izmir bölge adliye mahkemesinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali, tescil ve bağımsız bölüm devir yetkisi verilmemesi istinaf incelemesi kararı.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali, tescil ve bağımsız bölüm devir yetkisi verilmemesi istinaf incelemesi kararı.

Özet: Bu hukuki evrak, bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında davacı yüklenici firmanın, davalı arsa sahibi şirkete karşı, inşaatın tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi alınmasına rağmen kendisine düşen bağımsız bölümün tapu devrinin ve satış yetkisinin haksız yere verilmemesi nedeniyle tapu iptali ve tescil ile alacak talebiyle açtığı davanın istinaf incelemesine ilişkin olup, davacı firmanın arsa sahibi şirket yetkilisinin tapuya gelmeyerek satışa engel olduğu ve bu durumdan dolayı kazanç kaybına uğradığı iddiasını içermektedir.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/415

KARAR NO : 2025/1741

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/484

KARAR NO : 2022/963

KARAR TARİHİ : 23/12/2022

ASIL DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

ASIL DAVA TARİHİ : 13/11/2020

BİRLEŞEN DAVA : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN

2020/576 ESAS 2021/265 KARAR SAYILI DOSYASI;

DAVA : Tapu İptali ve Tescil (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 06/07/2020

KARAR TARİHİ : 31.12.2025

KARARIN YAZ. TARİHİ : 31.12.2025

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.12.2022 tarih ve 2020/484 Esas, 2022/963 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen 02/07/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili firma ile davalı şirket arasında Karşıyaka 2. Noterliği 30/06/2016 tarih ve 20433 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşme uyarınca müvekkili firma, davalı şirket adına kayıtlı arsa üzerine sözleşmede belirtilen şartlarda bina inşa ettiğini, anılan sözleşme gereğince, sözleşmeye konu ... ili ... ilçesi ... köyü ... ada ...parselde müvekkili firmaca yapılan binadaki ... Kat .. nolu bağımsız bölüm müvekkili şirkete ait olduğunu, Binanın yaklaşık 3 yıl önce tamamlandığını, davalı yanın, müvekkili firmanın tüm taleplerine rağmen halen dahi ..nolu dairenin satış ve devir yetkisini müvekkili firmaya vermediğini, bina için 06/11/2017 tarihinde yapı kullanma izin belgesi alındığını ve davalı şirketin, o tarihten itibaren kendisine ait daireleri sattığını ve kiraladığını, müşteri bulunup banka kredisiyle daireyi almak isteyen kişi tarafından ayarlanmış olmasına rağmen, davalı şirket yetkilisinin tapuya gelmemesi nedeniyle müvekkilinin daire satamadığını, satış ve devir yetkisi verilmediğinden, müvekkili firmaya ait dairenin satılamadığını ve müvekkili kazanç kaybına uğradığını, davalı tarafın müvekkili firmaya dairenin satış ve devir yetkisi vermesi talebiyle Karşıyaka 1. Noterliği 20/03/2020 tarih ve 04259 yevmiye numarasıyla davalı şirkete ihtarname gönderilmesine rağmen, davalı şirketin yine satış ve devir yetkisi vermeye yanaşmadığını, davalı şirketin ihtarnameden sonra, Menemen 2. Noterliği 22/04/2020 tarih ve 03321 yevmiye numarasıyla müvekkiline gönderdiği ihtarnamede, inşaatta eksikler bulunduğu şeklindeki asılsız iddialarla dairenin satış ve devir yetkisini vermeyeceklerini beyan ettiklerini, bu iddianın doğru olduğu kabul edilse dahi, yapı kullanma izin belgesi alınan dairenin devir ve satış yetkisinin müvekkili firmaya verilmesi gerektiğini, davalı şirketin, haksız ve mesnetsiz şekilde dairenin devir ve satış yetkisini müvekkili firmaya vermediğini, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, dava konusu taşınmazın davalı tarafça satış ve devrine engel olunması ile müvekkili firmanın ileride telafisi imkansız zararlara uğramaması için, ....ili... ilçesi ...köyü ... ada ... parsel .... Kat ...nolu bağımsız bölüm bilgisiyle kayıtlı taşınmazın tapu kaydına ihtiyati tedbir konulmasına, Dava konusu ... ili ... ilçesi .. köyü ... ada ... parsel ...Kat ... nolu bağımsız bölüm bilgisiyle tapuda kayıtlı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili firma ile davalı şirket arasında Karşıyaka 2. Noterliği 30/06/2016 tarih ve 20433 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşme uyarınca müvekkili firma, davalı şirket adına kayıtlı arsa üzerine sözleşmede belirtilen şartlarda bina inşa ettiğini, anılan sözleşme gereğince, sözleşmeye konu .... ili....ilçesi .. köyü .... ada ... parselde müvekkili firmaca yapılan binadaki.... Kat ... nolu bağımsız bölüm müvekkili şirkete ait olduğunu, Binanın yaklaşık 3 yıl önce tamamlandığını, davalı yanın, müvekkili firmanın tüm taleplerine rağmen halen dahi .. nolu dairenin satış ve devir yetkisini müvekkili firmaya vermediğini, bina için 06/11/2017 tarihinde yapı kullanma izin belgesi alındığını ve davalı şirketin, o tarihten itibaren kendisine ait daireleri sattığını ve kiraladığını, müşteri bulunup banka kredisiyle daireyi almak isteyen kişi tarafından ayarlanmış olmasına rağmen, davalı şirket yetkilisinin tapuya gelmemesi nedeniyle müvekkilinin daire satamadığını, satış ve devir yetkisi verilmediğinden, müvekkili firmaya ait dairenin satılamadığını ve müvekkili kazanç kaybına uğradığını, davalı tarafın müvekkili firmaya dairenin satış ve devir yetkisi vermesi talebiyle Karşıyaka 1. Noterliği 20/03/2020 tarih ve 04259 yevmiye numarasıyla davalı şirkete ihtarname gönderilmesine rağmen, davalı şirketin yine satış ve devir yetkisi vermeye yanaşmadığını, davalı şirketin ihtarnameden sonra, Menemen 2. Noterliği 22/04/2020 tarih ve 03321 yevmiye numarasıyla müvekkiline gönderdiği ihtarnamede, inşaatta eksikler bulunduğu şeklindeki asılsız iddialarla dairenin satış ve devir yetkisini vermeyeceklerini beyan ettiklerini, bu iddianın doğru olduğu kabul edilse dahi, yapı kullanma izin belgesi alınan dairenin devir ve satış yetkisinin müvekkili firmaya verilmesi gerektiğini, davalı şirketin, haksız ve mesnetsiz şekilde dairenin devir ve satış yetkisini müvekkili firmaya vermediğini, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, dava konusu taşınmazın davalı tarafça satış ve devrine engel olunması ile müvekkili firmanın ileride telafisi imkansız zararlara uğramaması için, ... ili ... ilçesi ... köyü ...ada ...parsel .... Kat ...nolu bağımsız bölüm bilgisiyle kayıtlı taşınmazın tapu kaydına ihtiyati tedbir konulmasına, Dava konusu .... ili ... ilçesi ... köyü ... ada ...parsel .... Kat .. nolu bağımsız bölüm bilgisiyle tapuda kayıtlı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT :

