zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil talepli davada, maliki yirmi yıl önce ölmüş taşınmazlara ilişkin tmk m. 713/2 hükmünün anayasa mahkemesi tarafından iptalinin değerlendirilmesi.

Zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil talepli davada, maliki yirmi yıl önce ölmüş taşınmazlara ilişkin TMK m. 713/2 hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinin değerlendirilmesi.

Özet: Davacı, kayıt maliki 1978de ölmüş ve 40 yılı aşkın süredir zilyetliğinde bulunan tapulu taşınmazın Türk Medeni Kanununun 713/2. maddesi (maliki 20 yıl önce ölmüş) uyarınca adına tescilini talep etmiş; ilk derece ve istinaf mahkemeleri, harici satışın geçersizliği ve tapulu taşınmazlarda kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Yüksek Mahkeme, tapulu taşınmazların kural olarak zilyetlikle kazandırıcı zamanaşımıyla edinilemeyeceğini ve davacının dayanağı olan TMK 713/2deki maliki 20 yıl önce ölmüş ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini vurgulayarak, davanın reddi yönündeki kararları hukuka uygun bulmuştur.

7. Hukuk Dairesi 2025/767 E. , 2025/4730 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/559 E., 2024/1932 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Elmalı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/417 E., 2022/127 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 31... parsel sayılı taşınmazlarda 40 yılı aşkın süredir nizasız ve fasılasız zilyet olduğunu, dava konusu taşınmazların ölü İbrahim oğlu ... adına kayıtlı olduğunu, tapu kayıt maliki ...'in 07.01.1978 tarihinde öldüğünü, ...'in mirasçılarından büyük bir kısmının mirasçılardan ...'i 11.09.1981 tarihli düzenleme şeklinde vekâletname ile dava konusu taşınmazlardaki hisselerinin adına satışı hususunda vekil tayin ettiklerini, akabinde bir kısım mirasçıların ölümü nedeniyle tapuda devrin gerçekleştirilemediğini belirterek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 7 06... /2 hükmü gereğince tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Bir kısım davalılar davayı kabul etmiş, bir kısım davalılar davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...davacı tarafın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 7 06... . maddelerine dayalı olarak tapu iptali ve tescil davası açtığı, dava konusu taşınmazın, yazılı olmayan harici satış sözleşmesinin yapıldığı tarihte tapuda kayıtlı olduğu, sözleşmenin resmî şekilde yapılmaması nedeniyle tapu devrine imkân vermeyeceği, ayrıca olayda 4721 sayılı Kanun'un 713/2 hükmünde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı ile taşınmaz iktisabı koşullarının, talep edilen parsellerin kayıt malikinin tapu kütüğünden anlaşılabildiği, bu sebeple şartların oluşmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

Hükmün davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle;

1. Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçe göstermeden istinaf başvurusunu esastan reddettiğini,

2. Müvekilinin, satış vekâletnamesinin tarihi olan 1981 yılına kadar dava konusu taşınmazlarda ortakçı olarak; 1981 tarihinden sonra ise malik sıfatıyla nizasız ve fasılasız zilyet olduğunu,

3. Bir çok davalının davayı kabul ettiğini, kabul beyanlarının dikkate alınmadan karar verildiğini,

4. Dinlenen tanık beyanları ile davanın ispat edildiğini,

5. Davaya sessiz kalan mirasçıların davayı kabul ettiğini, ancak dosyaya beyanda bulunmadıklarını,

6. Davanın tümden kabul edilmeyeceğinin düşünülmesi durumunda davayı kabul edenlerin miras paylarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi gerektiğini,

7. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

1. Dava, 4721 sayılı Kanun'un 706. ve 713/2 hükümleri (AYM Kararı ile iptal edilen) “…maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebeplerine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hâllerden biri de 4721 sayılı Kanun'un 713/2 hükmündeki düzenlemelerdir. 4721 sayılı Kanun'un 713/1 hükmünde; ''tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir'' denilmiştir.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; ''aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir '' amir hükmüne yer verilmiştir. 4721 sayılı Kanun'un 713/2 hükmünde yer alan üç hâlden biri olan ''...ölmüş...'' ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş ise de; Dairenin sapma göstermeyen uygulamalarında, Anayasa Mahkemesince yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın verildiği 17.03.2011 tarihine kadar hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğu kabul edilmektedir.

3. Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu taşınmazların 1969 yılında yapılan kadastro çalışmalarında dava dışı kişiler adına tespit ve tescil edildiği, tapu kayıt maliki ...'in 31 parsel sayılı taşınmazı 1974 yılında, 529 parsel sayılı taşınmazı 1971 yılında satın alma suretiyle iktisap ettiği, davalıların murisi tapu kayıt maliki ...'in 07.01.1978 tarihinde ölümü üzerine 1981 yılında mirasçılarının büyük bir kısmının diğer mirasçı davalı ...'i dava konusu taşınmazlardaki paylarının davacıya satışı hususunda vekil tayin ettikleri görülmüştür.

4. Keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişiler ve tanıkların beyanları "...dava konusu taşınmazları davacı satın aldı diye biliyoruz, 30-40 yıldır davacı malik sıfatıyla ekip biçer" şeklindedir.

5. Tapu kayıt malikinin 07.01.1978 tarihinde öldüğü, bu tarihten Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli iptal kararına kadar 4721 sayılı Kanun'un 713/2 hükmünün aradığı nizasız fasılasız malik sıfatıyla davacının dava konusu taşınmazları kullandığı anlaşıldığından 4721 sayılı Kanun'un 713/2 hükmünün koşulları oluşmuştur. Bu sebeple davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

6. Açıklanan tüm bu hususlar gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.11.2025 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava, 4721 sayılı Kanun'un 713. maddesinin 2. fıkrasında düzenlendiği hâlde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen "..ölmüş" hukuksal sebebine dayalı tapu iptali ve tescil isteminden ibarettir.

Dava konusu taşınmaz, tapuya kayıtlı olup tapu maliki dava tarihinden önce ölmüş ise de, yasal mirasçıları mevcut olup davada da kendilerine husumet yöneltilmiştir.

Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisab edilebilmesi için yasalarda dayanağının olması ve yasada öngörülen koşulların zilyet yararına oluştuğunun Mahkemece sabit görülmesi gerekir.

Esasında; tapu maliki ölmüş ise zilyet lehine zilyetlikle kazanım, gerek mülga 743 sayılı Türk Medenisi Kanunu'nun 639. maddesine ve gerekse de 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesinde düzenlenmişti.

Ne var ki, TMK yürürlükte iken Kanun'un 713. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "…ölmüş…" sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde özetle şu hususlara değinmiştir. "Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi hâlinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının "zaman ötesi" niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi, kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir."

Değerli çoğunluk ile görüş ayrılığı ise, 17.03.2011 tarihi itibariyle henüz kesinleşmemiş veya bu tarihten sonra açılan davalarda anılan "ölmüş" hukuksal sebebine dayalı olarak açılan davaların dinlenip dinlenmeyeceği hususundan ibarettir.

Değerli çoğunluk, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceğini ve aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan mülkiyetin, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağı cümlesine dayanmaktadır.

Ancak sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;

Her şeyden önce, 28.11.1956 tarihli ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, "... her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükme ittihaz olunması iktiza eylemesine..." denilmek suretiyle, davanın, açılmasına kadar gerçekleşen hukuki ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiği benimsenmiştir.

Bu durumda, dava tarihinde Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş ve yürürlükte olmayan bir hükmün eldeki davada uygulama imkânı olabilir mi?

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasa maddelerinin uygulamaya etkileri konusunda yüksek mahkeme kararlarına bakıldığında bu konuda bir tereddüt olmadığı ortadadır. Bu kararlardan bir kısmını hatırlatmakta fayda vardır:

Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı açıktır. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme 10.03.1969 tarihli ve 1/3 sayılı kararının gerekçe bölümünden)

Yargıtay Dairelerinin geriye yürümez cümlesinin nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin dayanak olarak gösterdikleri Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararı aynen şöyledir: ‘...Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. İptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar. Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "İptal kararları geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.

