izmir bölge adliye mahkemesi, eser sözleşmesine dayalı istinat duvarı imalatında kusurlu yapım ve çökme nedeniyle talep edilen alacak davasının istinaf başvurusuna ilişkin karar.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi, eser sözleşmesine dayalı istinat duvarı imalatında kusurlu yapım ve çökme nedeniyle talep edilen alacak davasının istinaf başvurusuna ilişkin karar.

Özet: Bir eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında, davacı, davalının taahhüt ettiği istinat duvarlarını sözleşmeye aykırı ve hatalı imal etmesi sonucu duvarların çöktüğünü, çevredeki yapı ve yollara zarar verdiğini, bu durumun bilirkişi raporlarıyla tespit edildiğini ve duvarları yeniden yaptırmak zorunda kaldığını ileri sürerek tazminat talebinde bulunmuş; davalı ise duvarlardaki çökmelerin ve deformasyonların kendi hatasından değil, davacının altyapı eksiklikleri, sonradan yaptığı kazılar, izolasyon çalışmaları ve yol kotu değişiklikleri gibi kusurlu davranışlarından kaynaklandığını savunarak sorumluluğu reddetmiştir.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/527

KARAR NO : 2026/13

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 3.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/382

KARAR NO : 2022/931

DAVA TARİHİ : 27/07/2020

KARAR TARİHİ : 02/12/2022

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 08.01.2026

KARARIN YAZ. TARİHİ : 08.01.2026

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.12.2022 tarih ve 2020/382 Esas, 2022/931 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili arasında 01/01/2017 tarihinde akdedilen istinat duvarı imalat sözleşmesi ile davalının, müvekkiline ait ... ili, ... ilçesi, ... Mevkiindeki (...Mah. ...ada, ... ve ... parsellerde) .... Projesi için gogrit donatılı istinat duvarı yapım işini üstlendiğini, davalının üstlendiği imalatları sözleşmeye ve eklerine aykırı imal ettiğinden istinat duvarında çökmeler, kaymalar meydana geldiğini, istinat duvarının şekil değiştirerek çevresinde yer alan yapı ve yollara da zarar verdiğini, müvekkili tarafından davalıya İzmir 15 Noterliği'nin 18/02/2019 tarihli 02578 yevmiye numaralı ihtarının çekilerek zarar gören yol yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmaların ve onarıma başlanmasının aksi halde uğradığı ve uğrayacağı zararın tazmininin talep edileceğinin ihtar edildiğini, konu ile ilgili İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şube Başkanlığından görüş istendiğini, 10/01/2020 tarihli teknik değerlendirme raporunda davalının kusuru nedeniyle zararın ortaya çıktığının belirlendiğini, Urla SHM'nin 2020/1 D.İş sayılı delil tespit dosyasına sunulan 11/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda davalının kusurlu olduğunun, tüm zarardan davalının sorumlu olduğunun belirlendiğini, ancak zararın yanlış hesaplandığını, davalının zarar gören yol, yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmalara ve onarıma başlamadığı gibi uğradıkları zararın da ödenmediğini, davalının cevabi olumsuz ihtarname gönderdiğini, bu durum karşısında müvekkilinin çöken duvarların yıkımı, yeniden yapılması, malzeme teminini karşılamak zorunda kaldığını, bu kapsamda göçen istinat duvarlarının tamiri olanaksız olduğundan yeniden yapılması için dava dışı .... Şti ile anlaştığını, 10A ve 11B yapıları arasındaki göçen istinat duvarlarının 905.798,38-TL'ye yaptırıldığını ileri sürerek, davalının hatalı imalatı nedeniyle oluşan zararın giderilmesi ve yeniden yapım bedeli olarak şimdilik 1.000,00-TL'nin davalıdan ihtarname ile temerrüte düştüğü tarihten itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin yapımını üstlendiği bahse konu duvarlardaki göçme ve deformasyonların müvekkili şirketten kaynaklanmadığını, davacı işveren şirketin kusurlu davranışlarından kaynaklandığını, 01/01/2017 tarihli sözleşme uyarınca 01/01/2017 tarihinde işe başlandığını, ancak 26/02/2017 tarihinde davacı tarafından yapılması gereken altyapı projesinin mevcut olmaması, bina bodrum kat izolasyonunun da unutulmuş olması sebebiyle iş tamamlanamadan beklemeye alındığını, bu konuda 22/03/2017 tarihli gönderilen ihtarname ile durumun davacıya bildirildiğini, 26/02/2017 tarihinde işin durdurulmasından sonra davacı firma yetkilileri ile ilk karşılıklı görüşme toplantısının 18/07/2017 tarihinde yapılabildiğini toplantı notlarından anlaşılacağı üzere davacının müvekkili şirketin duvar imalatlarına en az zarar gelecek şekilde alt yapı imalatlarına çözüm bulunacağını beyan ederek imalatlara zarar vereceğini ikrar ettiğini, 2017 Ekim ayında gelişmeleri görebilmek için şantiye ziyaretinde davacı işveren firma tarafından yaptırılan saha içi ulaşım yolları kazısı sırasında birçok duvarda gogrit donatıların yırtıldığı, duvar temellerinin açıldığı, duvarların zarar gördüğünün tespit edildiğini, bu durumun işveren firmaya bildirildiğini, sonraki süreçte müvekkili ile iletişime geçilmeden davacı firma tarafından tüm bina bodrum katlarının sonradan kazılarak izolasyonlar yapıldığını, bodrum kazısı yapılan binalara yakın olan istinat duvarlarının topunun kaldırıldığını, temel altından 3-4 mt derinlikte kazılarak yapılarak temellerin zayıflatıldığını, geo duvar stabilitesinin bozulduğunu, bina atık su ve yağmur suyu rögarlarının davacı tarafından unutulduğu için tamamlanan duvarların arkasında sonradan yapılan kazılar sırasında geo tekstil donatılarak iş makinesi ile yırtılarak zarar verildiğini, saha için tüm ulaşım yollarında yol kotları davacı işveren tarafından değiştirildiğini, bazı duvarlarda duvar temelinin açıkta kaldığını, bazı duvarların arkasındaki kontrollü dolgunun kaldırıldığını, bu esnada geogrit donatıların yırtılarak hasar gördüğünü, böylelikle davacının alanda yapmış olduğu çalışmaların imal ettikleri duvarlara zarar verdiğini, imalatlarının sözleşmeye uygun olduğunu, kusurlarının bulunmadığını, duvarlarda ortaya çıkan durumun davacının kusurundan kaynaklandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 02.12.2022 tarih ve 2020/382 Esas, 2022/931 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...davacı tarafından yapımı devam eden ...ili, ... ilçesindeki ... Konutları projesinde kot farklılığı nedeniyle istinat duvarı yapımına ihtiyaç duyulduğu, davacı ve davalı şirket arasında 01/01/2017 tarihli istinat duvarı imalat sözleşmesinin akdedildiği, söz konusu sözleşmenin birim fiyatlı olduğu, davalının yapımını üstlendiği duvarları imali sırasında ve sonrasında davacının alanda altyapı çalışmaları yaparak yapılan duvarlara ve statiğine zarar verdiği, bu nedenle duvarlarda çökmeler ve bozulmalar meydana geldiği, bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere duvarın tamamlanması sırasında yaz aylarında yapıldığı anlaşılan altyapı çalışmaları sırasında kademeli istinat duvarının her iki kademesinin de temelinde stabilite bozulmasına sebebiyet verildiği, kış aylarında yağmur suları ile birlikte zaten su tutma kapasitesi yüksek malzemeden seçildiği anlaşılan duvar arka dolgusundaki yükün artması sonucunu duvarın göçtüğü, duvarın inşa edilmesinden sonra duvar çevresinde altyapı çalışması yaparak istinat duvarının stabilitesinin bozulmasına sebep olunması nedeniyle aynı zamanda inşaat firması olan davacının sorumlu olduğu, bunun yanında davalının koordinasyon ve ikaz sorumluluğunu yerine getirmediğinden sorumlu olduğu bununla birlikte duvar arka dolgusunun uygun malzemeden temin edilmesi ve sıkıştırılması sorumluluğu davacıda iken söz konusu dolgu malzemesinin serilmesi ve sıkıştırılması sırasında koordinasyon ve uygunluğun denetiminin işin uzmanı olan davalıda olduğu görülmekle uygun malzeme kullanılmadığı anlaşıldığından davalının da sorumlu olduğu her iki şirketin eşit oranda sorumlu olduğu, çöken geo grit donatılı duvar yerine davacının betonerme duvar yaptırdığı, davalının sorumluluğunun taraflar arasındaki sözleşme kapsamında çöken duvar yerine aynı özellikte duvar yapmak olduğu, davacının daha pahalı olan betonerme duvar yaptırmasının kendi tercihi olup geo grit duvar maliyeti dışındaki zararı davalıya yansıtamayacağı, davacının çökme nedeniyle yaptırdığı duvar yerine sözleşmede özellikleri belirtilen geo grit duvar özelliklerinde ve ayıbın ortaya çıktığı davalıya bildirildiği, davalının temerrütünün oluştuğu 2019 yılı birim fiyatlarına göre bilirkişilerin 03/08/2022 tarihli ek raporlarında hesapladıkları yeniden yapım bedelinin kdv dahil 549.578,09-TL olduğu, davalının ortaya çıkan zarar nedeniyle %50 kusuruna isabet eden 274.789,04-TL'den sorumlu olduğu kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabulüne, 274.789,04-TL'nin 23.02.2019 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1-Davacı vekili tarafından verilen 16.02.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Davalı yan ile müvekkili şirket arasında 01/01/2017 tarihinde akdedilen İstinat Duvarı İmalat Sözleşmesi ile davalı yanın müvekkiline ait ... ili... ilçesi ... Mevkiinde (... Mahallesi ... ada ... ve ... parsel) yer alan ... Konutları Projesi için “Geogrid Donatılı İstinat Duvarı” yapım işini üstlendiğini, sözleşme gereği karşı tarafın üstlendiği imalatların; sözleşmeye ve eklerine aykırı imal edildiğinden, istinat duvarlarında çökmeler, kaymalar meydana geldiğini ve istinat duvarları nın şekil değiştirerek çevresinde yer alan yapı ve yollara da zarar verdiğini, taraflarınca 18/02/2019 tarihinde 02578 Yevmiye numarası ile İzmir 15. Noterliği aracılığıyla davalı yana ihtar çekildiğini ve zarar gören yol, yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmaların ve onarımların yapımına başlanmasını, aksi halde uğradıkları ve uğrayacakları zarar ve ziyanların tazminini talep edeceklerini bildiren bir ihtar gönderildiğini, ayrıca, konuyla ilgili taraflarınca İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şube Başkanlığından görüş istendiğini, 10/01/2020 tarihli teknik değerlendirme raporunda inşa aşamasında davalının kusuru nedeniyle zararın ortaya çıktığının belirtildiğini, yine ek olarak; taraflarınca Urla Sulh Hukuk Mahkemesinde 2020/1 Değişik İş esaslı açılan tespit davasında 11/02/2020 tarihli bilirkişi raporu tanzim edildiğini ve davalı yanın kusurlu olduğu, ayrıca oluşan tüm zararlardan davalının sorumlu olduğunun belirtildiğini, fakat mevcut ve ileride oluşması mümkün zararlarının yanlış hesaplandığını, davalı yanın zarar gören yol, yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmalara ve onarımların yapımına başlamadığı gibi uğradıkları zararı kendilerine ödemediğinden dolayı, Arabuluculuk sürecinde anlaşılamadığını ve akabinde İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığını,