Asıl davada davalı yanca dosyaya sunulan herhangi bir yanıt dilekçesi bulunmamaktadır.

Birleşen davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafından dava şartı arabuluculuk sürecine başvurulmadığını, müvekkili firma ile davacı taraf arasında 30/06/2016 tarihli düzenleme şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile davacı tarafın müvekkili firmaya ait.... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... ada,... parselde tapuya kayıtlı ... Mah. ... Cad. No:... adresinde kain taşınmazda su basmanı yapılmış olan yarım inşaatın tamamlanması işini üstlendiğini, sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte sözleşme konusu yerin davacı taraf yükleniciye teslim edildiğini, ancak davacın tarafın öngörülen süre içinde edimlerini yerine getirmediğini, yaptığı imalatların çoğunun hatalı ve eksik olduğunu, bu nedenle davacının davasının haksız olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmede öngörülen süre içinde edimlerini yerine getirmemesi, yaptığı imalatların eksik ve hatalı imalatlar olması nedeniyle bedelleri ile yine sözleşme gereği ödemekle yükümlü cezai şartın tahsili talebiyle davalı aleyhine mahkememizin 2020/484 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, işbu davanın 2020/484 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesi gerektiğini bildirerek öncelikle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine, işbu dava ile davacı aleyhine mahkememizde açılan 2020/484 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 23.12.2022 tarih ve 2020/484 Esas, 2022/963 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Asıl davada davacı arsa sahibi şirket ile davalı yüklenici şirket arasında Karşıyaka 2. Noterliği'nin 30.06.2016 tarihli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiği ,bilirkişi heyeti tarafından yerinde yapılan incelemede davalı yüklenicinin Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin ilgili maddelerinin değerlendirilmesi sonucunda inşaat imalatları, elektrik imalatları ve sıhhi tesisat imalatları olarak arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde toplam 29.920,00 TL eksik ve kusurlu imalatının tespit edildiği ,taşınmazın ortak alanlarındaki eksik ve kusurlu imalatların toplam 55.635,00 TL olarak tespit edildiği, davacı karşı davalının arsa payı %53,31 ile oranlandığında talep edebileceği tutarın 29.659,02 TL olduğu sonuç olarak davacı arsa sahibinin toplam 59.579,02 TL eksik ve ayıplı işler nedeniyle talep edeceği tutar olduğu anlaşılmış,Menemen Belediyesine ait 06/11/2017 tarihli Yapı Kullanma İzin Belgesi' ile sözleşmenin yapıldığı 30.06.2016 tarihi itibari ile işin sözleşmeye göre 9 aylık gecikme süresi dikkate alındığında davacının Sözleşmenin 11. Maddesine göre talep edebileceği cezai şart/gecikme cezası bedeli ise; 9 ay x 6 bağımsız bölüm x 1.000 TL/ay x 54.000 TL olarak hesaplanmış ise de Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 10. maddesine göre işlerin toplam süresi arsa sahibinin arsayı müteahhide teslim etmesi sonrası 7 ay olarak belirlendiğinden ve yükleniciye teslim tutanağı bulunmadığından davacının cezai şart bedeli talebinin reddine karar verilmiş, mahkemenizin Birleşen 2020/576 esas 2021/265 karar sayılı dosyası yönünden ise dosya içerisindeki Menemen Belediyesinin 06.11.2017 tarih ve 550 sayılı “Yapı Kullanma İzin Belgesi'ne göre 06.11.2017 tarihi itibariyle Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6. Maddesine göre iskan izni alınmış olduğundan davacı-karşı davalı firmanın davalı-karşı davacı yükleniciye bütün dairelerin satış yetkisini vermesi gerektiği anlaşıldığından davacının tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1-Asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 13.02.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

Asıl dava yönünden istinaf nedenlerinde;

-Davalı taraf aleyhine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ve kusurlu imalat bedellerinin ve sözleşme gereği ödenmesi gereken cezai şartın davalıdan tahsili talebiyle dava açıldığını, yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, eksik ve kusurlu imalat bedeli olan 59.579,00 TL.alacağın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 54.000,00 TL. Cezai şarta ilişkin alacak talebinin reddine karar verildiğini, verilen kararın, usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Cezai şart alacağı taleplerinin reddedilmesinin mevcut deliller karşısında yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemenin, arsa sahibinin arsayı yükleniciye teslim edildiğinde dair teslim tutanağı bulunmadığı gerekçesiyle cezai şart taleplerinin reddine karar verdiğini, taraflar arasında akdedilen 30.06.2016 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini,

