Fazla çalışma ücreti taleplerinde ispat kuralları, bordro sahteliği ve ihtirazi kayıt, üst düzey yönetici ile satış temsilcisi pozisyonlarının özel durumu ve günlük/gece çalışma sınırlarının ele alındığı Yargıtay içtihadı.
Özet: Bu Yargıtay kararı, fazla mesai alacağı davalarında ispat yükünün işçide olduğunu, imzalı bordroların sahteliği ispatlanana kadar kesin delil niteliği taşıdığını, ancak işçinin ihtirazi kayıt koyması veya bordro imzalatılmaması durumunda farklı ispat yollarının devreye girdiğini, fazla mesainin işyeri kayıtları, giriş-çıkış belgeleri, tanık beyanları gibi delillerle kanıtlanabileceğini, ayrıca üst düzey yöneticiler ve satış temsilcileri gibi özel durumlar için fazla mesai hesaplama ve ispat kurallarını, günlük 11 ve gece 7.5 saati aşan çalışmaların her durumda fazla mesai sayılacağını detaylandırarak yerel mahkeme kararını hukuki gerekçelerle incelemiştir.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı fazla çalışma isteğinde bulunmuştur. B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı davanın reddini savunmuştur.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.D) Temyiz:Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.20 09... /40862 E, 2009/17766 K). Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.20 08... /32717 E, 2008/31210 K.). Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.20 08... /25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda re’sen yemin kaldırılmıştır.Somut olayda; dosyada, davalı hastanede çekilen röntgen filmlerini karanlık odada banyo yapma işinde çalışan davacının çalışma şeklini gösteren iki belge vardır. Çalışma tarihlerinden iki yıl sonra mahkemeye gönderilen radyoloji servisi sorumlusu ile radyoloji doktoru imzalı ve fazla çalışma hesaplanan aylarda 5 karanlık oda görevlisinin Bakanlık emri ile günde 8 saat çalıştığına ilişkin yazı ve aynı yazının ekinde yer alan yine aynı aylara ait davacının adı ve çalışma saatleri yazılı çalışma aylık Radyoloji Servisi Çalışma çizelgeleri. Davacının günde 8 saat çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma hesaplanan aylar yönünden mevcut yazı ile davacının ismi ve aylık çalışma saatleri yazılı çizelgelerdeki çalışma şekli ve saatleri birbirinden farklıdır.Böyle olunca bozma ilamında yazı ile çizelgelerin çelişkili olduğu belirtilerek davacının çalışmasının isim- saat yazılı aylık Radyoloji Servis Çizelgelerine göre hesaplanması gerektiği belirtilmiş ve mahkemece de anılan bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.Ancak bozma sonrası aldırılan bilirkişi raporunda yine Kasım, Aralık 2007 ile Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında günde 8 saat çalıştığı kabul edilerek davacının 4.743.43. TL fazla çalışma alacağı hesaplanmış, mahkemece de temerrüt tarihi olan sonraki ayların 10. gününden itibaren faizi ile hüküm altına alınmıştır.Oysa davacının ismi ve aylık olarak çalıştığı saatleri gösteren yazılı çizelgelerde davacının anılan altı ayda daha farklı saatlerde çalışma yaptığı görülmektedir .Örneğin; bu davacının Kasım 2007 ayında 08.00-16.00 saatleri arasında günde 8 saat çalıştığı görülmekle birlikte, Aralık 2007 ayında 08.00-15.00 saatleri arasında günde 7 saat çalıştığı, Mayıs 2008 ayında isminin çizelgelerde hiç yer almadığı, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında ise acilde 08.00-08.00 esası ile çalıştığı görülmektedir. Böyle olunca çizelgelerdeki çalışma şekil ve saatlerine itibar edilmediği ve ayrıca uyulmasına karar verilen bozma ilamında da belirtildiği gibi sadece nöbet esası ile çalışıldığı izlenimi edinilen aylarda ayrıca normal hafta içi normal mesaide de çalışıp çalışmadığı, eğer sadece 08.00-08.00 esası ile çalışmışsa haftada veya ayda toplam kaç gün çalıştığı tespit edilmeden ve bu çalışma şeklinde öncelikle haftalık 30 saatlik normal mesaisi indirildikten sonra, ancak kalanının fazla çalışma olarak hesaplanması gerektiği hususlarına riayet edilmediği görülmüştür.Uyulmasına karar verilen bozma ilamına rağmen yazılı şekilde hüküm kurulması usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı olduğundan kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 02.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.