Somut olayda ilk derece mahkemesinin hatalı ve usul hukukunu çiğneyen bir karar verdiğini, davalının kusurunun yanlış hesaplandığını, davalının, davadan tam 2 yıl sonra, yani süresinde sunmadığı ilgisiz hesap belgelerini dikkate alan bilirkişi raporu dayanak alınarak verilen mahkeme kararının hatalı olduğunu,

-Davalının kusuru hakkında; davalının kusurunun hatalı hesaplandığını, somut olayda, davalının tam ( yüzde yüz ) kusurlu olduğunu, müvekkili ile davalı yan arasında Türk Borçlar Kanununun 470. maddesine uygun bir eser sözleşmesi akdedildiğini, davalı yan Yeşillenebilir Geogrid Donatılı İstinat Duvarı(GEOSLOPE) ve Gri TECHBLOK kaplamalı geoduvar yapım işini üstlendiğini, müvekkilinin sözleşmede belirtilen bedeli eksiksiz ödediğini, eseri teslim tarihinden bir müddet sonra istinat duvarlarında ve geoduvarda çökmeler, kaymalar, çatlaklar meydana geldiğini ve istinat duvarlarının şekil değiştirerek çevresinde yer alan yapı ve yollara zarar verdiğini, taraflarınca istinat duvarlarındaki ayıpların ortaya çıkmasının hemen ardından davalı yana ihtar keşide edildiğini ve TBK 475.maddede düzenlenen seçimlik haklarımızdan olan eserin bedelsiz onarımı talep edildiğini, bu bildirimin TBK 477.maddesine uygun bir bildirim olduğunu, (Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır.) fakat davalı yanın cevabi bir ihtarname ile eseri onarmaktan imtina ettiğini, davalı yanın bu fiili nedeniyle; inşaat sürecinin uzadığını, istinat duvarının yıkıldığı yerlerde inşaata devam edilemediğini ve oluşan zararların arttığını, davalının olumsuz cevabi ihtarnamesi uyarınca; müvekkilinin hem çöken duvarların yeniden yapılmasını, hem malzeme teminini, hem de duvarların yıkımı ve yeniden yapım işini karşılamak zorunda kaldığını,

-Geoduvar-istinat duvarındaki eksikliklerin, imalat hatalarının tespitini, bu hatalar ve eksiklikler ve ayıplar neticesinde oluşan zararların tespitini, duvarların yeniden yapılması gerekip gerekmediğinin yahut onarımla düzelip düzelemeyeceğinin, onarım ile düzelecekse onarım bedelinin, onarım ile düzelmeyecek ve yeniden yapılması gerekirse bu yapım bedelinin tespitini öğrenmek amacıyla taraflarınca İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şube Başkanlığından görüş istendiğini ve ayrıca Urla Sulh Hukuk Mahkemesinde 2020/1 Değişik İş esaslı tespit davası açıldığını, İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şube Başkanlığının düzenlemiş olduğu 10/01/2020 tarihli teknik değerlendirme raporunda " istinat duvarlarının kusurlu imal edildiği ve yıkılarak yeniden yapılması gerektiği" görüşüne yer verildiğini,

-Urla Sulh Hukuk Mahkemesinde 2020/1 Değişik İş esaslı dosyasında alınan bilirkişi raporunda ise 'duvarlardaki göçmenin enine uygulanan geogrid donatı uzunluğunun yetersiz kalmasından veya kullanılan geotekstil malzemenin uygun olmamasından veya uygulamada geotekstil donatı malzemesinin gergin olarak serilmemesinden kaynaklı olabileceği ve ... Şti'nin sorumlu olduğu, işi üstlenen .... Şti'nin dolgu malzemesinin uygunluğu, uygulaması ve koordinasyonu bakımından sorumlu olduğu, tehlike oluşturan duvarların yıkılarak yeniden yapılması gerektiği' ifade edildiğini,

-Urla Sulh Hukuk Mahkemesi 2020/1 Değişik İş Tespit dosyasının 7. Sayfasında beliritildiği üzere; " tespite konu istinat duvarlarının yıkılma tehlikesi altında olduğundan dolayı, bir an önce yenilerinin yapılarak imalata başlanması gerektiği, aksi halde çevre, insan ve işçi sağlığını ve güvenliğini tehlikeye atacağı" nın bildirildiğini, bundan dolayı müvekkili şirketin, başka bir firma olan... Şti. firması ile anlaştığını, 10 A ve 11 B nolu yapılar arasındaki göçen istinat duvarlarının tamiri olanaksız olduğundan dolayı yeniden yapılması için anlaşıldığını, imalat bedelinin KDV hariç 905.798,38 TL tuttuğunu, bu kapsamda istinat duvarlarının yıkılmış olup, yeniden inşaasına başlandığını, görüleceği üzere; 4K nolu yapınin yanındaki geo duvarın yeniden yapılma bedeli dahi hesap edilmeksizin, sadece 10A ve 11B nolu yapıların arasındaki göçen istinat duvarlarının yapım bedeli gerçekte KDV hariç 905.798,38 TL olduğunu,

-Davalı yanın kusuruyla neden olduğu zararın tespiti için Urla Sulh Hukuk Mahkemesi 2020/1 Değişik İş dosyasındaki bilirkişi raporunda; bilirkişi zararın hesabında yalnızca yapım işi masrafını tespit ettiğini, gerekli malzeme masraflarını hesaplamadığını, yine, bu tespit raporunda 10A ve 11B nolu yapıların arasındaki göçen istinat duvarlarının ve 4 K nolu yapının yanındaki geo duvarın yeniden yapım maliyetinin 318.405,18 TL olarak hesaplanmasının eksik ve gerçeği yansıtmadığı gibi; 2019 yılı fiyatları baz alınarak hazırlandığı belirtilmiş olup, hatalı bir rapor hazırlandığının açık olduğunu,

-Dosya kapsamında mevcut olan ve Urla Sulh Hukuk Mahkemesinde 2020/1 Değişik İş esaslı dosyasında alınan bilirkişi raporu ve 10.01.2020 tarihli İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şubesi'nin yerinde incelemeli raporu değerlendirildiğinde; "Duvarlardaki göçmenin enine uygulanan geogrid donatı uzunluğunun yetersiz kalmasından veya kullanılan geotekstil malzemenin uygun olmamasından veya uygulamada geotekstil donatı malzemesinin gergin olarak serilmemesinden kaynaklı olabileceği ve ... Şti'nin sorumlu olduğu", " İstinat duvarlarındaki göçme ve deformasyonlara; kullanılan dolgu malzemesinin yetersiz ve anlaşılan özellikteki malzemenin kullanılmamış olmasının sebep olduğu" nun belirtildiğini,

-Her ne kadar, bu malzemeyi müvekkilinin temin edeceği kararlaştırılmış ise de, bu işin uzmanı olduğu için işi üstlenen .... Şti'nin dolgu malzemesinin uygunluğu, uygulaması ve koordinasyonu bakımından sorumlu olduğunu, zira taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4-g maddesi uyarınca yüklenici davalının dolgu malzemesinin uygunluğu, uygulaması ve koordinasyonu bakımından sorumlu olduğu, imza ve kabul altına alındığını, yine aynı şekilde yüklenici davalının, istinat yapılarının uygun geometride dizayn edilmesinden, duvar inşaatının proje ve standartlara uygun yapılmasından sorumlu olduğunu, (Taraflar arasında imza edilen sözleşme 4-a,d vd)

-Davalı yanın cevap dilekçesinde malzemenin kalitesini çıplak gözle göremeyeceği ve malzemenin uygunluğunu kontrol edemeyeceğini beyan ettiğini, ... Şti.'nin "Geogrid Donatılı İstinat Duvarı" yapım işi bakımından işin icrası bakımından bu derece sorumsuz davranmasının yapılan sözleşmeye aykırı olduğunu, basiretli bir tacir gibi davranması gereken yüklenici firmanın somut olay bakımından kullanılan malzeme ve işin icrası bakımından neticeyi öngörememiş olmasının gerçek dışı bir iddia olduğunu,

-Malzemeyi iş sahibi temin etmiş olsa dahi, yüklenicinin işinin ehli olduğu ve basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olduğunu, kendilerine atfedilen kusur iddialarını kabul anlamına gelmemekle, davalı tarafından ihbar mükellefiyeti yerine getirilmediğini, malzemeyi yüklenici seçmişse yapılacak işe beklenen amaca uygun olan malzemeyi seçip kullanmak zorunda olduğunu, davalının uygun olmayan bir dolgu malzemesi kullandığını, buna ilişkin olarak dilekçelerinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2017/907 - K. 2017/2889 ve 13.07.2017 tarihli kararına değinildiğini,

-Davalı yanın cevap dilekçesinde bahsetmiş olduğu EK-2 de yer alan e-mail yazışmasının müvekkiline intikal etmediğini, intikal etmiş ise ispat yükünün davalıda olduğunu, aynı zamanda da bu e-mail yazısı incelendiğinde ise 13 F ve 9F numaraları yapıların /blokların izolasyon sorunundan bahsettiğini, göçen ve deformasyona uğrayan blokların 10A, 11B ve 4K nolu bloklar olup, bahsi geçen eklice sunulan maildeki yapılar ile ihtilaf konusu yapılar birbirinden farklı olduğunu,