"Sözleşmenin Konusu" başlıklı 2.maddesinin ''Arsa sahibine ait olduğu beyan edilen ... ili, ...ilçesi, ... köyünde kain ve tapuda ...ada, ... parselde kayıtlı bulunan temel betonu atılmış ve bir kısım betonları dökülmüş yarım inşaatın arsa sahibi tarafından çizdirilmiş plan ve projesine göre müteahhit tarafından tamamlanması işi olduğunu, hükmünden de anlaşıldığı üzere davalı/müteahhitin yarım bırakılmış inşaatı tamamlama işi üstlendiğini,

-"İnşaatın Başlaması" başlıklı 8.maddesi: "Projesi onaylı ve inşaat ruhsatı alınmış, temel betonu atılmış yarım inşaat sözleşmesinin taraflarca imzalanmasına takibe müteahhide yer telimi yapılacak ve müteahhit en geç 5 gün içinde inşaata başlayacaktır" hükmünü öngördüğünü,

-Taraflar arasındaki sözleşme yeni bir inşaatın tabiri caiz ise sıfırdan imalatına ilişkin olmadığnıı, yarım kalan inşaatın tamamlanmasına ilişkin olduğunu, bu maddeden de anlaşıldığı üzere Sözleşmenin imzalandığı 30.06.2016 tarihi itibariyle arsa sahibi/müvekkilinin, yarım kalan inşaatı davalı/müteahhide teslim ettiğini, yerel mahkeme kararının aksine müvekkilinin sözleşmenin imza tarihi itibariyle yer teslimi gerçekleştirdiğini, aksi yöndeki yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Taraflar arasında akdedilen 30.06.2016 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 10.maddesi gereğince işlerin toplam süresi, 7 aydır. Kaba inşaatın 75 günde, ince işlerin de 105 günde tamamlanmasının kabul edildiğini, sözleşmenin 11.maddesi gereğince belirlenen süre içinde inşaatın tamamlanmaması halinde müteahhitin cezai şart ödemek zorunda olduğunu,

-Davalı tarafın, sözleşmede belirtilen yarım bırakılan inşaaatın tamalanması için öngörülen süre içinde edimlerini yerine getirmediği gibi yaptığı imalatlarda eksik ve hatalı olduğunu, bu hususun davalı tarafa dosyaya ibraz ettikleri Menemen 2.Noterliğinin 3321 yev. Sayılı ihtarnamesi ile de bildirildiğini, bilirkişi raporuyla da davalının eksik ve kusurlu imalatları olduğunun tespit edildiğini ve cezai şart talep etme haklılıklarının ortaya konduğunu, buna rağmen cezai şart taleplerinin reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Yargılama aşamasında talep konusu imalatlarla ilgili bilirkişi incelemesi yapıldığını ve kusurlu imalat bedelinin 59.579,00 TL.olacağı tespit edildiğini, yerel mahkemenin, yargılama aşamasında alınan 23.11.2021 tarihli bilirkişi raporunu esas aldığını ve 59.579,00 TL kusurlu imalat bedelinin davalıdan tahsiline karar verdiğini, yerel mahkemenin hükmüne esas aldığı 23.11.2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz edildiğini ve itiraz üzerine bilirkişilerden 31.05.2022 tarihli ek rapor alındığını, ancak ek raporda kök rapor tekrar edilmekle yetinildiğini, daha önceki itirazlarının cevaplandırılmadığını, ek rapora da itiraz etmelerine rağmen yeniden bilirkişi incelemesi yapılmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, bu yönüyle yerel mahkeme kararının, usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Yargılama aşasında yapılan bilirkişi incelemesi ile davalının sözleşmeye aykırı imalatlar yaptığı tespit ve teyit edildiğini, bilirkişi raporunda tespit edilen değerlerin çok düşük olduğunu, bu yöndeki itirazlarının detaylı incelenmediğini, bilirkişi raporunda apartman giriş kapısı ve bahçe duvarları yönünden eksiklikler ve teknik şartnameye aykırılıklar olduğunun tespit edildiğini, apartman giriş kapısı önünün tadilatının 1.000,00 TL, bahçe duvarlarının tadilatının 29.935,00 TL bedelle giderilebileceğinin tespit edildiğini, tespit edilen değerlerin düşük olmaları nedeniyle itiraz ettiklerini, parselin arka cephe duvarlarında ve ön dükkan iç ve dış yan cephe tarafi rutubet aldığını, bu hatanın sadece boya ile giderilmesinin mümkün olmadığını, oluşan rutubetin tamamen ortadan kaldırılması için duvarların tamamen kazınması, yeniden kara sıva yapılması silikonlu dış ve iç cephe boyası ile boyanmasının gerektiğini, bilirkişi raporunda bu aykırılığın giderilmesi için sadece boya bedeli esas alınarak 1.500,00 TL tespit edildiğini, tespit edilen bedelin düşük ve yapılacak işlemlerin eksik olduğunu, kaldı ki bu mahalledeki zemin döşemelerinin hatalı döşendiğini, kapı önü eşiğinin hatalı imal edildiğini, içeriye su girmesine neden olduğunu, eşiğin su almayacak şekle getirilmesinin gerektiğini, bilirkişi raporunda bu hususa ilişkin hiçbir tespitin olmadığını,

