul edilemez boyuttaki hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de hukuk düzeni/kanun/toplum yönünden giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak, kesin kararlara/hükümlere karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
    Aynı nedenlerle olağan kanun yollarına göre kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi ve tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
    Hâkim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi veya geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda kanunun aradığı kesinlikten bahsedilemez. Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hâkimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi ihtimali bulunan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmelidir.
    Keza hem maddi hukuka hem de yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların, karar veya hükümlerin verildiği anda mevcut olması gerekir. Hükümden sonra ortaya çıkan veya hüküm verilinceye kadar mahkemenin bilgisine sunulmamış olup da daha sonradan belirtilen nedenlere dayanılarak kanun yararına bozma talebinde bulunulamaz.
    Kanun yararına başvuru nedeniyle yapılan inceleme sırasında, Adalet Bakanlığının istem yazısında ileri sürülmeyen ve sonuca etkili bulunan başkaca hukuka aykırılıklar görüldüğünde, bu yönlerden de başvuruda bulunulmasını sağlamak bakımından Adalet Bakanlığına ihbarda bulunulması, ihbar üzerine başvuruda bulunulması hâlinde ise tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir. Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 tarihli ve 177-210 sayılı kararında da vurgulandığı üzere kanun yararına başvurulan ve olağanüstü temyiz denilen kanun yolunda geçerli istekle bağlılık kuralı gereği, isteme konu edilmeyen hüküm ve hukuka aykırılıklar, kanun yararına bozma konusu yapılamayacaktır.
    CMK'nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.
    Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkranın düzenlenmesinde belirleyici olması nedeniyle yorumlanmasında da kesin hüküm (kaziyei muhkeme) kavramı temel kriter olarak nazara alınmalıdır.
    Hukuk devletinin temel unsurlarından biri olarak hukuk güvenliği, toplum düzeni ve barışı için zorunlu olsa da son çare olarak başvurulması gereken yargılama/cezalandırma tehdidi altında sürekli olarak kalmamayı zorunlu kılar. Bu nedenle hukuk düzenleri, kesin hükmün otoritesini koruyagelmektedir.
    Kesin hüküm, mahkemeler tarafından verilmiş hükümlerin belli şartlar altında kazanmış oldukları kanuni gerçeklik olarak tanımlanmaktadır. (Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.Bası, İstanbul 1989, s.44, Kuru/Arslan/Yılmaz, 2011, s. 686, Akkaş, Ahmet Hulusi, Ceza Muhakemesi Bağlamında Yargı Mercileri Kararlarının Birbirleri Üzerindeki Etkisi, Adalet Yayınevi, s. 71,) Genel ve temel bir ilke hâlini almış bu kanuni gerçeklik ile, bir yönden kişiler arasındaki uyuşmazlıkları bir noktada çözüme kavuşturarak toplumsal düzen ve barışı tesis etmek/korumak, davaların usulen sona ermesini sağlamak (şeklî anlamda kesin hüküm), diğer taraftan hukuksal uyuşmazlıkların kesin bir şekilde son bulmasını temin etmek (maddi anlamda kesin hüküm) istenmektedir. Şeklî anlamda kesin hüküm, hüküm hakkında öngörülmüş bir kanun yolunun bulunmadığı, bulunuyorsa kanun yollarının tüketilmesi sonucunda ortaya çıkan izafi bir gerçekliği ifade ettiğinden, kesin hükümden maksadın maddi anlamda kesin hüküm olduğu açıktır. Maddi anlamda kesin hüküm, yapılan yargılama sonunda hukuki ihtilafın esasını -kural olarak- bir daha yargılama konusu yapılamayacak biçimde çözmesi itibarıyla kanuni bir gerçeklik olmayı hak eder. Bu özelliği iledir ki, hem ilgililerini mutlak surette bağlar (olumlu etkisi) hem de ne bis in idem ilkesi koruması altında, aynı şahsın, aynı fiili nedeniyle ikinci kez yargılanmasına engel olur (olumsuz etkisi).
    Şu hâle göre, maddi anlamda kesin hüküm niteliği kazanmış bir hükmün mevcut olduğu durumlarda kural olarak ikinci kez yargılama yapılamaz ve aleyhe sonuç doğuracak biçimde yeni bir hüküm tesis edilemez. Bu nedenle de olağanüstü kanun yollarını düzenleyen normların, istisnai norm olmaları itibarıyla dar yorumlanmaları kesin hükmün otoritesinin korunması gereğinin zorunlu sonucudur.