-Davalı yan cevap dilekçesinde bahsetmiş olduğu EK-3 de yer alan e-mail ve Toplantı Tutanağından bahsettiğini, bunları da kabul anlamına gelmemekle; iddiaya göre bu toplantı tutanağı ile kendilerinin uyarıldığının ifade edildiğini, bu tutanak ve içeriğin taraflarınca ilk defa görüldüğünü, bahsi geçen toplantı tutanağının resmi bir geçerliliği olmayan, imzasız sonradan davalı yanca tek taraflı düzenlendiğinin açıkça belli olduğunu, dolayısıyla davacı müvekkiline ulaşmayan mailler ve imzasız sonradan düzenlenmiş tutanakların hiç bir geçerliliği olmadığı gibi, HMK md.199 ve devamı niteliğindeki belge ve delil başlangıcı olarak dikkate alınmasından çok uzak olduğunu, kabul anlamına gelmemekle, bir an için e-mailler dikkate alındığında; davalı tarafından bahsedilen yalnızca alt yapı sorunları nedeniyle duvarlarda göçme olduğu bunun da davacının kusurundan kaynaklandığının iddia edildiğini, oysa ki, dikkatli ve detaylıca incelendiğinden Gerek Urla Sulh Hukuk Mahkemesinin Bilirkişi raporunda gerekse İMO'nun mütalaasında incelendiğinde; davalı yüklenicinin uygulama hatasından, düzgün ve uygun malzeme kullanılmamasından veya malzeme kontrolünü yapmamasından, malzemenin uygulama bölgesine uygun olup olmayacağına dikkat etmemesinden, işçilik hatalarından kaynaklandığını,

-Taraflar arasında akdedilen sözleşmede de; duvar imalinde kullanılacak geogrit donatıların temininden yüklenicinin sorumlu olduğu, duvar inşaatının proje ve standartlara uygunluğundan yüklenicinin sorumlu olduğu, proje ve dizayn kısmının, işçiliklerin davalı yükleniciye ait olduğu, kullanılacak dolgu malzemesi uygunluğunu denetleme işinin de yine davalı yükleniciye ait olduğunu, ( taraflar arasında akdedilen sözleşme md.4)

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 471.maddesi uyarınca yükleniciye sadakat ve özen yükümlülüğü yüklendiğini, davalının; duvarları tekniğine uygun imal etmemesi, duvar inşaatının proje ve standartlara uygun yapmaması ve bunun sonucunda ayıbın meydana gelmesi özen yükümlülüğünün açıkça ihlali sonucunu doğurduğunu, keza taraflar arasında akdedilen "İstinat Duvarı İmalatı Sözleşmesi" nin 4-n maddesi uyarınca onaylı statik projedeki malzemeleri atölyede hazırlanması işinin de yükleniciye ait olduğu nun açıkça belirlendiğini, yüklenici tarafından seçilen malzemenin gereken performansı gösteremeyip duvarın yıkılması yüklenicinin sorumluluğunu doğuracağını, yüklenici hem teknik kurallara hem de sözleşmenin gereklerine aykırı davrandığını, buna ilişkin olarak dilekçelerinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.1998/4289 K.1999/115 ve 25.01.1999 tarihli, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/6441 K.2014/3527 ve 23.05.2014 tarihli ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/2796K. -2011/588 ve 13/10/2011 tarihli kararlarına değinildiğini,

-Kendilerine bir bildirim yapıldığı yahut ihtar edildiği kabul anlamına gelmemekle birlikte, davalı tarafın ve dava dilekçeleri eklerinde sundukları deliller göz önünde tutulduğunda, yüklenicinin gönderdiğini iddia ettiği e-mail'ler de; sadece işin süresinin uzadığı, işçilik maliyetlerinin arttığı, 13F,9F gibi ihtilaf dışı blokların izolasyon problemleriyle ilgili olduğunun görüleceğini, fakat bu maillerin hiçbirinde kullanılan dolgu ve drenaj malzemesinin işe uygun olmadığı, geotekstil malzemelerin uygun olmadığı vs. konularda bir uyarı, ihbar, ihtar bulunmadığını, bu bağlamda yüklenicinin malzemenin kusurunu bildirmemesi Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince yüklenici sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, buna ilişkin olarak dilekçelerinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/1859 K. 2010/1605 ve 22.03.2010 tarihli kararına, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2017/907 - K. 2017/2889 ve 13.07.2017 tarihli kararı, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi E.2010/ 4747 - K. 2011 / 6430 ve 02.11.2011 tarihli kararı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.1994/15-265 K.1994/600 ve 12.10.1994 tarihli kararına değinildiğini,

-Davacı müvekkilinin somut olay bakımından hiçbir kusurunun bulunmadığını, doğan zararlardan dolayı davalı yüklenici şirketin sorumluluğu, İnşaat Mühendisleri Odası İzmir Şube Başkanlığının 10/01/2020 tarihli teknik değerlendirme raporu ve Urla Sulh Hukuk Mahkemesinin 11/02/2020 tarihli bilirkişi raporu göz önüne alındığında, sabit olduğunu, ilk derece mahkemesince davalının kusur oranının eksik hesaplandığını, yukarıdaki açıklamalar nazarında, davalının somut olayda, tam kusurlu olduğunun açık olduğunu,

-Davalı tarafından, süresinde deliller sunulmadığını, süresinde sunulmayan, son duruşmaya yakın bir tarihte sunulan ve ilgisiz tek taraflı hazırlanmış bir hesap tablosuna göre mahkemece karar verildiğini, ilk derece mahkemesi dosya kapsamına yer alan 03/08/2022 tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunu dikkate alarak kısmen kabul kararı verdiğini,

Somut olayda; Davanın tümüyle kabulünün gerektiğini, zira aşamalarda da yaptıkları itirazlarda görüleceği üzere; tam iki yıl sonra yani süresinden sonra sunulduğunu ve muvafakat etmedikleri bir belgeye göre hazırlanmış 03/08/2022 tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunun hukuka aykırı olup, buna göre hazırlanmış mahkeme kararının hatalı olduğunu,

-Davalı tarafça süresinden sonra ve iki yıl sonra sunulmuş bir delili kabul etmediklerini, süresinden sonra sunulan delile göre hazırlanmış rapora itibar edilemeyeceği, davalı yanca hazırlanmış " Geogrid Donatılı İstinat Duvarı İmalatı Hesap Raporu" başlıklı ve "04/2022 Tarihli evraka ve hesaplamaya itirazlarımız iddia ve savunma değiştirme genişletme yasağına aykırılık, şeklinde verdikleri 29/08/2022 tarihli itirazları ve duruşmadaki itirazlarının dikkate alınmadığını,

Oysa ki; 6100 sayılı HMK 119/1-f maddesi ve HMK 141 maddesindeki usul kurallarına rağmen, davalı yanın iddia ve savunmalarını değiştirip genişletmek amacıyla "Geogrid Donatılı İstinat Duvarı İmalatı Hesap Raporu" başlıklı ve "04/2022 Tarihli " bir delil (!) sunduklarını, 03.08.2022 tarihli bilirkiş raporunun kendilerine tebliğ edilmesiyle öğrendiklerini, ki buna karşı yaptıkları itirazlar dikkate alınmaksızın hukuka aykırı bir karar verildiğini, dolayısıyla ilk defa bu aşamada davalı yanca sunulan, " Geogrid Donatılı İstinat Duvarı İmalatı Hesap Raporu" başlıklı ve "04/2022 Tarihli " evrakın kabul edilemeyeceğini, davalı yanca sunulan bu hesaplama evrakı incelendiğinde; hesaplamalar, hesaplama yöntemi ve şekli, rakamlar hatalı olup, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye de aykırı olduğunu, zaten davalı yanca sunulan bu " Geogrid Donatılı İstinat Duvarı İmalatı Hesap Raporu" başlıklı ve 04/2022 tarihli hesap raporunun tarafının müvekkili olmadığını,

-Bilirkişilerce hazırlanmış 03.08.2022 tarihli raporun; davalının sonradan sunduğu ve şu ana kadar delil listesinde yer almadığı Nisan 2022 tarihinde davalı tarafından hazırlandığı belli olan hesap raporuna istinaden, düzenlenmiş 03/08/2022 özel bir rapor olduğunun görüleceğini,

Davalı yanca, süresinden sonra ve evvelce dayanmadığı, hatta davacı yanın tarafı olmadığı özel bir belgeyi ( kendi deyimleri ile hesap raporu) 2 yıl sonra hazırlayarak, bunu dosyaya sunmuş ve bilirkişilerce, şu ana kadar dayanılan delillerden olmayan bir evrak, baz alınarak 03.08.2022 tarihli bilirkişi heyet 2. ek raporu hazırlandığını, emsal bir yargı kararında da; dosyaya süresinden sonra sunulan ödeme kayıtlarının, bilirkişi raporunda dikkate alınmaması nedeniyle, bu durumun istinaf incelemesine konu edilmesi hukuka uygun görülmediğini, yine buna ilişkin olarak dilekçelerinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi'nin 2020/271 Esas, 2021/578 Karar ve 27.05.2021 tarihli kararına değinildiğini, tersten çıkarımla, emsal karar değerlendirildiğinde, bilirkişiler tarafından dosyaya ilk defa sunulan bir belgenin hiç değerlendirilmeye alınmamasının gerektiğini, burada bilirkişilerin, davalının sonradan ilk defa bilirkişi ek raporuna itiraz aşamasında sunduğu belgeleri dikkate alarak hesaplama yapmaları, bilirkişilerin tarafsızlığına gölge düşürdüğünü,

-Davalı yanca, sonradan sunulmuş belgeleri ve bu belgelere göre hazırlanmış 03.08.2022 tarihli bilirkişi raporunu kabul etmedikleri gibi, ilk derece mahkemesinin bu raporu baz alarak kısmen kabul kararı verdiğini,

-Davalı yanın 05.05.2022 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesini ve ekinde yer alan "Geogrid Donatılı İstinat Duvarı İmalatı Hesap Raporu" başlıklı ve "04/2022 Tarihli " hesap raporunu kabul etmediklerini, 03.08.2022 tarihli bilirkişi heyet 2. ek raporunda yapılan tüm hesaplamaların, maliyet hesapları ve değerlendirmelerin de hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmelerin iyi değerlendirilmediği, uğranılan zararda davalı yanın tam sorumluluğu olduğu, davalının işin başında davacıları uyarmadığı, gerekli ikazları yapmadığının açık olduğunu, ancak dosya kapsamında yaptıkları itirazları ve 05/05/2022 tarihli itiraz ve beyan dilekçelerinin dikkate alınmadığını,

Anılan nedenlerle; süresinde sunulmayan, iki yıl sonra dosyaya yeni bir delil olarak ibraz edilen, davalının keyfine göre hazırlamış olduğu ve kendilerinin onayı bulunmayan, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişiletilmesine yasağına tabi olan; Davalı yanca özel hazırlanmış 05.05.2022 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde yer alan "Geogrid Donatılı İstinat Duvarı İmalatı Hesap Raporu" başlıklı ve "04/2022 Tarihli " hesap raporu dayanak alınarak hazırlanmış olan; 03.08.2022 tarihli bilirkişi heyet 2. Ek raporunun hatalı olduğunu, İlk derece mahkemesinin 03.08.2022 tarihli bilirkişi heyet 2. Ek raporunu hükme esas aldığını, oysaki bu rapor dosyanın tarafsızlığına gölge düşürdüğünü, davalının kusurunun yanlış hesaplanmış olup, davalının tam kusurlu olduğunu,