-Çatıda yer alan bacaların herbirinin teknik şartnameye aykırı olarak farklı yüksekliklerde yapıldığını, özellikle dükkana bağlanan ateş bacasının asansör kulesi altına bırakılarak hem duman çıkışı işlevini yerine getiremez halde hem de yangın tehlikesi oluşturduğunu, çatıda meskenlere ait 6 adet bacanın güçlendirilmesinin gerektiğini, dükkan bacasının da şartnameye uygun hale getirilmesi, galvaniz saç ile asansör kulesinin altından kurtarılmasının gerektiğini, bilirkişi raporunda tüm bu işlemler için belirlenen bedelin, boya ve işçilik fiyatlarının çok düşük olduğunu,

-Elektrik Tesisatı Yönünden Bilirkişi raporunda: Zemin kat dükkanda sadece besleme kablosunun çekildiği ve boş elektrik panosunun konulduğu, tavana boş boruların bırakıldığı, aydınlatma ve priz sortilerinin, telefon ve TV sortilerinin yapılmadığı, panoya sigortaların monte edilmediği, arka cephedeki mescit olarak adlandırılan bölümde ise hiçbir elektrik tesisatının bulunmadığı, bu eksikliklerin 1.490,00 TL bedelle giderilebileceği, zemin kata kablolu yayın için pano konulmadığı ve zemin kat dairelere kablolu TV yayını için kablo çekilmediği ve boş boru bırakılmadığı, dairelerde iki adet yerine bir adet TV tesisatı bulunduğu, bu eksikliklerin 320,00 TL bedelle giderilebileceği, binanın ortak alanlarındaki kamera sisteminin kurulmadığı, 4 adet kamera, kameralar arası kablo çekilmesi, kayıt cihazı, LCD ekran maliyetinin 4.000,00 TL.olacağı, dairelere Netelsan marka görüntülü diyafon sistemi takılmasına karşılık görüntü alınamadığı ve sistemin çalışmadığı, 12 adet dairede bu eksikliğin 1.200,00 TL bedelle giderilebileceği, bahçe duvarları üzerinde fener tipi aydınlatma armatürleri konulmuş olmasına karşılık aydınlatma sisteminin çalışmadığı ve sigortayı açtırdığı, 3 adet fener tipi aydınlatma armatürün eksik olduğu, armatürlerin monte edildiği bahçe duvarının zemindeki oturma sebebiyle çatladığı ve yattığı tespit edildiğinden bu duvar içindeki kablolarda kopmalar olduğu, aydınlatma tesisatının yeniden yapılması, kabloların yenilenmesi, eksik armatürlerin tamamlanması ve aydınlatma hattı üzerinde kaçak akım koruma şalteri konulmasının maliyetinin 2.500,00 TL olduğu, projede elektrik odası olarak öngörülen yerin çok dar olması nedeniyle teknik şartname belirtildiği şekilde elektrik odası yapılmadan elektrik sayaçlarının pano içerinde toplandığı, ana elektrik panosunun küçük ve eksik boyutlandırılmış olduğu, telefon kablolarının dağıtım kutusu yeri ayrılmadığı için daireler ait telefon kablolarının pano üzerinde dağınık şekilde durduğu, sigortaların ... olarak öngörüldüğü halde kolon sigortalarının ve müşterek tesisat sigortalarının... marka olarak monte ediliği, kablolu yayın için zemin katta pano bırakılmadığı, daireler boş boru çekilmediği, panodaki giriş şalterine bağlı acil stop butonunun panonun arka tarafında erişilmez bir noktaya monte ediliği, acil stop butonunun daha uygun noktaya alınması gerektiği, telefon dağıtım kutusu konulması, mevcut hat ve bağlantılarının bu pano içerine alınma bedelinin 500,00 TL, ana panoda ... yerine ... marka olarak yapılan sigortalar için fark bedelinin 450,00 TL., kablosuz TV yayını için pano temini ve montajı bedeli olarak 400,00 TL, acil stop butonunun yerinin değiştirilmesi bedeli olarak 50,00 TL olmak üzere toplam 1.400,00 TL harcamanın gerekeceğinin hesaplandığını,

-Ancak Projede elektrik odası olarak öngörülen yerin çok dar elektrik sayaçlarının pano içerinde toplandığı, ana elektrik panosunun küçük ve eksik boyutlandırılmış olduğu tespit edildiği halde bu yönde yapılacak işlemlerin maliyetinin hesaplanmadığını, bu yönden bilirkişi raporunun eksik olduğunu,

-Kablo bacasının koridoru daraltacak şekilde alçıpan panel içerinden taşındığı, kablo bacası içerisindeki bağlantıların düzensiz olduğu, kablo bacası içerisindeki kabloların ve bağlantılarının düzeltilmesi, kablo bacası kapaklarının elden geçirilmesinin maliyetinin 600,00 TL olduğunun tespit edildiğini,

-Elektrik tesisatındaki eksiklerin ve projeye aykırılıkların giderilmesi için hesaplanan maliyet bedellerinin çok düşük olduğunu,

Mekanik Tesisat İmalatları Yönünden: Projesinde bina içi tali rögar ile ana rögar bağlantısının 150 mm. korego boru ile yapılması gerekirken 100 mm.korega boru ile yapıldığı, pis su borusunun projesine uygun hale getirliebilmesi için mevcut borunun kazı yapılarak çıkarılmasının ve açılan kanalın düzeltilerek kum serilmesi, yerine 150 mm korega boru döşenmesi, borunun etrafının ve üzerinin kum ile kapatılması ve sıkışabilir malzeme ile dolgu yapılması ile döşeme işçiliği ve nakliye işlemlerinin 1.000,00 TL yapılabileceğinin tespit edildiğini, tespit edilen bu bedelin çok düşük olduğunu,