    Bu bağlamda CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenleme incelendiğinde:
    a. Dördüncü fıkranın (a) bendi uyarınca; bozma nedeni 223. maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir. CMK'nın 223. maddesinde hükümler; mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları olarak tahdidi biçimde sayılmıştır. 03.06.1936 tarihli ve 129-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de bu kararlardan; "Mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararlar davanın esasını halleden kararlardandır".
    Bozmaya konu hüküm, mahkûmiyet, beraat ve düşme dışında kalan, davanın esasını çözmeyen ve bu hâliyle esasen maddi anlamda kesin hüküm niteliği de taşımayan bir hüküm ise, 26.10.1932 tarihli ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsendiği gibi (Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği); kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir. Bu ihtimalde işin esası ile ilgili yargılama yapıp yeni bir hüküm kurmaya engel bir durumdan bahsedilemez.
    b. Dördüncü fıkranın (b) bendi uyarınca; bozma nedeni mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.
    Bozmaya konu hükmün, bir mahkûmiyet hükmü olması itibarıyla 223. maddede sayılan ve davanın esasını çözen, maddi anlamda kesin hüküm olduğunda kuşku yoktur. Kanun koyucu bu ihtimalde yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, bozmanın kapsamını, davanın esasını çözmeyen yönündeki veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usuli işlemlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesi amacıyla sınırlı tutmuştur. Bir anlamda maddi anlamda kesin hükmün kurulduğu yargılamanın, adil yargılanma ilkesi parametrelerine uygun olarak yapılmaması nedeniyle kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre tekrar hüküm kurulmasına imkân tanınmaktadır. Ancak bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.
    c. Dördüncü fıkranın (c) bendi uyarınca; bozma sebebi davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez. Bu durumda bozmaya konu hüküm, beraat ve düşme gibi davanın esasını çözen ve bu hâliyle esasen maddi anlamda kesin hüküm niteliği de taşıyan bir hüküm olduğundan, Özel Dairenin varsa hukuka aykırılıkları tespit ederek hükmü, aleyhte sonuç doğurmamak ve yeniden yargılanmamak üzere bozmakla yetinmesi gerekmektedir. Hâl böyle olunca bozmadan sonra kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılması ve hüküm kurulmasının kanuni dayanağı yoktur. Bu durum göz ardı edilmek suretiyle bozmadan sonra, kararı veren mahkemece yargılamaya devam edilerek verilen yeni hüküm hukuki değerden yoksundur.
    d. Dördüncü fıkranın (d) bendi uyarınca; bozma nedenleri hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder. Bozmaya konu hükmün bir mahkûmiyet hükmü olduğunda ve dolayısıyla davanın esasını çözen ve bu hâliyle esasen maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşıdığında kuşku yoktur. Açıklanan nedenle bu ihtimalde kanun koyucu, hükmün aleyhe bozulmasına ve bozmadan sonra kararı veren mahkemece yargılamaya devam edilmesine izin vermemiştir. Eğer mahkûmiyet hükmüne konu cezanın kaldırılması gerekiyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesi gerekiyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmedecektir.
    e. 309. maddenin 1. fıkrasında; "hâkim veya mahkeme tarafından verilen ... karar veya hükümlerden" bahsedildiğine göre, düzenlemenin belli ölçüde muğlak olduğu görülmekte ise de, "hakim kararı"nın da şartları varsa kanun yararına bozmaya konu olabileceğinde tereddüt yaşanmamalıdır. Uygulama bu yönde istikrar kazanmış durumdadır. Anılan kararların nitelikleri itibarıyla maddi anlamda kesin hüküm kapsamında değerlendirilemeyecekleri açık olduğundan bozmadan sonra kararı veren hâkim gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verecektir. Yeni karar ilgilisinin lehine ya da aleyhine olabilir.
    Görüldüğü üzere kanuni düzenleme; bozmanın konusunun, davanın esasını çözen ve bu hâliyle maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşıyan bir hüküm olması durumunda, kural olarak yeniden yargılamaya ve aleyhte sonuç doğuracak biçimde yeniden hüküm tesis etmeye izin vermemektedir.