Yukarıda açıklanan haklı ve yasal nedenlerle, istinaf başvurularının kabulü ile İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/382 esas ve 2022/931 sayılı kararında reddedilen bölümün istinaf yolu ile kaldırılmasına ve davanın tümüyle kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin davalı tarafından karşılanmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2-Davalı vekili tarafından verilen 09.02.2023 Tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Huzurda açılan işbu davada, mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacı tarafından yapımı devam eden ... ili,... ilçesindeki ... Konutları projesinde kot farklılığı nedeniyle istinat duvarı yapımına ihtiyaç duyulduğu, davacı ve davalı şirket arasında 01/01/2017 tarihli istinat duvarı imalat sözleşmesinin akdedildiği, söz konusu sözleşmenin birim fiyatlı olduğu, davalının yapımını üstlendiği duvarları imali sırasında ve sonrasında davacının alanda altyapı çalışmaları yaparak yapılan duvarlara ve statiğine zarar verdiği, bu nedenle duvarlarda çökmeler ve bozulmalar meydana geldiği, bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere duvarın tamamlanması sırasında yaz aylarında yapıldığı anlaşılan altyapı çalışmaları sırasında kademeli istinat duvarının her iki kademesinin de temelinde stabilite bozulmasına sebebiyet verildiği, kış aylarında yağmur suları ile birlikte zaten su tutma kapasitesi yüksek malzemeden seçildiği anlaşılan duvar arka dolgusundaki yükün artması sonucunu duvarın göçtüğü, duvarın inşa edilmesinden sonra duvar çevresinde altyapı çalışması yaparak istinat duvarının stabilitesinin bozulmasına sebep olunması nedeniyle aynı zamanda inşaat firması olan davacının sorumlu olduğu, bunun yanında davalının koordinasyon ve ikaz sorumluluğunu yerine getirmediğinden sorumlu olduğu bununla birlikte duvar arka dolgusunun uygun malzemeden temin edilmesi ve sıkıştırılması sorumluluğu davacıda iken söz konusu dolgu malzemesinin serilmesi ve sıkıştırılması sırasında koordinasyon ve uygunluğun denetiminin işin uzmanı olan davalıda olduğu görülmekle uygun malzeme kullanılmadığı anlaşıldığından davalının da sorumlu olduğu her iki şirketin eşit oranda sorumlu olduğu, çöken geo grit donatılı duvar yerine davacının betonerme duvar yaptırdığı, davalının sorumluluğunun taraflar arasındaki sözleşme kapsamında çöken duvar yerine aynı özellikte duvar yapmak olduğu, davacının daha pahalı olan betonerme duvar yaptırmasının kendi tercihi olup geo grit duvar maliyeti dışındaki zararı davalıya yansıtamayacağı, davacının çökme nedeniyle yaptırdığı duvar yerine sözleşmede özellikleri belirtilen geo grit duvar özelliklerinde ve ayıbın ortaya çıktığının davalıya bildirildiği, davalının temerrütünün oluştuğu 2019 yılı birim fiyatlarına göre bilirkişilerin 03/08/2022 tarihli ek raporlarında hesapladıkları yeniden yapım bedelinin KDV dahil 549.578,09 TL olduğu, davalının ortaya çıkan zarar nedeniyle %50 kusuruna isabet eden 274.789,04 TL'den sorumlu olduğu kanaati ile davanın kısmen kabulüne, 274.789,04 TL'nin 23.02.2019 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verildiğini, mahkemece fazlaya dair taleplerin reddi yönünde verilen kararlara herhangi bir itirazlarının bulunmadığını,

Ancak mahkemece, karşı davanın kısmen kabulüne, 274.789,04 TL'nin 23.02.2019 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin kararı eksik, hatalı inceleme ve değerlendirme nedeniyle usul ve yasaya aykırı olup, ortadan kaldırılmasının gerektiğini, mahkeme kararını bu yönden istinaf ettiklerini,

Esasa ilişkin başvuru sebeplerinde;

-Davacı-işveren .... A.Ş. ile davalı-yüklenici müvekkili şirketin .... Şti. arasında imzalanan 01.01.2017 tarihli Sözleşme (EK-1 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) uyarınca, davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından “..ili, ... ilçesi, ... Mevkii’nde yer alan ... Konutları” Projesi’nde 2. Etap Geogrid Donatılı İstinat duvarları yapımı işi üstlenilmiş ve 01.01.2017 tarihi itibariyle işe başlandığını, ancak, 26.02.2017 tarihinde, davacı-işveren firma tarafından yapılması gereken alt yapı projelerinin mevcut olmaması ve bina bodrum kat izolasyonunun da unutulmuş olması sebebiyle iş tamamlanamadan beklemeye alındığını, bu konuda, davalı-yüklenici müvekkili şirket çalışanı şantiye koordinatörü ... tarafından, davacı-işveren firmaya gönderilen 22.03.2017 tarihli e-posta (EK-2 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) ile “25 gündür davacı- işveren firmadan kaynaklanan sebeplerle yer teslimi yapılmadığından işe başlanamadığı, bununla ilgili bekleme maliyetinin de doğduğu bir an önce yer tesliminin yapılması gerektiği”nin bildirildiğini, ancak bu konuda davacı-işveren firma tarafından uzun süre çözüme yönelik bir işlem yapılmadığını,

-26.02.2017 tarihinde işin durdurulmasının ardından, davacı-işveren firma yetkilileri ile ilk karşılıklı görüşme toplantısı ancak 18.07.2017 tarihinde yapılabilmiştir. Bahse konu toplantı tutanağında da (EK-3 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) kayıtlı olduğu üzere: ‘’Bu toplantıda alt yapı projelerinin tamamlanması için davalı-yüklenici müvekkil şirket tarafından gönderilen as-built projeler ile süperpoze edilip, tamamlanmış geogridli geoslope ve geotech imalatlarına en az zarar gelecek şekilde altyapı imalatlarına çözüm bulunacaktır.’’ şeklinde karar alındığını, toplantıda alınan karar üzerine, davalı-yüklenici müvekkil şirket tarafından hazırlanan as-built proje, davacı-işveren firmaya ve ... firmasına iletildiğini, bu toplantı notlarından da anlaşılacağı üzere, davacı-işveren firma, davalı-yüklenici müvekkili şirketin geoduvar imalatlarına en az zarara gelecek şekilde altyapı imalatlarına çözüm bulacağını belirterek, davalı-yüklenici müvekkil şirket imalatlarına zarar vereceğini ikrar ettiğini,

-Davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından 2017 yılı Ekim ayında gelişmeleri görebilmek için yapılan şantiye ziyaretinde, davacı-işveren firma tarafından yaptırılan saha içi ulaşım yolları kazısı sırasında birçok duvarda geogrid donatıların yırtıldığı, duvar temellerinin açıldığı ve duvarların da zarar gördüğünün tespit edildiğini, bu tespitleri içeren bilgilendirmenin, davacı-işveren firma tarafından acilen alınması gereken önlemlerin görsellerle birlikte, 05.10.2017 tarihli e-posta (EK-4 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) ile davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından davacı-işveren firmaya iletildiğini, bahsi geçen önlemlerin alınmaması halinde, tüm sorumluluğun davacı-işveren firmaya ait olacağının da bildirildiğini,

-Sonraki süreçte, davalı-yüklenici müvekkili şirket ile iletişime geçilmeden, davacı-işveren firma tarafından tüm bina bodrum katları sonradan kazılarak izolasyonlarının yapıldığını, binanın bodrum kazıları sırasında da bodrum kazısı yapılan binalara yakın olan istinat duvarlarının topuğunun kaldırıldığını, duvar temel altından 3-4 m derinlikte kazılar yapılarak temellerinin zayıflatıldığını ve geoduvar stabilitesinin bozulduğunu, binanın atıksu ve yağmursuyu rögarları davacı-işveren tarafından unutulduğu için tamamlanan duvarların arkasında sonradan yapılan kazılar sırasında geotekstil donatılara iş makinası ile yırtılarak zarar verildiğini, saha içi tüm ulaşım yollarında yol kotlarının davacı-işveren tarafından değiştirildiğini, bazı duvarlarda duvar temeli açıkta kalmış bazılarında ise duvar arkasındaki kontrollü dolgu kaldırıldığını ve bu esnada geogrid donatıların yırtılarak hasar gördüğünü, davacı-işveren firmanın, yukarıda da belirtildiği gibi yapılan uyarılara rağmen, davacı-işveren firma görev ve sorumluluğunda olan, yapılmamış ve/veya eksik bırakılmış olan alt yapı imalatlarının yapımı sırasında ve projede değişen yol kotları nedeniyle, istinat duvarlarının temellerine yakın kazılar yaptığını, geotekstil donatıları yırttığını ve buna bağlı olarak, istinat duvarlarının temelleri ve stabilitelerinin zayıflatılarak istinat duvarlarının hareket etmesine ve zarar görmesine sebep olduğunu,

-05.02.2019 tarihe kadar, davalı-yüklenici müvekkili şirketin yarım kalan imalatlarını tamamlayabilmesi için davacı-işveren firma tarafından bitirilmesi gereken altyapı imalatlarının (yağmur suyu / atık su) tamamlandığına dair, davalı-yüklenici müvekkil şirkete bilgi verilmediğini, dolayısıyla istinat duvarlarının drenaj sistemi alt yapıya bağlanamadığını, drenaj sistemi alt yapıya bağlanamayınca da, su bahse konu istinat duvarlarından uzaklaştırılamadığını, biriken suyun da istinat duvarının temellerini zayıflattığını, 05.02.2019 tarihinde, yukarıda açıkladıkları imalat ile ilgili olarak, davacı-işveren firma yetkilileri tarafından, davalı-yüklenici müvekkili şirket yetkilileri aranarak, ekip göndermek suretiyle müdahale edilmesinin istendiğini, bunun üzerine, yukarıda özetledikleri gelişmeler, davacı-işveren firmaya bir kez daha aktarılarak kusur ve sorumluluğun davacı-işveren firmaya ait olduğunun belirtildiğini ve bir iş makinası ile duvarın kaldırılması zorunluluğunun, davacı-işveren firma yetkilisine izah edildiğini,