-Asansör imalatı yönünden bilirkişi raporunda: bilirkişi raporunda eksik ve kusur olarak belirlenen 750,00 TL bakım muayene ücreti ve raylı engelli asansör yönünden değerlendirme yapılmadığını, oysa dava konusu taşınmaza ilişkin mimari projede bina girişinde “raylı engelli asansörü" öngörüldüğünü, buna rağmen bilirkişi raporunda bu yönde değerlendirme yapılmamasının eksiklik olduğunu,

-Taraflar arasındaki teknik şartnameye göre ankastre mutfak takımlarının ... veya ... marka olarak davalının sağlamasının gerektiğini, buna rağmen davlumbaz montajı yapılmadığı gibi fırın ve set üstü ocakların ... marka olarak kullanıldığını, bilirkişi raporunda müvekkiline düşen daireler için toplam bedeln 18.200,00 TL olarak tespit edildiğini, bu tespitin sadece 4 daire için yapıldığını, oysa sözleşme gereği müvekkile düşen daire sayısının 5 olduğunu, hesaplamanın 5 daire için yapılmasının gerektiğini, bu yönüyle bilirkişi raporunun eksik olduğunu, tespit edilen toplam değerin de çok düşük olduğunu,

-Sıhhi Tesisat ve Vitrifiye Yönünden bilirkişi raporunda; vitrifiye markalarının sözleşmeden farklı olduğu, markalardan fiyat ve teknoloji farkının 4.000,00 TL olduğu, sözleşmede küvet ve duş teknesinin ...markalarından biri olacağının belirtilmiş olmasına rağmen duş teknesi montajının yapılamadığı, seramikten duş yeri oluşturulduğu ve bu ekikliğin 3.000,00 TL işle giderileceği,

-Sözleşmede çamaşır muslukları ve taharet ara musluklarının ... markası olacağı belirtilmiş olmasına rağmen ... marka kullanıldığı ve bedel farkının 300,00 TL olduğunun tespit edildiğini, bu tespitin sadece 4 daire için yapıldığını, oysa sözleşme gereği müvekkiline düşen daire sayısının 5 olduğunu, hesaplamanın 5 daire için yapılmasının gerektiğini, bu yönüyle bilirkişi raporunun eksik olduğunu, tespit edilen bu değerin de çok düşük olduğunu,

-Yangın Tesisatı Yönünden Bilirkişi raporunda: binada yangın kolonunun, bina dışı itfaiye bağlantı ağzı ve rakorunun, kat sahanlıklarında yangın dolaplarının ve vanalarının ve her katta yangın detektörü olmadığı tespit edildiğini, sözleşmede öngörülen yangın tesisatının yapılabilmesinin toplam maliyetinin 12.800,00 TL olduğunun tespit edildiğini, tespit edilen bu değerin çok düşük olduğunu,

-Bilirkişi raporunda "mutfak dolaplarına" ilişikin hiçbir değerlendirme bulunmadığını, mutfak dolaplarının bir lavabo ve fırın tezgahından ibaret olmasının düşünülemeyeceğini, günümüzde modern tarzda inşaa edilen bir mutfağın lavabo ve fırın tezgahından oluşmasının kabul edilemeyeceğini,

-Taraflar arasında akdedilen 30.06.2016 tarihli Sözleşmede "Mutfak dolapları projeleri çizilerek arsa sahiplerinin isteğine göre dolap imalatı yapılacaktır. Tezgah altı dolaplarının bir sırası çekmeceli olacaktır...Dolap ebatları proje ile birlikte oluşacaktır" şartının kabul edildiğini, sözleşmenin bu şartında anlaşıldığı üzere mutfak dolaplarının imalatı davalı/yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, mimari proje ile dolapların nasıl yapılacağının belirlendiğini, mimari projeye uygun olmayan imalatların aykırılık teşkil edeceğini, dolabı, çekmecesi olmayan bir mutfağın kabul edilemeyeceğini, oysa dava konusu taşınmazlarda bunların hiçbirisinin olmadığını, mimari projenin dikkate alınmadığını ve değerlendirme yapılmadığını,

-Dekoratif ayna ve cam duvar yapılmadığını, sayaç dolabının ise hatalı yapıldığını, internet, elektrik gibi alt yapı dağınık bir halde sayaç dolabı üzerinde ortada bırakıldığını, bu hususların tespit edilmiş olmasına yapılamayan dekoratif yana ve cam duvar için bir değer belirlenmediğini, bu yönden bilirkişi raporunun eksik olduğunu, ayrıntılı olarak ileri sürelen itirazlarının cevaplandırılmadığını, bu yönde yeniden bilirkişi incelemesi yapılmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, bu yönüyle yerel mahkemece usul ve yasaya aykırı karar verildiğini,

Birleşen davaya yönünden istinaf nedenlerinde:

-Taraflar arasında akdedilen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 5.maddesi gereğince davalı/müteahhit sözleşme yükümlülüklerini tamamen yerine getirmediği takdirde payına düşen dairelerin devrini isteyemeyeceğini, bilirkişi raporu ile dava konusu inşaatın belirlenen özelliklerde tamamlanmadığının tespit edildiğini, taraflara arasında akdedilen sözleşmenin özelliği gereği, davalının yükümlülüğü yarım kalan inşaatı sözleşmede belirlenen özelliklere göre tamamlayıp teslim etmek olduğunu, ancak bu yükümlüğünü yerine getirmediğini, yapı kullanma izin belgesinin alınmasının davalı/müteahhidin yükümlülüklerini yerine getirdiği anlamına gelmeyeceğini, davalı tarafın, sözleşme gereği üstlendiği edimleri yerine getirmediğine göre açtığı davanın da hukuki dayanağının olmadığını, davalı tarafın, tespit edilen eksiklikleri gidermediği sürece tapu tescil talebinde bulunamayacağını, bu nedenle yerel mahkeme kararının, usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Yukarıda sunulan nedenlerle; Öncelikle müvekkil firma aleyhine yapılacak icra takibinin istinaf incelemesi sonucuna kadar beklenmesi için tehiri icra kararı verilmesine, İstinaf taleplerinin kabulüne, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/484 E. 2021/963 K.Sayılı kararının asıl dava yönünden kısmi kabul kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne, birleşen dava yönünden davanın kabulü kararının kaldırılması ve davanın reddine ilişkin yeniden hüküm kurulmasına, yargılama ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2-Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 14.02.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