Anayasa'nın 153. maddesinde "iptal kararları geriye yürümez" hükmü, iptal kararlarının kesinleşen işlemlere etki etmeyeceği anlamında olup, elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda "geriye yürümeme kuralı" uygulanamaz. Diğer bir anlatımla; bir davada uygulanması gereken kanun maddesi başka bir dava vesilesi ile iptal edilmiş ise, bu madde artık eldeki davada da uygulanamaz. Zira davanın yasal dayanağı kalkmıştır ve davacının iptal edilen maddeden dolayı sağlayacağı hukuki yararı da kalmamış olur (Hukuk Genel Kurulunun 17.05.1989 tarihli ve 1989/10-2 50... /361 Karar)

İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmün, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorunda olup, iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin verilecek olan iptal kararı ile bağlı olması, diğer mahkemeler bakımından da aynı etkiyi haizdir. Sadece başvuran mahkeme açısından iptal kararının geriye yürüyeceğinin kabulü, uygulanacak olan norm bakımından mahkemeler arasında eşitsizlik doğuracaktır. Tüm mahkemelerin itiraz yoluna başvurması da beklenemeyeceğinden, uyuşmazlığa dair iptal kararının diğer mahkemelerde derdest olan davalar bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarihli ve 2016/14462 Esas, 2020/2965 Karar )

Anayasa'nın 153/5. maddesi uyarınca "iptal kararları geriye yürümez" hükmü kesinleşen işlem ve kararlara ilişkin olup elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda "geriye yürümeme kuralı" uygulanmaz. Diğer bir deyişle, bir davada uygulanması gereken bir kanun maddesi iptal edilmiş ise eldeki davada artık uygulanmaz. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 01.03.2017 tarihli ve 2016/12107 Esas, 2017/3022 Karar )

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu oluşan durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, kamu malları ile ilgili davalar aynı zamanda kamu düzeni ilkesini de içerdiğinden Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni yasal durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerekmektedir. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 08.06.2015 tarihli ve 2015/1380 Esas, 2015/12673 Karar )

Anayasanın 153. maddesine göre yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararının, bu karardan önce açılmış bulunan ve henüz sonuçlanmamış olan tüm davalara uygulanması gerekmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 29.04.2015 tarihli 2013/8 26... /1654 Karar )

Yukarıda alıntı yapılan Yüksek Mahkeme kararlarında da açıklandığı üzere; Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında derdest tüm davalarda etkisini göstermeli ve iptal edilen kanun maddesinin kesinlikle uygulanmaması gerektiği izahtan varestedir.

6100 sayılı HMK’nın 33. maddesi uyarınca hâkim, Türk hukukunu resen uygular. 06.19 58... /6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme Hakime aittir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hakim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın 3. kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin yasa hükmü dava tarihi itibariyle artık yürürlükte olmadığına göre yollamalara dayanılarak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır.

TMK 713/2 maddenin başında "...aynı koşullar altında" denilmesi nedeniyle 2. fıkra koşullarının 1. fıkraya yollama yapılması nedeniyle aynı statüye tâbi olduğu yönündeki gerekçeye katılmak da mümkün değildir.

Aynı koşullar altında ibaresinden kastedilen ve kanun koyucunun tekrardan kaçındığı husus ..."davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi," cümlesi olup bu yollama maddenin diğer koşullarına ve hele hele diğer fıkralara teşmil edilemez. Aksi düşünce maddenin 3. fıkrasındaki husumetin kime yöneltileceği ve 4. fıkradaki ilanların da yapılması gerektiği anlamı çıkar ki bu da tapula taşınmazlar için davanın niteliği ile bağdaşmaz.

Kaldı ki, Kanun'un 2. fıkrasındaki ölmüş hukuksal sebebine dayalı açılan davanın görülebilmesi mümkün olamayacağından mülkiyetin ne zaman kazanılacağına ilişkin 5. fıkrasına da müracaat etmek de anlamsızdır.