-26.02.2017 tarihinden itibaren, davacı-işveren firma tarafından yapılması gereken alt yapı imalatları tamamlanmadığından, davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından tamamlanmış duvarların drenaj sistemlerinin çıkışları davacı-işveren tarafından yağmur sularına bağlanmadığını, şiddetli yağışlar nedeniyle su sahadan uzaklaştırılamadığını ve bodrum katları izolasyonu için yapılan kazılar nedeniyle de duvar temelleri zayıfladığını ve istinat duvarlarının stabilitesinin bozulduğunu, bahsi geçen alt yapı imalatları işinin, davalı-yüklenici müvekkil şirketin yüklendiği iş kapsamında olmayıp, davacı-işveren firmanın yapması gereken işlemler olduğunu, davalı-yüklenici müvekkili şirketin, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince, üzerine düşen tüm yükümlüklerini yerine getirdiğini, davalı-yüklenici müvekkili şirketin bu alt yapı imalatlarının davacı-işveren firma tarafından bir an önce yaptırılması gerekliliğini yazılı olarak bildirmesine rağmen, bu alt yapı imalatlarını yapmayarak, davalı-yüklenici müvekkil şirketin imal ettiği duvarların zarar görmesine, bizzat davacı-işveren firmanın sebebiyet verdiği, bu zararda da davalı-yüklenici müvekkili şirketin hiçbir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını,

-Buna rağmen, davacı-işveren firma tarafından, davalı-yüklenici müvekkil şirket aleyhine, İzmir 15. Noterliği’nin 18.02.2019 tarih ve 02578 yevmiye numaralı ihtarnamesi (EK-5 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) keşide edilerek, zarar gören yol yapı ve istinat duvarlarının bedelsiz onarılması için gerekli çalışmaların ve onarımların yapımına başlanması, aksi halde uğranılan zararın tazminin talep edileceğinin belirtildiğini, buna karşılık davalı-yüklenicinin müvekkili şirket tarafından, davacı-işveren şirket aleyhine Kadıköy 4. Noterliği’nin 22.02.2019 tarih ve 04307 yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi (EK-6 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) keşide edilerek, davalı-yüklenici müvekkili şirketin, davacı-işveren şirkete yaptığı yazılı uyarılara rağmen, gerekli alt yapı imalatlarını yapmayarak ve gerekli önlemleri almayarak, davacı-işveren şirketin ihtarnamesinde bahsettiği istinat duvarında meydana gelen çökme kaymalara davacı-işveren şirketin sebebiyet verdiği, davacı-işveren şirketin iddia ettiği istinat duvarında meydana gelen çökme ve kaymaların, davalı-yüklenici müvekkili şirketin sözleşme gereğince üstlendiği imalatları, eksik veya ayıplı yapmasından kaynaklanmadığı, istinat duvarında meydana geldiği iddia edilen çökme ve kaymalardan davalı-yüklenici müvekkili şirketin hiçbir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı, buna bağlı olarak davacı-işveren şirketin haksız bedelsiz onarım talebinin kabul edilmediğinin ihtaren ve cevaben bildirildiğini,

-Sonraki süreçte, davacı-işveren şirket tarafından Urla Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/1 Değişik İş ve 2020/1 Karar sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, bu dosyadan alınan 10.02.2020 tarihli bilirkişi raporu tebliğ alınmış ve 20.03.2020 tarihinde, söz konusu rapora itiraz dilekçelerinin (EK-7 olarak cevap dilekçemizde mübrezdir) ilgili dosyaya sunulduğunu, 20.03.2020 tarihli itiraz dilekçelerinde de belirttikleri üzere, 10.02.2020 tarihli bilirkişi raporunu tanzim eden İnşaat Mühendisi ... ve Harita ve Kadastro Teknikeri ...., hiçbir ölçüm labarotuvar testi ve teknik analiz yapmaksızın her türlü objektif değerlendirme kriterlerinden uzak, kanaate dayalı bir rapor tanzim etmiş olduğundan, rapor kesinlikle gerçekleri yansıtmadığını, 10.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda, yapılan tespitlerde, geotekstil malzemenin, beklenen çalışma performansını göstermeyerek, çekme gücüne yenildiği ve geotekstil malzemenin koptuğunun tespit edildiğinin belirtildiğini, oysa, bahse konu geotekstil malzemeleri, davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından, sözleşmeye ve söz konusu işin niteliğine uygun olarak seçildiğini, bu malzemelerin, Avrupa menşeli ve üretim esnasında tüm kalite kontrolleri ve testlerinin yapıldığını, CE belgeli malzemeler olduğunu, Geosentetik malzemelerin kopmasının tek sebebi, yukarıda da detaylı olarak izah ettikleri üzere, davacı-işveren .... A.Ş. tarafından alt yapı çalışmaları nedeniyle yapılan kazılar sırasında, duvar topuklarının kaldırılması, duvara yakın duvar alt temellerinin altında 3-4 m derinlikte kazılar yapılması, yol kotlarındaki değişiklikler nedeniyle iş makinelerinin (kepçe vb.) geotekstil donatılara verdiği tahribatlar olduğunu, bir diğer deyişle, davacı-işveren firma tarafından, alt yapı projelerinin, duvar imalatları başladıktan sonra tasarlanıp, duvar imalatlarına zarar verecek şekilde uygulanmasından dolayı, söz konusu duvarlarda deformasyon ve göçmeler meydana geldiğini,

-10.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda, geoduvar uygulamalarının dolgularında uygun stabilize dolgu malzemeleri kullanılmadığı, yağışların etkisi ile göçme olaylarının yaşandığının belirtildiğini, öncelikle, taraflar arasında akdedilen 01.01.2017 tarihli Sözleşme’nin 3.e maddesine göre, duvar arkasında kullanılacak sıkışabilir uygun dolgu malzemesi ve temelde kullanılacak drenaj temini davacı-işveren tarafından sağlanacak hususlar arasında sayıldığını, aynı sözleşmenin 4.g maddesine göre, davalı-yüklenici müvekkili şirketin sadece davacı-işveren tarafından temin edilen dolgu malzemesi ve drenajın, yine İşveren tarafından temin edilen iş makinaları ile yaptırılmasının koordinasyonundan sorumlu olduğunu, işveren tarafından temin edilen dolgu malzemesi ve drenajın, davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından uygulanacağı belirlenmişse de, davacı-işveren tarafından temin edilen malzemelerin uygunluğunun tespitinin davalı-yüklenici müvekkili şirket tarafından beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, söz konusu malzemelerin uygunluğunun çıplak gözle anlaşılabilecek bir husus olmayıp, labaratuvar ortamında test edilerek anlaşılabilecek bir husus olduğunu, bunun da davalı-yüklenici müvekkili şirketin sorumluluğunda olmadığını, bu doğrultuda, davacı-işveren şirketin açmış olduğu delil tespiti davasında düzenlenen 10.02.2020 tarihli bilirkişi raporunun gerçekleri yansıtmadığını,

-Herşeyden öte, davalı-yüklenici müvekkili şirketin, 01.01.2017 tarihli sözleşme kapsamında, 30-40 parça civarında duvar imalatında bulunmuş olup, sadece 1-2 parça duvarda davalı-işveren şirketin bahsettiği kaymalar olduğunu, davalı-yüklenici müvekkili şirketin, tüm duvar imalatlarını aynı tasarımla ve aynı malzemelerle meydana getirdiğini, davacı-işveren şirketin iddia ettiği şekilde, bahse konu duvardaki kaymalarda, davalı-yüklenici müvekkili şirketin kusur ve sorumluluğu bulunsa idi, tüm duvar imalatlarında aynı problemlerin ortaya çıkmasının gerekeceğini, bu nedenle bahse konu davarlardaki kaymaların, yukarıda detaylı olarak izah ettikleri üzere, davalı-yüklenici müvekkili şirketin değil, davacı-işveren şirketin kusurlu davranışlarından kaynaklandığını,

-Mahkemece verilen 22.09.2020 tarihli kararı ile “mahalinde keşif yapılmasına ve bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verildiğini, 16.12.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davalı müvekkili şirketin yaptığı duvar imalatının niteliği ve yapım şartlarına göre, sözleşmenin 4.g maddesinde işverene karşı işlerin koordineli yürütülmesi sorumluluğunu aldığı halde, davacı işverenin alt yapı imalatlarına eş zamanlı başlanmasına ilişkin olarak gerekli ikaz ve ihtarları yapmadığı, ayrıca her ne kadar davalı müvekkili şirketin, projesindeki kesitlere uygun ankraj boylarında imalat yapmış ise de yapılan imalatın ankraj boylarının, duvar arkası geri dolgu yükü, deprem bölgesinde olunması nedeniyle, olabilecek zemin sarsıntılarından duvarın en az zararla atlatabilmesi için ankraj boylarının emniyet sınırında değil, uygulama enine ankraj mesafesinin daha uzun yapılması gerektiği kanaati ile, davalı müvekkili şirketin %20 oranında kusurlu olduğu yönündeki tespite ve davacı işveren şirketin, sonradan imal ettirdiği isnat duvarlarının yapım maliyetinin 979.913,71 TL olduğu yönündeki tespitlere taraflarınca itiraz edildiğini, 16.12.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda belirtilen, mahallinde yapılan sondajlama usulü kazılarla yapılan geogrid duvarların ankraj görevini yapan geogridlerin duvar diplerinde üst kademede kopuk olduğu, ankrajların duvar üstü kotundan takribi 20’şer cm ara ile yapılmış dolguların, davacı tarafından sonradan yapılan alt yapı çalışmaları esnasında ankrajların koparıldığı, keza yine mahallinde yapılan sondaj kazısında ankraj boylarının, davalı müvekkili şirket tarafından projede belirlenen kesitlere uygun imal edildiği, alt yapı imalatlarını duvar yapımından önce tamamlaması gerektiği halde, davacı işverenin bahse konu duvar yapımı bittikten ve aradan çok zaman (1,5-2 yıl) geçtikten sonra alt yapı imalatlarına başlamasının zararın en büyük nedeni olduğu, duvar yapımında kullanılan geri dolgu malzemesinin hatalı seçildiğini ve bu malzemenin temininde, davacı işverenin sorumlu olduğu, bu durumun da meydana gelen zararda etkisinin bulunduğu yönündeki tespitlere bir itirazlarının bulunmadığını, söz konusu tespitlerin, davaya cevap dilekçelerindeki beyanlarının haklılığını tevsik eder nitelikte olduğunu,

