9. Hukuk Dairesinin yurtdışında jumbo operatörü olarak çalışan işçinin kıdem, ihbar, fazla mesai ve tatil alacakları ile işverenin avans alacağı davasındaki yerel mahkeme kararının çalışma süresi hesaplamasına ilişkin bozma kararı.
Özet: Dava, yurt dışında jumbo operatörü olarak çalışan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücreti alacakları talebiyle açılmış; işveren ise işçiye ödenen avansların iadesi için karşı dava açmıştır. Yerel mahkeme her iki talebi kısmen kabul etse de, bir önceki Yargıtay bozma kararında işçinin çalışma sürelerinin hesaplanmasında yurt dışına gidiş ve dönüş yolculuk sürelerinin (yaklaşık 2 gün gidiş, 2 gün dönüş) çalışma süresinden ayrı tutulması gerektiği, işçinin Türkiyeden çıkış yaptığı ilk gün veya Türkiyeye dönüş yaptığı son gün iş alanında çalışmaya başlamasının mümkün olmadığı vurgulanmıştır.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı ve karşı davalı ihbar ve kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil gündeliklerinin, davalı ve karşı davacı fazla ödenen avansın tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, her iki davayı kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde davacının davalı şirketin ... şantiyesi işyerinde jumbo operatörü olarak 11.07.2003-18.07.2005 tarihleri arasında çalıştığını, haklı bir neden yokken işine son verildiğini, haftanın 7 günü 30 dakika ara dinlenmesi kullanarak günde 12 saat mesai yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, aylık ücretinin net 1.330,00 USD olduğunu, haklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal ve dini bayramlar ile genel tatil ücret alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karşı davanın ise reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde. Davacı-karşı davalı işçinin yurt dışında .... Ltd. / ...Taahhüt' İnşaat San. ve Tic. A.Ş / ... İnş San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti'nin ortak girişiminin aldığı taahhüt işinde... yasa hükümlerine göre çalıştığını,...'deki temsil yetkisinin ortak ... Co. Ltd. Şirketine ait bulunduğundan müvekkili şirkete husumet tevcih edilemeyeceğini, 11.07.20 03... .07.2005 tarihlerinin davacının...'e gidiş ve dönüş tarihleri olup çalışma tarihleri olmadığını, iddia edilen ücretin doğru olmadığını, ücretinin resmi makamlar huzurunda imzalanan imzası inkar edilmeyen sözleşmede belirli olduğunu,...'de yapacağı anlaşmada yazılı ücretin ödendiğini, davacının belli süreli işte çalıştığını, sürenin bitimi ile iş akdinin sonaerdiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, verilen avans ile davacının ihbar ve kıdem tazminatının karşılandığını, davacının kazı işini yapan jumbo makinasında çalıştığını, kazı ile kazınan malzemenin dışarı taşınması, havalandırma, pasa nakliyatı tavanın güçlendirilmesi gibi işlerin belli bir zaman aldığını, bunların aynı anda yapılmadığını, bu arada davacının dinlendiğini, iş için hazır beklemesinin sözkonusu olmadığını, bu durumda günlük çalışmasının 7,5 saat bile olmadığını, davacının işe başlamasının en erken 15.07.2003 tarihi olduğunu, arada toplam 63 gün izinli olarak Türkiye'ye geldiğini,...'de gezip alışveriş yaptığını, bütün zaman çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hafta tatili ile ulusal bayram tatillerinde çalışmadığını, Türkiye'ye gelerek izin kullandığı dönemlerde çaIışmasının olanaklı olmadığını savunarak davanın reddini savunmuş, karşı dava olarak da Davacı işçiye Türkiye'den ayrılmadan önce 500,00-YTL ile avans olarak 31.784,00 USD, 30.850,00 Riyal ödendiğini ayrıca eşinin hesabına 1000,00YTL ödeme yapıldığını, yapılan ödeme toplamının 19.222,41-USD olduğunu, ayrıca...'de çalışılan sürenin topluluk sigortasının işçiye düşen kısmının da işveren tarafından yatırıldığını, işçninin karşılaması gereken pasaport masraflarının da davalı şirket tarafından karşılandığını beyanla 19.222,41-USD'nın fiili ödeme tarihindeki rayiç üzerinden yabancı paralara devlet bankası tarafından ödenen 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan faiz ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2.Mahkemece verilen 18/11/2008 tarihli 2007/40-2008/711 E-K.sayılı karar Dairemizin 2009/1910 E. 2011/6385 K. sayılı ilamıyla “Davacının 11.07.2003 tarihinde Türkiye'den çıkış yaptığı sabit olup bu hususta taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Tanık anlatımlarına göre davacının tünel inşaatının bulunduğu yerde çalışmaya başlaması, uçakla İstanbul'dan Dubai'ye uçması, 1 gün orada kaldıktan sonra karayolu ile...'in başkenti Sana'ya gitmesi ve yine karayolu ile tünel inşaatının bulunduğu yere varması süreci dikkate alındığında 2 gün sonra olmaktadır. Davacının bu durumda Türkiye'den çıkış yaptığı ilk gün iş alanına vararak çalışmaya başlaması mümkün değildir. Keza Türkiye'ye dönüş de iş alanından 2 gün önce ayrılmayı gerektirmektedir. Bu nedenle davacının fazla mesai yaptığı süre hesap edilirken yolculuk sürelerinin ayrık tutulması lazımdır.” gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma sonrası alınan raporda davacının 11.07.2003-31.07.2003 tarihleri arasında ilk rapordaki gibi 21 gün çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır. Bozmaya uyulmasına rağmen bozma gereği yerine getirilmeden hatalı bilirkişi raporuna dayalı karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.3.Davalı karşı davacının avans hesaplamaları bilirkişi raporunda denetime elverişli şekilde gösterilmemiştir. Hesaplamaların hangi dolar kuru üzerinden yapıldığı anlaşılamadığı gibi, hak edilen ücret, ödenen ücret ve fazla ödeme miktarlarının sonucunda çelişkiler vardır. Anılan hesaplamaların önceki raporlardaki gibi denetime açık bir şekilde yapılmaması hatalıdır. Mahkemece denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.4. Karşı dava açısından hüküm altına 4757,07 USD avans fazlası ve pasaport masrafı alacağının ne şekilde hesaplandığı da denetime elverişli şekilde bilirkişi raporunda ve mahkemenin gerekçeli kararında gösterilmemiştir. Ayrıca, 4757,07USD avans fazlası ve pasaport masrafının her bir alacak ayrı ayrı miktarlarıyla gösterilmek yerine tek kalem halinde hüküm altına alınması da hatalıdır.5. Kabule göre; karşı dava açısından bozma öncesinde 342 TL yargılama gideri tespit edilmişken, bozma sonrası yargılama giderinin 240 TL olarak gösterilmesi hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.