Kaybolan çek nedeniyle bankaya karşı açılan maddi ve manevi tazminat davasında arabuluculuk şartı noksanlığından usulden ret kararının vekalet ücreti yönünden istinaf incelemesi.
Özet: Bir davacı, bankanın kaybettiği bir çekin ödeme yasağına rağmen üçüncü bir tarafça ibraz edilmesiyle başlatılan ihtiyati hacizler ve ticari faaliyetlerinde yaşadığı aksaklıklar sonucu uğradığı maddi ve manevi zararların tazminini talep etmiştir. Davalı banka kusursuz olduğunu ve zararın davacı tarafından önlenebileceğini savunurken, diğer davalı iyi niyetli hamil olduğunu ve davanın usule ilişkin eksiklikler barındırdığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesi, davanın dava şartı olan arabuluculuk sürecinin tamamlanmaması nedeniyle usulden reddine karar vermiş, davalılardan biri ise karardaki manevi tazminata ilişkin vekalet ücreti hükmünün hatalı olduğu gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuştur.
T.C. .... BAM ... HUKUK DAİRESİ
T.C. .... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A ..... HUKUK DAİRESİ K A R A R DOSYA NO : .../....KARAR NO : .../....BAŞKAN : ... ...ÜYE : ... ...ÜYE : ... ...KÂTİP : ... ...İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ : .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : .../....KARAR NO : .../....KARAR TARİHİ : .......İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : ..........DAVACI : ... - ...VEKİLİ : Av. ... - DAVALI : 1 -.......VEKİLİ : Av. ... -DAVALI : 2 -... VEKİLİ : Av. ... -DAVANIN KONUSU : Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)B.A.M. KARAR TARİHİ : .......KARAR YAZIM TARİHİ : ............Davacı tarafından, davalılar aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahal mahkemesince davanın usulden reddine dair verilen karara süresi içinde davalı .... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dilekçesinde, müvekkilinin ........... Şubesi'ne ait........ nolu 13.323,00 TL bedelli 31/01/2021 keşide tarihli çekin verildiği ... ....... Şubesi tarafından kaybedildiğini, çekin kayıp nedeni ile iptali ve ödeme yasağı konulması istemi ile dava açıldığını ve çek üzerine ödeme yasağı konulduğunu, sonrasında kaybolan çekin, 09/02/2021 tarihinde .............yetkilisi tarafından ibraz edildiğini ancak ödeme yasağı bulunduğundan ödeme yapılmadığını, bu ödeme yapılamadığından müvekkili hakkında icra takibi sonucu ihtiyati haciz kararı verildiği, bu ihtiyati haciz kararı sonucu da davacının tüm taşınır ve taşınmaz malları ile bankalardaki tüm mevduatlarına hacizler konulduğunu, bankadan kullandığı DBS işlemlerinin de iptal edilmesi sonucu planlanan işlerini yapamaz hale geldiğini, kayıp çek ile yapılan üstelik de ödeme yasağı çek arkasında işli olmasına rağmen buna dayanılarak yapılan ihtiyati haciz isteminin kabul edilmesi ile başlayan bu süreçte 13 bin TL lik çek nedeniyle müvekkilinin 40 milyon değerinde mal varlığına konan hacizleri tek tek temizlemenin oldukça sıkıntı yarattığını, söz konusu istemlerinin bankanın çeki kaybetmesine dayandığını, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması koşulu ile 12.160,12 TL nin ve yaşadığı üzüntü ve itibar sarsılmasını karşılayamayacak olsa da 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ...... vekili cevap dilekçesinde, müvekkili şirket tarafından davacının mağdur olmaması için tüm hukuki yükümlülük ve gerekliliklerin yerine getirildiğini, esas dava açmadan ivedi bir ihtiyati tedbir talepli dava açma hakkının her zaman bulunduğunu, kaldı ki, icra takip konusu alacak 13.323,00 TL olup davacı dilekçesinde de beyan edildiği üzere, davacının icra takip dosyasına ilişkin borcu, tedbirler konulduğu gün dahi bir gün içerisinde ödeyerek sonradan istirdat vb davalar açarak ticari hayatta şayet bir zararı varsa bunları kısa süreler içerisinde önleyebilecek maddi gücü bulunmakta olduğunu, zararın oluşmasında kusurlu tarafın davacı olduğunu, davacının müvekkil bankadan talep ettiği maddi ve manevi zararlar hukuki dayanaktan yoksun ve haksız olduğunu, dava konusu olayda müvekkilin kusurlu ve hukuka aykırı bir fiilinin bulunmadığını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı .......... vekili cevap dilekçesinde, öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, ayrıca müvekkili şirkete gelen tebligatlarda mahkeme mührünün bulunmadığını, dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulmadığını, tazminat taleplerinin hukuka aykırı olduğunu, tazminatı gerektirecek şartların gerçekleşmediğini, müvekkili şirketin söz konusu çekin iyi niyetli hamili olduğunu, davacıya karşı müvekkil şirket tarafından yapılan