-Davalı müvekkili şirketin sözleşmede belirlenen koordinasyon sorumluluğunu gereği gibi yerine getirdiğini ve davacı işvereni gerektiği gibi ve zamanında altyapı proje eksikleri ile ilgili gerek sözlü ve gerekse yazılı olarak defalarca uyardığını, davaya cevap dilekçelerinde de detayları ile belirttikleri üzere, yer teslimindeki gecikmeler, işin durdurulması vb. sebeplerle davacı işveren şirket ile karşılıklı toplantı ilk olarak 18.07.2017 tarihinde yapılabilmiş ve söz konusu toplantı tutanağı, davaya cevap dilekçeleri ekinde ek-3 olarak sunulduğunu, bu toplantıda da alt yapı çalışmalarının bir an önce tamamlanması gerektiği konusunda davacı işverene tekrar uyarıda bulunulduğunu, ancak davacı işverenin teknik personelinin eksikliği ve kendi bünyesindeki koordinasyon hatası nedeniyle, alt yapı proje ve imalatlarını zamanında yaptırmadığını, davacı işverenin kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle sonradan yapmış olduğu alt yapı çalışmalarından dolayı oluşan zararlardan davalı müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini,

-Davalı müvekkili şirketin, sözleşme konusu üstlendiği işi, Sözleşme’de belirlenen şartlara ve standartlara uygun olarak yaptığını ve kullandığı tüm malzemelerin de proje gerekliliklerine uygun olduğunu, bu hususların bilirkişi heyeti raporunda da aynen belirtildiğini, hal böyle iken, davalı müvekkili şirketin %20 kusurlu olduğu yönündeki tespitin, hakkaniyete aykırı olduğunu, diğer taraftan davacı işverenin hasar gördüğü gerekçesi ile yıktırıp yeniden yaptırdığı isnat duvarlarının yapım maliyetinin 979.913,71 TL olduğu ve davalı müvekkili şirketin ise bu rakam üzerinden sorumluluğunun belirlenmesinin de haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalı müvekkili şirketin yapmış olduğu ve altyapı uygulamalarından hasar görmeyen diğer duvarlar sorunsuz olarak yerinde durduğunu, davacı işverenin zarar gördüğünü iddia ettiği duvarın aslında çok daha dar kapsamlı bir bölge olduğunu, oysa davacı işverenin çok daha geniş bir alanda duvarları yıktırdığını ve gereksiz maliyet oluşturduğunu, 16.12.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davalı müvekkili şirketin, imal etmiş olduğu isnat duvarlarının zarar görmesinden sorumlu olduğu ve kusur oranının %20 olduğu yönündeki tespiti kabul etmemekle birlikte, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde, Urla Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/1 Değişik İş sayılı dosyasında alınan Bilirkişi Rapor’una göre, tespit edilen değerin 318.405,18 TL + KDV üzerinden %20 oranının hesaplanmasının gerektiğini, davacı işverenin ilk talebi hasar gören duvarlarla ilgili yapım maliyeti iken, daha sonra tüm duvar keyfi olarak yıkıldığını ve çok daha maliyetli bir sistem ile inşa edildiğini, zarar gören isnat duvarının, zarar gören kısmının geoduvar sistemi kullanılarak onarılmasının, hem daha ekonomik olup, hem de tüm duvarın yıkılması, tamamen davacı işverenin tasarrufunda yapılmış keyfi bir eylem olduğundan, davacı işverenin zaruri olmayan keyfi tercihi nedeniyle, onarım bedelinde ortaya çıkan fiyat farkı ve toplam giderden davalı müvekkili şirketin sorumlu tutulması haksız ve mesnetsiz olup, kabulünün mümkün olmadığını,

-İtirazları üzerine mahkemece aynı heyetten ek rapor alınmasına karar verildiğini, bilirkişi heyetinin hazırladığı ek raporda, kök raporlarında herhangi bir değişiklik yapılmayacağını beyan ettiğini, cevap dilekçelerinde, davalı-yüklenici müvekkili şirketin imal ettiği ve ... tarafından altyapı imalatları için duvar önü ve arkasında kazı yapılmak suretiyle örselenmemiş olan duvarlardan numune alınmak suretiyle yapılacak bilirkişi incelemesinde, davalı-yüklenici müvekkil şirketin, 01.01.2017 tarihli sözleşmedeki taahhütlerini gereği gibi, tam ve eksiksiz yerine getirdiği ve bahse konu duvar kaymalarında hiçbir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı ortaya çıkacağını beyan etmelerine rağmen, bilirkişi heyetinin mahalden herhangi bir numune almadığını,

-Hem davacı hem de taraflarınca yapılmış ve mahkemece 23.03.2021 tarihli duruşmada, bilirkişi heyetine hesap bilirkişisi eklenerek 2. ek rapor alınmasına karar verildiğini, bilirkişi heyetinin 12.07.2021 tarihli 2. ek raporlarında, bir takım imalatların (alt yapı vb.) iş sahibi tarafından yapılacağı, bundan sonra istinat duvarı imalatının davalı yüklenici tarafından yapılacağı sözleşmede kararlaştırılmışsa da, davalı yüklenicinin, “özen ve sadakat borcu” kapsamında alt yapının düzgün şekilde sağlanmadan, istinat duvarının inşaasının sorun doğurabileceği hususunda sözleşmenin imzalandığı tarihte ve sonrasında davacı iş sahibine T.B.K. m.472 hükmü anlamında yazılı bir ihbarda bulunmadığının görüldüğünü, davalı yüklenici 05.10.2017 tarihli e-maili ile davacı iş sahibini bilgilendirdiğini ileri sürmekte ise de, istinat duvarını yapıktan sonra bu bildirimde bulunmuş olmasının sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmadığı hususundaki takdirin Mahkeme’ye ait olduğunu belirterek, davalı yüklenicinin tam kusurlu olduğunun kabulü halinde, 979.913,71 TL’nin tamamından, davalı yüklenicinin 05.10.2017 tarihli e-mailinin yeterli olduğunun kabul edilmesi halinde, %20’lik kusuruna isabet eden 195.982,74 TL’den sorumlu olacağını belirttiğini,

-Bu rapora da hem davacı hem de taraflarınca itiraz edildiğini, mahkemece 05.10.2021 tarihli duruşmada, yeni bir heyetten rapor alınmasına ve bu heyete yerinde inceleme yetkisi verilmesine karar verildiğini, bilirkişi heyetinin 19.01.2022 tarihli raporlarında, Urla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/1 D.İş dosyasına sunulu bilirkişi raporunda, gerekse ... İzmir Subesi’nce görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan raporlarda, istinat duvarının hasar görmesi ve bir kısmının göçmesinin ana nedeni, geoduvarda kullanılan geotekstil donatının çekme mukavemetinin ve uygulama ankraj boyunun yetersiz kaldığı olarak ifade edildiğini, ancak her iki raporda da duvarın hesaplarının incelenmediğini, sebebinin hesap ve projelerin kendilerine sunulmamış olduğunu, istinat duvarının yıkılması için, stabilitesinin bozulmasının gerektiğinin tüm İnşaat Mühendislerince bilindiğini, önceki bilirkişilerin tespit raporlarında bu durumun hesap hatasından kaynaklanmış olabileceğini, tespit raporlarında, gerek donatı boylarının yetersiz yetersiz hesaplanmış olması, gerekse drenaj koşullarının uygun olmaması ve duvar arka dolgusunun fazlaca su tutması sebebiyle, duvarın tasarımından daha fazla yüke maruz kaldığından stabilitenin bozulduğunun raporlandığını, bu görüşün ilk başta kabul edilebilir görülse bile duvarın stabilitesinin bozulması yalnızca tasarım yükünden fazlaca istinat duvarına yük gelmesinden kaynaklanmak zorunda olmadığını, ayrıca istinat duvarının topuk kısmında doğal zemin durumunun bozulması da duvarın temelinde stabilitenin bozulmasına ve göçmeye neden olabilecek nitelikteki etkenlerden biri olduğunu, cevap dilekçesi ekinde sunulan 05.10.2017 tarihli e-posta içeriğinden ve bu e-postanın ekindeki toplantı notlarından, geoduvar istinat duvarı işlerinin 14.07.2017 tarihinde davacı şirket yetkililerinin talimatı ile durdurulduğunu, 18.07.2017 tarihli toplantı ile istinat duvarları as-built projelerinin dikkate alınarak altyapı projelerinin oluşturulması akabinde altyapı imalatlarının yapılması ve yeniden istinat duvarı işlerinin başlamasının öngörüldüğünü, mevcut durumda işe başlanabilecek bir altyapı proje ve imalat süreci gerçekleşmediğini, altyapı çalışmalarına ön hazırlık olmadı adına yapılan kazı çalışmaları neticesinde istinat yapılarının geogrid donatılarının zarara uğradığı, ayrıca yeşillenebilir geoslope istinat duvarı şev yüzeylerinin ön yüzeylerinin yağışlı sezonlarda akmaması için ve şevlerin bozulmaması için püskürtme tohum işlerinin yapılması gerektiğini, sayılı huşlar dikkate alındığında işin yarım kaldığı ve işin belli bir kısmını zarara uğradığının ve konu e-postada bahsi geçen sorunlardan kaynaklanabilecek her türlü sorunun sorumluluğunun davacıya ait olduğunun bildirildiğini, duvarın tamamlanması sonrasında, yaz aylarında yapıldığı anlaşılan altyapı çalışmaları sırasında kademeli istinat duvarının her iki kademesinin de temelinde stabilite bozulmasına sebebiyet verildiği, kış aylarında yağmurlar ile birlikte zaten su tutma kapasitesi yüksek malzemeden seçildiği anlaşılan duvar arka dolgusundaki yükün artması sonucu duvarın göçtüğü kanaatine varıldığını, duvarların inşa edilmesinden sonra duvar çevresinde altyapı çalışması istinat duvarının stabilitesinin bozulmasına sebep olunması nedeniyle aynı zamanda inşaat firması olan davacının sorumlu olduğunu, 05.10.2017 tarihli belgeden davacının altyapı çalışmalarını davalıya bildirdiğini görüş ve geri dönüş beklediğini ifade ettiği halde davalının söz konusu çalışmaların duvara zarar verdiği/verebileceğine ilişkin bildirimi 05.10.2017 tarihinde yapması nedeniyle koordinasyon ve ikaz sorumluluğunu yerine getirmediğinden sorumlu olduğunu, bunun yanında duvar arka dolgusunun uygun malzemeden temin edilmesi ve sıkıştırılması sorumluluğunun davacıda olduğu halde söz konusu dolgu malzemesinin serilmesi ve sıkıştırılması sırasında koordinasyon ve uygunluğu denetiminin, işin uzmanı davalıda olduğunu, uygun malzeme kullanılmadığını, her iki şirketin eşit oranda sorumlu olduğu kanaatine varıldığını, taraflar arasındaki sözleşmede geoduvar tipi duvarın seçildiğini, sonradan yapılan duvarın betonarme istinat duvarı olduğunu ve bunun davacının tercihi olduğunu, ayıbın giderilmesi için gereken bedelin geogrid donatlı geoduvar tipindeki duvarın yeniden yapılması için hesaplanması gerektiğini, davalının sadece ayıplı imalat nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu olduğunun beyan edildiğini,