    Bozma davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez. Bu durumda Özel Dairenin hukuka aykırılıkları tespit ederek hükmü, aleyhte sonuç doğurmamak ve yeniden yargılanmamak üzere bozmakla yetinmesi gerekmektedir. Bozmadan sonra, kararı veren hâkim veya mahkemece yapılacak herhangi bir işlem yoktur.
    Konuları mahkûmiyet hükmü olduğundan, dördüncü fıkranın (b) ve (d) bentlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu cümleden olarak, mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözen yönü ile ilgili olarak ne bis in idem ilkesi gereğince bozma kararı verilemez. Şu kadar ki, hükümlünün cezasının kaldırılması gerekiyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesi gerekiyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmedecektir. Mahkûmiyet hükmünde cezanın noksan belirlenmesinin, davanın esasını çözen yönüne ilişkin olduğunda kuşku bulunmadığından Özel Dairenin işbu hukuka aykırılıkları tespit ederek hükmü, aleyhte sonuç doğurmamak ve yeniden yargılanmamak üzere bozmakla yetinmesi gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 tarihli ve 145-214; 21.11.2006 tarihli ve 246-261; 04.07.2006 tarihli ve 185-175; 14.06.2005 tarihli ve 55-64 sayılı kararlarında da sanık aleyhine kanun yararına bozma yoluna başvurulabilmesinin mümkün olduğu, ancak bu hâlde hükmün aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulması gerektiği vurgulanmıştır.
    İhtilafla doğrudan irtibatlı ve Özel Dairenin kanun yararına bozma kararına konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise CMK'nın 231/11. maddesi gereğince hüküm açıklanacak, ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir ( CGK’nın 21.02.2024 tarihli ve 50-78, 17.02.2022 tarihli ve 90- 98... .11.2020 tarihli ve 56-438 sayılı kararları).
    Bu bağlamda temyiz ve istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği kabul edilmelidir. Nitekim Yüksek Kurulun 10.04.2018 tarihli ve 487-1 51... .02.2024 tarihli ve 50-78 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
    Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları ile ilgili olarak etkin bir kanun yolu başvurusunun bulunmaması ısrarla vurgulanarak anılan normun ilgili fıkraları iptal edilmiştir.
    Karar tarihinden sonra 05.04.2023 tarihinde yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrası; "İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir." şeklinde, 12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Ceza Muhakamesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile de; "272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir." şeklinde değiştirilmiştir.
    Diğer yandan, bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme olmadığında o suçun resen takibi gereken suç olduğunun anlaşılması, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerini de şikâyete tabi hâle getirmemesi, nitelikli hâllerin şikâyete tabi olup olmadığı konusunda yerleşmiş içtihatlar, Kanun gerekçeleri ve doktrinde ittifakla kabul edilen görüşler karşısında; TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği, anılan fıkrada değişiklik yapan 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı kabul edilmelidir (CGK. 08.01.20 25... -8 sayılı ve 25.11.20 25... -503 sayılı kararları)
    B. Hukuki Değerlendirme
    Yerel mahkemece sanık hakkında sübut bulan elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçundan mahkûmiyete dair kurulan hükmün, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedildiği, sanığın bu karara yönelik itirazı üzerine dosyayı inceleyen Yalova 2. Ağır Ceza Mahkemesince, 12.02.2021 tarih ve 2021-100 Değişik iş sayı ile "şikâyete tabi olan cinsel taciz suçunda mağdurun duruşmada şikâyetçi olmadığına dair beyanı dikkate alınmadan hüküm kurulması" gerekçesiyle Yerel Mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına kesin olarak karar verildiği anlaşılan dosyada;
    Hukuksal uyuşmazlığın kesin bir şekilde son bulmasını temin eden maddi anlamda kesin hüküm değil ve fakat şeklî anlamda bir kesinlik arz eden, CMK'nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karar özelliği taşıyan mercii kararının, mahiyeti itibarıyla CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca kararı veren mahkemenin yeniden karar vermesi için bozulması gerekir. Bu nedenle, bu kararın olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılamayacağına dair Özel Dairenin gönderme kararındaki gerekçede hukuki isabet bulunmamaktadır.
    Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
    Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran merci kararının kanun yararına bozma yoluna konu edilemeyeceği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
    V. KARAR
    1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
    2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.12.2022 tarihli ve 11876-12294 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
    3- Dosyanın itiraz konusunda bir karar verilmesi için Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.01.2026 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.