haksız bir fiilden söz etmek mümkün olmadığını, bu sebeple davacının müvekkil şirketi davalı göstererek açmış olduğu tazminat istemli davası gerekli şartları barındırmamakla birlikte haksız ve hukuka aykırı bir şekilde müvekkil şirkete karşı açıldığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, dava açılmadan önce davacı tarafça arabuluculuğa müracaat edilmediği anlaşılmakla HMK 114/2 ve 115. maddesi gereğince dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.Davalı ...... vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, davacı tarafın talebinin hem maddi hem manevi tazminata yönelik olduğu görülmekle mahkeme tarafından sadece maddi tazminat gözetilerek manevi tazminata ilişkin vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olduğu, bu nedenle kararının yalnızca vekalet ücreti kısmına dair verilen hükmün kaldırılmasına karar verilmesini, talep etmiştir. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE:Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.Türk Ticaret Kanununun 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir.TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.Bir hukukî işlemin veya fiilin TTK'nın kapsamında kaldığının kabul edilmesi için kanunun amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlar ile bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukukî işlemin veya fiilin olması gerekir.Davalıların şirket olduğu, dolayısıyla tacir olduğu anlaşılmakta ise de, davacının tacir olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılmamaktadır. Davacının tacir olmaması halinde, dava ticari dava olmayacak, şayet davacının tacir olduğunun anlaşılması halinde dava nisbi ticari dava olacaktır.Diğer yandan, Yargıtay 5.HD'nin 2022/3118 E-2022/3099 K. Sayılı 07/03/2022 tarihli yargı yerinin belirlenmesine ilişkin kararında özetle; Hakimler ve Savcılar Genel Kurulu'nun 07/07/2021 tarihli ve 608 sayılı kararıyla 01/09/2021 tarihi itibariyle Balıkesir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin faaliyete geçirildiği, davanın 25/07/2017 tarihinde açıldığı, 07/07/2021 tarihli ve 608 sayılı kararda derdest dosyaların devredileceği yönünde bir ibare bulunmadığı anlaşıldığından, dosyanın Bandırma (....) Asliye Hukuk Mahkemesi'nce görülerek sonuçlandırılması gerektiğine işaret edilmiştir.Yine Yargıtay 5.HD'nin 2022/1073 E - 2022/2686 K sayılı 21/02/2022 tarihli ilçe ve il bakımından yargı yerinin belirlenmesine ilişkin kararında özetle; "Hakimler ve Savcılar Genel Kurulu’nun, 07/07/2021 tarih ve 608 sayılı kararı ile müstakil Asliye Ticaret Mahkemelerinin görev sınırlarının belirlenmesi kararı sonrası Asliye Ticaret Mahkemesi olmayan ilçelerde Asliye Hukuk Mahkemesinin Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla baktığı derdest dosyaların devredilerek, Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğine ilişkin kararının usul ve yasaya uygun bulunmadığı, Hakimler ve Savcılar Genel Kurulu’nun, 07.07.2021 tarih ve 608 sayılı kararı ile müstakil Asliye Ticaret Mahkemelerinin görev sınırlarının belirlenmesi kararı öncesinde Asliye Ticaret Mahkemesi olmayan ilçelerde Asliye Hukuk Mahkemesinin Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla baktığı derdest dosyaların görülmeye devam edilmesi gerektiğine" işaret edilmiştir.Somut olayda davanın ticari dava olarak sayılması halinde dahi dava tarihi (26/04/2021) itibariyle davanın açıldığı ...... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yargılamaya devam edilmesi gerekmektedir.Yerel mahkemece dosyanın yeniden .... ..... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek suretiyle esası kapatmak yerine yazılı şekilde esasa ilişkin karar verilmesi doğru olmamış, bu nedenle davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.6100 sayılı HMK 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, görevsiz mahkemede yargılamaya devam edilip karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup davalı ...Ş. vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalı ...... vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ....... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... tarih ve ..../....- .../.... sayılı kararının KALDIRILMASINA,Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,2- İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,3- Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,4- İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,5- İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 10/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi....Başkan... ...Üye......Üye......Katip...