19.01.2022 tarihli bilirkişi raporuna taraflarınca itiraz edildiğini, davalı müvekkili şirketin sözleşmede belirlenen koordinasyon sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmiş ve davacı işvereni gerektiği gibi ve zamanında altyapı proje eksikleri ile ilgili gerek sözlü ve gerekse yazılı olarak defalarca uyardığını, davaya cevap dilekçelerinde de detayları ile belirttikleri üzere, yer teslimindeki gecikmeler, işin durdurulması vb. sebeplerle davacı işveren şirket ile karşılıklı toplantı ilk olarak 18.07.2017 tarihinde yapılabildiğini ve söz konusu toplantı tutanağının, davaya cevap dilekçeleri ekinde ek-3 olarak sunulduğunu, bu toplantıda da alt yapı çalışmalarının bir an önce tamamlanması gerektiği konusunda davacı işverene tekrar uyarıda bulunulduğunu, ancak davacı isverenin teknik personelinin eksikliği ve kendi bünyesindeki koordinasyon hatası nedeniyle, alt yapı proje ve imalatlarını zamanında yaptırmadığını, davacı işverenin kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle sonradan yapmış olduğu alt yapı çalışmalarından dolayı oluşan zararlardan davalı müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini, kaldı ki bilirkişilerce düzenlenen raporda, geoduvar istinat duvarı işlerinin 14.07.2017 tarihinde davacı şirket yetkililerinin talimatı ile durdurulduğunu, 18.07.2017 tarihli toplantı ile istinat duvarları as-built projelerinin dikkate alınarak altyapı projelerinin oluşturulması akabinde altyapı imalatlarının yapılması ve yeniden istinat duvarı işlerinin başlamasının öngörüldüğünü, mevcut durumda işe başlanabilecek bir altyapı proje ve imalat süreci gerçekleşmediğini, altyapı çalışmalarına ön hazırlık olmadı adına yapılan kazı çalışmaları neticesinde istinat yapılarının geogrid donatılarının zarara uğradığı, ayrıca yeşillenebilir geoslope istinat duvarı şev yüzeylerinin ön yüzeylerinin yağışlı sezonlarda akmaması için ve şevlerin bozulmaması için püskürtme tohum işlerinin yapılması gerektiğini, sayılı hususlar dikkate alındığında işin yarım kaldığı ve işin belli bir kısmını zarara uğradığının ve konu e-postada bahsi geçen sorunlardan kaynaklanabilecek her türlü sorunun sorumluluğunun davacıya ait olduğunun bildirildiğinin açıkça tespit edildiğini, buna rağmen davalı müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunduğunun beyan edilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalı müvekkili şirketin bu sorumluluğunu tam ve eksiksiz yerine getirdiğini,

-Ayrıca davalı müvekkili şirketin, sözleşme konusu üstlendiği işi, sözleşmede belirlenen şartlara ve standartlara uygun olarak yaptığını ve kullandığı tüm malzemelerin de proje gerekliliklerine uygun olduğunu, bu hususların bilirkişi heyeti raporunda da aynen belirtildiğini, hal böyle iken, davalı müvekkili şirketin %50 kusurlu olduğu yönündeki tespitin, hakkaniyete aykırı olduğunu, diğer taraftan davacı işverenin hasar gördüğü gerekçesi ile yıktırıp yeniden yaptırdığı isnat duvarlarının yapım maliyetinin 2019 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre 610.761,14 TL +KDV ve 2020 yılı serbest piyasa rayiçlerine göre 672.474,00 +KDV olduğu ve davalı müvekkil şirketin ise bu rakamlar üzerinden sorumluluğunun belirlenmesinin de haksız ve mesnetsiz olduğunu, şöyle ki, davalı müvekkili şirketin yapmış olduğu ve altyapı uygulamalarından hasar görmeyen diğer duvarlar sorunsuz olarak yerinde durduğunu, davacı işverenin zarar gördüğünü iddia ettiği duvarın aslında çok daha dar kapsamlı bir bölge olduğunu, oysa davacı işveren çok daha geniş bir alanda duvarları yıktırdığını ve gereksiz maliyet oluşturduğunu, ayrıca bilirkişi heyetinin raporunda, son derece fahiş maddi hesaplama hatalarının da mevcut olduğunu, raporda yer alan yeniden duvar yapılması maliyet hesabında esas alınan bir takım malzeme bedellerinin, tamamen gerçeğe aykırı şekilde yüksek hesaplandığını ve hatalı hesap yapılmasına sebebiyet verdiğini,

Bilirkişi Heyeti Raporu’nun 12. Sayfasında, maliyet hesaplaması kısmında 8. numaralı bentte geogrid malzeme bedeli birim fiyatı 2019 yılı için 27,10 TL, 2020 yılı için 29,90 TL üzerinden hesaplandığını, miktar olarak 11.070 m2 üzerinden hesap yapıldığında da birim fiyatının bu kadar yüksek yazılması sebebiyle maliyetin yüksek çıktığını, oysa 2019 ve 2020 yıllarında geogrid malzemesinin birim fiyatının, bu rakamların çok daha altında olduğunu, ekte sundukları satın alma faturalarından da görüleceği üzere, 2019 yılında 35’lik geogrid malzemenin birim fiyatı Euro kuru 0,57 Euro (TCMB satış kuru 6,0913TL) iken TL karşılığının 3,47 TL olduğunu, aynı şekilde 2019 yılında 55’lik geogrid malzemenin birim fiyatı Euro kuru 0,62 Euro (TCMB satış kuru 6,0913TL) iken TL karşılığının 3,82 TL olduğunu, oysa bilirkişi heyetinin 2019 yılında geogrid malzeme rayiç satış değeri bu tutarlar arasında bulunmasına rağmen raporda, birim fiyatını 27,10 TL üzerinden hesapladığını, dosyada mübrez satın alma faturalarından da görüleceği üzere, 2020 yılında 35’lik geogrid malzemenin birim fiyatı Euro kuru 0,60 Euro (TCMB satış kuru 6,6535 TL) iken TL karşılığı 3,99 TL’dir. Aynı şekilde 2020 yılında 55’lik geogrid malzemenin birim fiyatı Euro kuru 0,78 Euro (TCMB satış kuru 6,6535 TL) iken TL karşılığı 5,19 TL olduğunu, oysa bilirkişi heyeti 2020 yılında geogrid malzeme rayiç satış değeri bu tutarlar arasında bulunmasına rağmen raporda, birim fiyatını 29,90 TL üzerinden hesapladığını,

-Görüldüğü üzere, 2019 ve 2020 yıllarında gerek yurtiçi ve gerekse yurtdışından resmi satın alama faturaları ile alınmış geogrid malzeme birim fiyatlarının 3,5-5,5 TL aralığında olmasına rağmen bilirkişi heyetinin aynı yıllar için geogird malzeme birim fiyatlarını 27,00-29,00 TL aralığında hesaplamış olması ve bu tutarla üzerinden maliyet hesabı yapmış olmasının, haksız ve gerçek dışı olduğunu, rapordaki bu fahiş maddi hataya da itiraz edildiğini ve bu konuda bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasının talep edildiğini,

-Bilirkişi Heyeti Rapor’unda, davalı müvekkili şirketin, imal etmiş olduğu isnat duvarlarının zarar görmesinden sorumlu olduğu ve kusur oranının %50 olduğu yönündeki tespiti kabul etmemekle birlikte, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde, Urla Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/1 Değişik İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre, tespit edilen değerin 318.405,18 TL + KDV üzerinden ve kusur oranları da dosyada mübrez 27.01.2021 tarihli raporda belirtilen %20 kusur oranında hesaplanmasının gerektiğini, davacı işverenin ilk talebi hasar gören duvarlarla ilgili yapım maliyeti iken, daha sonra tüm duvar keyfi olarak yıkıldığını ve çok daha maliyetli bir sistem ile inşa edildiğini, zarar gören isnat duvarının, zarar gören kısmının geoduvar sistemi kullanılarak onarılmasının, hem daha ekonomik olup, hem de tüm duvarın yıkılması, tamamen davacı işverenin tasarrufunda yapılmış keyfi bir eylem olduğundan, davacı işverenin zaruri olmayan keyfi tercihi nedeniyle, onarım bedelinde ortaya çıkan fiyat farkı ve toplam giderden davalı müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının haksız ve mesnetsiz olup, kabulünün mümkün olmadığını, kaldı ki davalı müvekkili şirketin gerekli tüm uyarıları ve ikazları davacı şirkete yaptığını, buna rağmen halen davalı müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedilmesinin haksızı ve mesnetsiz olduğunu, bahsi geçen rapordan sonra da davacı talebini ıslah ettiğini ve talebini 719.800,00 TL'ye yükselttiğini,

-19.01.2022 tarihli ikinci heyet Bilirkişi kök raporuna taraflarca itiraz edildiğini ve Mahkemenin 17.03.2022 tarihli duruşmada ikinci heyetten ek rapor alınmasına karar verildiğini, ikinci bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 1. ek raporda, kök rapordaki görüşlerini değiştirmediklerini, sadece inşaat imalatlarında mutat ve KDV 'yi de içerir bir hesap yaptıklarını,

-Bu rapora da hem davacı hem de taraflarınca itiraz edildiğini, mahkemece 24.06.2022 tarihli duruşmada, ikinci heyetten 2. ek rapor alınmasına karar verildiğini, ikinci bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 2. ek raporda, kök ve 1. Ek rapordaki görüşlerini değiştirmediklerini, uzmanlık alanlarının dışında kalmasına rağmen (bilirkişilerin de bu şekilde beyanda bulunduklarını) inşaat imalatlarında mutat ve KDV 'yi de içerir bir hesap yaptıklarını,

-Bu rapora taraflarınca itiraz edildiğini, bilirkişi heyetinin, düzenlenmiş olduğu gerek kök raporda gerek ek raporda ve gerekse 2.ek raporda dava konusu istinat duvarının çökme sebebinin, davacı tarafın iddia ettiği sebeplerden olmadığını, keza Urla Sulh Hukuk Mahkemesi’nin değişik iş dosyasındaki rapordaki tespitlerin de gerçeği yansıtmadığını tevsik ettiğini, diğer bir ifadeyle, bilirkişi heyetinin gerek kök raporda gerek ek raporda ve gerekse 2.ek raporda, istinat duvarının çökmesinin, geoduvarda kullanılan geotekstil donatının çekme mukavemetinin ve uygulama ankraj boyunun yetersiz kalmasından değil, tam tersine duvarın tamamlanmasından sonra davacı tarafın, davalı müvekkili şirketin bilgi ve haberi olmaksızın yaz aylarında yaptığı alt yapı çalışmalarından kaynaklandığı, bu alt yapı çalışmalarının temelde stabilite bozulmasına sebebiyet verdiği, kış aylarındaki yağmurlar ile duvar arka dolgusundaki yükün artması ile duvarın çöktüğü sonucuna vardığını, görüldüğü üzere, bilirkişi heyetinin gerek kök gerekse ek raporunda, duvarın çökmesinde davalı müvekkili şirkete atfedilecek herhangi bir kusur (ne malzeme ne malzeme miktarı açısından ve ne de işçilik açısından) bulamadığını, davalı müvekkili şirket üstlendiği işi sözleşmede belirtilen şartlara ve standartlara uygun olarak yaptığını, kullandığı tüm malzemelerin de proje gerekliliklerine uygun olduğunu,