Esas dava yönünden;

-Mahkemece verilen kararın, dosyaya sunulan bilirkişi raporları baz alınarak verildiğini, ancak ilk rapora yaptıkları itirazlarının ek raporda değerlendirilmemiş olmasına rağmen mahkemece rapor doğrultusunda karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Müvekkilince yapılan tüm işlerin, taraflar arasındaki sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun şekilde yapılıp davacı tarafa teslim edildiğini, kaldı ki, yanın teslim tarihinin üzerinden 3-4 yıl gibi bir sürenin geçmesinden sonra davaya konu iddiaları ileri sürmüş olması, bu zamana kadar ya kontrol yükümlüğünü kendi kusuruyla yerine getirmediğini ya da eksiz olarak inşaatı teslim aldığını açıkça ortaya koyduğunu, her iki durumda da müvekkiline atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığını,

-Kararın dayanağı raporda, taşınmazı çevreleyen duvarın eksik olduğu, yıpranmış olduğu ve aydınlatma lambalarının olmadığı belirtilerek 25.000,00-TL gibi fahiş bir fiyat tespit edildiğini, söz konusu duvarın, diğer tüm iş kalemleri gibi müvekkilince eksiksiz şekilde teslim edildiğini, duvarda belirtilen eksikliklerin, 3-4 yıl gibi bir sürede doğal olarak meydana gelmiş olan yıpranmalar olup, bunlardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kaldı ki teslim tarihinde aydınlatma lambalarının mevcut olup, belirli bir kullanım ömrü olan lambaların değiştirilmesinin apartman yönetiminin yükümlülüğünde olduğunu, başka kişilerce kırılmış veya ömrü dolmuş lambalardan dolayı müvekkilinin sorumlu tutulmasının kabul edilemeyeceğini,

-Yine raporda, sıva ve boya dökülmeleri olduğu gerekçesiyle müvekkilinin sorumlu tutularak tamirat bedelinin hesaplandığını, belirttikleri üzere, sözkonusu inşaat eksiksiz şekilde davacıya teslim edildiğini, kaldı ki teslimin üzerinden 3-4 yıl gibi bir süre geçmiş ve bir kısım sıva veya boya dökülmesinin yaşanmış olmasının normal olduğunu ve bunlardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, raporda bu hasarların doğal olarak veya kullanım nedeniyle zamanla meydana gelip gelmeyeceği hususlarında bir değerlendirme yapılmamış olmasının, raporun eksik ve hatalı olduğunu ortaya koyduğunu,

-Raporda, çatıdaki bacaların sıva ve boyalarının eksik olması hususu müvekkilinin sorumluluğundaymış gibi tespit yapıldığını, inşaatın davacıya eksiksiz teslim edildiğini, 3-4 yıl gibi bir sürede doğal olarak meydana gelen çatıdaki yıpranmalardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, raporun eksik hususlarının tüm kalemlerde benzer olup; rapora yaptıkları itirazlarında tüm hususlara ayrıntılı şekilde itiraz etmelerine rağmen itirazları doğrultusunda inceleme yapılmadığını, mahkemece bu eksiklikler giderilmeden karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Davacı yanın, taşınmazı teslim alıp kullanmaya başladıktan 3-4 yıl sonra iş bu davayı açtığını, bunun tek nedeninin, sözleşmeye göre müvekkiline ait dairenin satış yetkisini müvekkiline vermek istememesinden kaynaklandığını, esas dava yönünden kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini,

Yukarıda anlatılan nedenlerle, esas davada verilen kararın kaldırılmasına, birleşen davada verilen kararın onaylanmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca açılan eksik ve ayıplı imalat bedelinin ve cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Birleşen dava ise, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca açılan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne karar verildiği; verilen kararın asıl davada davacı- birleşen davada davalı arsa sahibi vekili ile asıl davada davalı yüklenici vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Asıl davada davacı- birleşen davada davalı arsa sahibi .... Limited şirketi ile asıl davada davalı- birleşen davada davacı yüklenici .... şirketi arasında Karşıyaka 2.Noterliği'nin 30.06.2016 tarih 2433 yevmiye no'lu " Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" yapılmıştır. Sözleşmenin 2.maddesine göre yüklenicinin arsa sahibine ait ... ili, ... ilçesi, ... Köyü .... ada,... parselde kayıtlı bulunan temel betonu atılmış ve bir kısım kolonları dökülmüş yarım inşaatın arsa sahibi tarafından çizdirilmiş plan ve projesine göre tamamlayacağı; sözleşmenin 4.maddesine göre yapılan inşaatın ve arsa payının %46,69'u yükleniciye, %53,31'i arsa sahibine ait olacağı, buna göre zemin katın tamamı, zemin üstü 1. kattaki 3 ve 4 nolu daireler, zemin üstü 2. Kattaki 7 ve 8 nolu daireler, zemin üstü 3. Katta 11 nolu dairelerin arsa sahibine; bunun haricinde kalan zemin üstü 1. Kattaki 1 ve 2 nolu daireler, zemin üstü 2. Kattaki 5 ve 6 nolu daireler, zemin üstü 3. Kattaki 9, 10 ve 12 nolu dairelerin yükleniciye ait olacağı; sözleşmenin 6.maddesine göre, yüklenicinin arsa sahibinden tapuda devrini, hisse payını inşaatın belirtilen kademelere ve % seviyelerine göre yazılı olarak talebine müteakip yapılacağı, buna göre inşaatın kaba ve duvar işlerinin (%45) bitiminde 2 dairenin, inşaatın ince işleri (%95'i) ve/veya dairelerin tesliminde 3 dairenin, inşaata iskan ruhsatı alındığında 2 dairenin devrinin yapılacağı; inşaatın başlaması başlıklı 8.maddesinde projesi onaylı ve inşaat ruhsatı alınmış, temel betonu atılmış yarım inşaat sözleşmesinin taraflarca imzalanmasına takiben müteahhide yer teslimi yapılacağı ve yüklenicinin en geç 5 gün içinde inşaata başlayacağı; sözleşmenin 10.maddesine göre inşaatın süresinin arsa sahibinin arsayı yükleniciye teslim etmesi sonrası 7 ay olduğu, kaba inşaatın 75 günde, ince işlerin de 105 günde tamamlanacağı; sözleşmenin 11.maddesine göre belirlenen süre içinde inşaatın bitirilmemesi ve iskan işlemlerinin tamamlanarak arsa sahibine teslim edilmemesi halinde yüklenicinin arsa sahibine gecikme cezası olarak arsa sahibinin bağımsız bölümleri kullanamaması nedeniyle her bir bağımsız bölüm için 1.000,00 TL aylık gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği görülmüştür.