04.12.1998 tarihli ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımıyoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK’nın 639/1. maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır. Ancak bu içtihadı birleştirme kararının 713. maddenin 5. fıkrasının yürürlüğe girmesiyle hükmü kalmamıştır.

Ancak yeri gelmişken belirtmekte fayda olduğundan, 3402 sayılı yasanın 13/B-c fıkrasında benzer hüküm olduğu bu maddeki "ölmüş" sözcüğü 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı R.G.de yayımlanan 6302 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.TMK 713/5 fıkrasındaki benzer düzenleme 3402 sayılı yasada olmadığından 04.12.1998 tarihli 4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bu yasanın 10 yıllık hak düşürücü sürede açtığı davalarda verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlar olarak uygulanmasına devam edilmelidir.

TMK 713/5 maddesindeki "....Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur" cümlesi nedeniyle verilen kararın tespit edici olduğu ve 2. fıkra için de geçerli olduğu şeklindeki yoruma da katılmak mümkün değildir.

Oysa 5. fıkra "Son ilandan başlayarak üç ay ...." kelimeleri ile başlamakta olup 2. fıkrada ilan olmadığına göre bu fıkranın 1.fıkraya müstenid olduğu açıktır. 713. maddenin 5. fıkrasındaki hükmün getiriliş amacı, 1. fıkradaki tescil ilâmı nedeniyle mülkiyetin ne zamandan itibaren hüküm ifade etmeye başlayacağına yöneliktir. Kaldı ki, tespit ve açıklayıcı nitelikte dâhi olsa Mahkeme ilâmı olmadan 3. şahıslara karşı bir hüküm ifade etmeyecektir. Ortada bir Mahkeme ilâmı olmadığından kazanılmış haktan söz edilemeyecektir. 713. maddenin 5. fıkrasının getiriliş amacı TCK 154. maddesindeki hakkı olmayan yere tecavüz suçunu zilyetler lehine yorumlamak ile ecrimisil ve kira gibi hukuksal ilişkileri düzenlemek ve doktrindeki tartışmalara son vermek amacına yöneliktir.

Mirasçıların süresinde intikal işlemi yapmamaları nedeniyle şartları oluştuğu takdirde zilyede karşı hak ileri süremeyeceklerine yönelik gerekçenin de uygulama yeri kalmamıştır.

Daireler kararlarında aynen; "....yukarıda açıklanan koşullarda en az 20 yıl süre ile zilyet olunması ve bu süre içinde tapu kaydının intikal görmemesi gerekmektedir." hükmüne yer vermektedir.

Mirasçıları başvurusu olmasa bile kanun koyucu 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı R.G.de yayımlanan 6302 sayılı Kanunun 3. maddesiyle uygulamadaki tereddütleri gidermek için aşağıdaki düzenlemeye yer vermiştir.

"Ölüm tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde tapu sicilinde miras intikalinin gerçekleşmemesi hâlinde tapu müdürlüğü, mirasçılık belgesi düzenlenmesi için yargıya başvurabilir. Tapu müdürlüğü mirasçılık belgesine göre tapu sicili kayıtlarını elbirliği mülkiyeti şeklinde tescil ederek güncelleştirir. Tapu müdürlüğünün bu yetki kapsamındaki başvuruları her türlü gider, vergi, resim veya harçtan muaftır."

Tüm bu açıklamalar neticesinde; Yargıtay istikrarlı kararları ile tapuda kayıtlı taşınmazın harici satın alınmasına değer verilmediği hâlde, hiçbir bedel ödemeden işgal-zilyet edene mülkiyet hakkı verilmesi; mirasçılar arasında kazandırıcı zamanaşımı kabul edilmediği hâlde, kötüniyetli olsa dâhi malik sıfatıyla zilyet olanı mülkiyet sahibi kılmak ve bunu da Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edildiği ortada iken ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın tapusunun iptaline karar verilmesi mülkiyet hakkının açıkça ihlali olacaktır.

Açıklanan gerekçeler ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiği kanaatiyle değerli çoğunluğun bozma kararına katılamıyoruz.