-Davalı müvekkili şirketin, daha önceki dilekçelerinde de belirtildiği üzere, davacı tarafı alt yapı çalışmalarını bir an önce tamamlaması gerektiği konusunda defalarca uyardığını, davalı müvekkili şirket tarafından duvar imalatı projeye uygun şekilde tamamlandıktan sonra davacı tarafın davalı müvekkili şirkete bilgi ve haber vermeden tek başına alt yapı çalışmasını başlatması ile dava konusu duvarın çöktüğünü, bu itibarla, dava konusu duvarın çökmesinin sebebinin davalı müvekkili şirketten kaynaklanmadığı, davalı müvekkili şirketin malzeme ve işçilik açısından bir kusurunun bulunmadığı, tam tersine duvarın çökmesine davacı tarafın kendi başına yaptığı alt yapı çalışmasının sebebiyet verdiği yönündeki kök, ek ve 2.ek raporlara herhangi bir diyecekleri ve itirazlarının olmadığını, ancak bilirkişi heyeti gerek kök raporda gerek ek raporda ve gerekse 2.ek raporda, duvarın çökme sebebini bu kadar net ve doğru açılamalarına rağmen, kendi kanaatlerine göre iki konuda değerlendirme hatası yapıldığını, dava konusu duvarın çökmesinde asıl kusurun davacı tarafta olduğu kök, ek ve 2.ek raporda sabit olduğunu, buna karşın bilirkişi heyeti her üç raporunda açıkça belirtmesine rağmen, davalı müvekkili şirketin koordinasyon ve ikaz sorumluluğunu yerine getirmediğini, dolgu malzemesinin serilmesi ve sıkıştırılması sırasında koordinasyon ve uygunluk denetimini yerine getirmediğini ve uygun malzeme kullanılmadığını, bu nedenle davalı müvekkili şirketin de eşit oranda kusurlu ve sorumlu olacağı değerlendirmesini yaptığını,

-Davalı müvekkil şirketin kendi kusuru olmayan bir duvar çökmesinden dolayı %50 oranda sorumlu olduğu tespitinin, açıkça hakkaniyete aykırı olduğunu, davalı müvekkili şirketin, kendi yükümlülüğünde olan duvar imalatını bitirdikten sonra zaten sahadan ayrıldığını, davacı tarafın davalı müvekkili şirkete haber ve bilgi vermeden yaptığı alt yapı çalışması sebebiyle duvar çöktüğünü, davalı müvekkili şirketin, bu durumu tespit eder etmez, 05.10.2017 tarihinde davacı tarafa bildirdiğini, hal böyle iken, böyle bir durumda davalı müvekkili şirketin koordinasyon ve ikaz görevini yerine getirmediğinin ileri sürülmesinin büyük bir haksızlık olduğunu, kaldı ki, bir an için davalı müvekkili şirket koordinasyon ve ikaz görevini hiç yerine getirmemiş olsa bile, bizzat kendisi bir inşaat şirketi olan davacı tarafın hatalı alt yapı çalışması sebebiyle istinat duvarı çöktüğü durumda, davalı müvekkili şirkete %50 kusur atfedilmesinin bile haksızlık olacağı kanaatinde olduklarını,

-Bilirkişi heyeti kök, ek ve 2.ek raporlarında davalı müvekkili şirketin %50 sorumluluğunu belirtirken ayrıca “uygun malzeme kullanılmadığı” açısından bir değerlendirme yaptıklarını, oysa raporlarda açıkça görüldüğü üzere, ne kullanılan malzemede ne malzeme miktarında ve ne de işçilikte herhangi bir sorun olmadığını, bilirkişi heyetinin, proje ve hesap raporlarına göz atmadan ve onları incelemeden hatalı bir değerlendirme yaptığını, işbu beyan ve itirazlarını tevsik etmek amacıyla dava konusu duvara ait “tipik en kesiti ve hesap raporunu” ek rapora itiraz dilekçeleri ekinde sunduklarını, bilirkişi heyetinin keşif sırasında tüm taleplerine rağmen bu hesap raporlarını teslim almadığını, bu nedenle hatalı değerlendirmelere sebebiyet verdiğini, söz konusu belgelerin incelenmesiyle birlikte zaten her iki raporda da belirtildiği üzere, duvarın çökmesinde malzeme ve işçilikten kaynaklı bir sorun olmadığı, tam tersine proje ve hesap raporuna uygun ve uyumlu malzeme kullanıldığının açıkça görüleceğini, bu nedenle, davalı müvekkili şirketin hiçbir kusurunun bulunmadığı duvar çökme olayında davalı müvekkili şirkete %50 kusuru ve sorumluluk tespitini haksız bulduklarını, ek rapora itiraz dilekçeleri ekinde sundukları evraklar da gözetilerek bilirkişi heyetince yeni bir kusur değerlendirilmesi yapılmasını talep ettiklerini, daha önce de defalarca belirttikleri üzere, eğer davalı müvekkili şirkete herşeye rağmen bir kusur atfedilecekse de, bu oranın haksız şekilde %50 olarak değil, hakkaniyete uygun olarak %20 olarak belirlenmesinin gerektiğini,

-Davacının beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, eksik, hatalı, usul ve yasaya aykırı değerlendirme içeren bilirkişi raporlarının esas alınması ve mahkemece bu sebeple davanın kısmen kabulü karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, söz konusu kararın bu yönden ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini,

Yukarıda arz ve izah ettikleri nedenlerle, usul ve yasaya aykırı, eksik incelemeye dayalı yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair vermiş olduğu kararın usul ve yasaya aykırı olması sebebiyle, istinaf yolu ile itiraz ettiklerini, dolayısı ile kararın ortadan kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak, davanın reddine karar verilmesini, yargılamanın sonuna kadar icranın tehirini, masraf ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında 01.01.2017 tarihli "İstinat Duvarı İmalat Sözleşmesi" isimli eser sözleşmesinin yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı iş sahibi vekili, davalı yüklenicinin eser sözleşmesi uyarınca edimlerini sözleşme ve eklerine aykırı ifa ettiğini, istinat duvarlarında çökmeler ve kaymalar meydana geldiğini, istinat duvarlarının şekil değiştirerek çevresinde yer alan yapı ve yollara zarar verdiğini, davalı yüklenicinin bedelsiz onarım yapmayı kabul etmemesi üzerine davacının duvarların yeniden yapımına ilişkin tüm masrafları karşıladığını belirterek eser sözleşmesinin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle uğranılan zararın şimdilik 1.000,00TL'nin tahsili istemiyle eldeki davayı açtığı; yargılama sırasında talebini 719.800,00TL'ye yükselttiği görülmüştür.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 472/3 ve 476. maddeleri uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Sözleşme ve ekleri ile proje varsa teknik resimlere aykırı olarak imalât yapılmış olması halinde, imâlatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, yüklenici doğacak sonuçlardan kurtulamaz. (Yargıtay 6.HD'nin 2022/3475 Esas ve 2023/4077 Karar sayılı kararı)

Somut olayda Mahkemece mahallinde keşif yapıldığı, iki farklı bilirkişi heyetinden rapor alındığı, taraf vekillerinin rapora itirazları üzerine ek raporlar alındığı; alınan iki farklı bilirkişi heyet raporlarına göre, taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi kapsamında davalı yüklenici tarafından yapılan istinat duvarında meydana gelen kayma ve çökmelerin hem davalının eserdeki ayıplı imalatı hem de davacının kusurlu davranışları nedeniyle meydana geldiğinin tespit edildiği; raporlar arasında kusurun dağılımı noktasında farklılık bulunduğu görülmüştür. Dosya kapsamındaki deliller ve ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapordaki tespitlere göre davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği duvarları imali sırasında ve sonrasında davacı iş sahibinin alanda altyapı çalışmaları yaparak yapılan duvarlara ve statiğine zarar vermesi, bu nedenle duvarlarda çökmeler ve bozulmalar meydana gelmesi, duvarın tamamlanması sırasında yaz aylarında yapıldığı anlaşılan altyapı çalışmaları sırasında kademeli istinat duvarının her iki kademesinin de temelinde stabilite bozulmasına sebebiyet verilmesi, kış aylarında yağmur suları ile birlikte zaten su tutma kapasitesi yüksek malzemeden seçildiği anlaşılan duvar arka dolgusundaki yükün artması sonucunu duvarın göçtüğü, duvarın inşa edilmesinden sonra duvar çevresinde altyapı çalışması yaparak istinat duvarının stabilitesinin bozulmasına sebep olunması nedeniyle aynı zamanda inşaat firması olan davacı iş sahibinin de sorumlu olduğu; davalı yüklenicinin de koordinasyon ve ikaz sorumluluğunu yerine getirmediğinden sorumlu olduğu, duvar arka dolgusunun uygun malzemeden temin edilmesi ve sıkıştırılması sorumluluğu davacıda iken söz konusu dolgu malzemesinin serilmesi ve sıkıştırılması sırasında koordinasyon ve uygunluğun denetiminin işin uzmanı olan davalı yüklenicide olduğundan uygun malzeme kullanılmadığı anlaşıldığından davalının da sorumlu olduğu ve her iki tarafın eşit oranda sorumlu olduğunun anlaşılmasına göre Mahkemece bu heyet raporunun hükme esas alınmasında usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı; taraf vekillerinin istinaf sebebi yapılan rapora yönelik itirazlarının ek raporlarda değerlendirildiği; bu kapsamda Mahkemece ayıp nedeniyle oluşan zarardan davacı iş sahibinin ve davalı yüklenicinin birlikte sorumlu olduğuna yönelik kabulünde ve ayıbın ortaya çıktığı tarihteki giderim bedelinin davalı kusuruna isabet eden kısmından davalının sorumlu tutulmasına ilişkin kararda usule ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.12.2022 tarih ve 2020/382 Esas, 2022/931 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,

2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 179,90 TL'nin mahsubu ile kalan 552,10 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 18.770,83 TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 4.695,00 TL'nin mahsubu ile kalan 14.075,83 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

5-Davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

6-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 08.01.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.