Asıl davada davacı arsa sahibi vekili, davalı yüklenici ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yüklenicinin işi süresinde tamamlayıp teslim etmediğini, eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu belirterek eksik ve ayıplı imalat bedeli ile sözleşmede belirtilen cezai şartın tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır .

Birleşen davada davacı yüklenici şirket vekili ise, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin edimlerini yerine getirerek binayı inşa ettiğini, yapı kullanım izin belgesinin 06.11.2017 tarihinde alındığını, ancak davalı arsa sahibi tarafından binadaki 3. kat 12 no'lu bağımsız bölümün satış ve devir yetkisinin verilmediğini belirterek söz konusu 12 no'lu bağımsız bölümün davalı arsa sahibi adına olan kaydının iptaliyle yüklenici adına tescilini karar verilmesi istemiyle eldeki birleşen davayı açmıştır.

Arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri taraflarına karşılıklı haklar ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahipleri yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra, yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Binanın inşasından maksat, yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa tesliminden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, yukarıda sayılan edimleri yerine getirdiğinde, arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakları arsa sahibinin onayı gerekmeksizin üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakları yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir. Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karşı ileri sürülmesi ya da yüklenicinin bu hakkını üçüncü bir kişiye devretmeden kendisinin tescil istemesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenicinin edimini tam anlamıyla yerine getirip getirmediği öncelikle saptanmalıdır. Bütün bu araştırmalar sonunda eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği; ancak, yüklenicinin arsa sahibine gerek eksik ve ayıplı işlerden, gerekse sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa, yükleniciye veya halefi olan üçüncü kişiye bunları yerine getirmek üzere uygun bir süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek, depo ettirilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere (birlikte ifa kuralı) kişisel hakların sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp, istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır. (Yargıtay 15.HD. 2020/1701 E. 2021/2007 K. Sayılı ilamı da benzer niteliktedir.)

Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin pay devrini isteyebilmesi için inşaatı sözleşmesine, fen ve teknik kurallara uygun ikmâl ederek arsa sahiplerine teslimi zorunludur. Arsa sahiplerinin zararları ile ilgili davanın açılması, edimin ifa olunduğunun kabulünü gerektirmez. Aksine yükleniciye kalan son bağımsız bölümlerin devri arsa sahiplerinin açtıkları dava sonucunun teminatsız kalmasına neden olur.(Yargıtay 15.HD 2011/1783Esas ve 2012/2938 Karar)

İnşaatı eksiklikleriyle teslim eden yüklenicinin sözleşme uyarınca kendisine düşen bağımsız bölümün adına tescilini istenebilmesi için arsa sahibine ait bağımsız bölüm ile onun ortak yerlerdeki payı ilişkin eksiklikleri tamamlaması veya bu eksik işlerin giderilme bedelini ödemesi gerekir başka bir anlatımla kendi öncelikli edimini yerine getirmeyen taraf, karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemez. (TBK madde 97).( Eser Sözleşmesi-Yaşar Engin Selimoğlu, Ankara 2021, 5.Baskı, s. 287)

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden (teslim edilmesi gereken tarihten), eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da teslim edilmesi gereken tarihten sonra sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Yüklenicinin teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının mal varlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

6098 Sayılı TBK.'nın 179/2. Maddesinde; "ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya gecikmiş ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir" denilmek suretiyle gecikme cezası düzenlenmiştir. Buna uygulamada "ifaya ekli ceza" denilmektedir.

Gecikme cezasının istenebilmesi için, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması gerekir. Aksi halde cezai şartı isteme hakkı düşer. (Örnek: Yargıtay 6. HD.'nin 2021/4622 E., 2022/2983 K. Sayılı ilamı.) Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş ise isteme hakkı düşmeyecektir. (Örnek: Yargıtay 6. HD.'nin 2021/3586 E., 2022/1269 K. Sayılı ilamı.) Yine sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise, sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmeyeceği için talep edilebilir. (Örnek: Yargıtay 15. HD.'nin 2015/1567 E., 2015/5664 K. Sayılı ilamı.)

Gecikme tazminatı, asıl edim borcunun yanında bağımsız bir borç olup, feri nitelikte değildir. Bu nedenle, gecikme tazminatını talep edebilmek için eseri teslim alırken, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise, ihtirazi kayıt (çekince) koymaya gerek yoktur. İfaya ekli cezai şart istenebilmesi için inşaatın yüklenici tarafından arsa sahibine süresinde teslim edilmemiş olması gerekir. Teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, sözleşmede ihtirazı kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadıkça teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına bağlıdır. Açık feragat veya ifayı çekincesiz kabul halinde cezai şart isteme hakkı düşer. Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını ya da cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği takdirde isteyebileceği yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ilke olarak kabul edilmiştir. Gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar.

Taraflar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 11. Maddesindeki " belirlenen süre içinde inşaatın bitirilmemesi ve iskan işlemlerinin tamamlanarak arsa sahibine teslim edilmemesi halinde yüklenicinin arsa sahibine gecikme cezası olarak arsa sahibinin bağımsız bölümleri kullanamaması nedeniyle her bir bağımsız bölüm için 1.000,00 TL aylık gecikme cezası ödeyeceğine" ilişkin hükmün "ifaya ekli cezai şart" niteliğinde olduğundan yüklenicinin temerrüdü halinde arsa sahibi tarafından teslim anında çekince konulması gerekmektedir.

Somut olayda Mahkemece, hakim gözetiminde keşif yapılarak bilirkişi heyetinden denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınmadığı, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 12.04.2018 tarihli ve 2017/2471 Esas ve 2018/1540 Karar sayılı emsal ilamında belirtildiği üzere delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı hareket edildiği gibi sözkonusu bilirkişi heyet raporunun ve ek raporların taraflar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahiplerine isabet eden 5 adet bağımsız bölümün bazılarının satılması, bazılarının kiralanması nedeniyle inceleme için izin verilmemesi nedeniyle bağımsız bölümlerinin mahallinde incelenememesi nedeniyle arsa sahipleri tarafından yaptırılan Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/16 D.İş sayılı dosyasındaki 4 adet bağımsız bölüme ilişkin yapılan tespitlerden yararlanılarak düzenlendiğinden denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmıştır.

Kabule göre de, Mahkemece asıl davada davalı yüklenicinin yükümlülüklerini eksik ve ayıplı yerine getirdiğinin tespit edildiği halde, 6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi uyarınca "birlikte ifa kuralı " gereğince asıl davada hüküm altına alınan eksik ve ayıplı işler bedelinin ödenmesi koşulu ile birleşen dava konusu tescile karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözönünde tutulmaması usule ve yasaya aykırı olmuştur.(Yargıtay 23.HD 2012/6139 Esas ve 2013/1936 Karar)

Asıl davada davacı arsa sahibinin taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca kendisine düşeceği kararlaştırılan bağımsız bölümlerin eksik ve ayıplı olarak yapıldığını ileri sürdüğü; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde sözleşmenin tarafı olan arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümleri daha sonradan 3. kişilere satmış olsa dahi mevcut hali ile ve eksiklikleri sebebiyle daha düşük bir bedelle satmış olacağından arsa sahibinin eksik işlerin giderim bedelini yükleniciden istemesi mümkündür.(Yargıtay 15. H.D.’nin 15.02.2005 gün ve 2004/4852 Esas, 2005/1252 Karar sayılı ilamı). İstenecek bedel de arsa sahibine ait bağımsız bölümlerdeki eksikliklerin giderim bedeli ile ortak alandaki eksikliklerin giderim bedelinden arsa sahibine ait bağımsız bölümlere isabet eden arsa payı oranındaki karşılığı olacaktır (Yargıtay 15. H.D.’nin 27.06.2013 gün ve 2012/4508 Esas, 2013/4243 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda yüklenicinin yapı kullanma iznini 06.11.2017 tarihinde alarak inşaatı teslim ettiğinden arsa sahibinin Menemen 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/16 D. iş sayılı dosyasında 19.06.2020 tarihinde yaptırdığı tespit tarihi itibariyle delil tespit raporunda saptanan hali ile inşaatı eksik olarak teslim ettiğinin kabulü zorunludur. Bu durumda Mahkemece mahallinde konusunda uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahibine bırakılan 5 adet bağımsız bölümdeki eksik ve ayıplı işler ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre giderim bedeli ile ortak alandaki eksikliklerin giderim bedelinden arsa sahibine ait bağımsız bölümlere isabet eden arsa payı oranındaki eksik ve ayıpları konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp; taraflar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 11. Maddesinde düzenlenen "ifaya ekli cezai şart" istemi yönünden arsa sahibi tarafından teslim anında çekince konulup konulmadığı değerlendirilip ifaya ekli cezai şart isteminin koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilerek asıl dava yönünden hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi; birleşen davada ise 6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereğince asıl davada arsa sahipleri yararına hükmedilecek eksik ve ayıplı işler bedelinin ödenmesi koşuluyla tapu iptâl tescile karar verilmesi ve arsa sahiplerinin birleşen davaya karşı çıkmakta haklı olduklarından birleşen davada vekalet ücreti ve yargılama gideri ile sorumlu tutulmamalarına karar verilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜ ile,

2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.12.2022 tarih ve 2020/484 Esas, 2022/963 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,

5-Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili tarafından yatırılan toplam (179,90 TL + 3.842,44 TL) 4.022,34 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl davada davacı- birleşen davada davalıya iadesine,

6-Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili tarafından yatırılan toplam (492,00 TL + 492,00 TL) 984,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

7-Asıl davada davalı vekili tarafından yatırılan 1.017,46 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl davada davalıya iadesine,

8-Asıl davada davalı vekili tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddeleri gereğince, kesin olmak üzere, 31.12.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.