İşçinin taşeron muvazaasıyla asıl işverende çalıştığı tespit edildikten sonra işe iade kararına rağmen işe başlatılmaması üzerine kıdem ve ihbar tazminatı talebi hakkında Yargıtay kararı.
Özet: Davacı işçinin, haksız fesih sonrası kazandığı işe iade davasına rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması üzerine açtığı kıdem ve ihbar tazminatı davasında, yerel mahkeme, muvazaalı taşeron ilişkisini ve işçinin gerçek ücretini tespit ederek davayı kabul etmiş; Yargıtay ise işe iade kararı sonrası işçinin işe başlatılmamasının yeni bir fesih tarihi oluşturduğunu ve kıdem ile ihbar tazminatlarının bu yeni fesih tarihindeki güncel ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini belirtmiştir.
9. Hukuk Dairesi         2012/23785 E.  ,  2012/25194 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait tersane işyerinde taşeron işçisi olarak çalıştırıldığını, davalı ile dava dışı taşeronlar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu, davalının başlangıçtan beri işveren olduğunun yargı kararı ile saptandığını, bu konuda BÇM teftiş raporu da bulunduğunu, bu tespitin kesinleştiğini, davacıya ücretinin asgari ücret kısmının bankadan, kalan kısmın ise elden ödendiğini, gerçek ücretin bordroya yansıtılmadığını, bu konuda eksik prim yatırılması nedeni ile BÇM müfettişliği teftişinin devam ettiğini, işe iade kararı sonrası bu konuda işverenle anlaşmaya gidilmesi için başvurulduğunu, ancak işverenin kabul etmediğini, davacının gerçek ücreti üzerinden başlatılması için işverene başvurduğunu, ancak bu ücret üzerinden kabul edilmediğini, bu konuda ihtar çekildiğini, davalının asgari ücret üzerinden başlatmaya hazır olduğunu belirttiğini, davacının işe başlatmama tazminatı ödememek için işe davet ettiğini, işe başlatmamanın samimi ve ciddi olmadığını, iş sözleşmesini bu şekilde feshettiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatlarının geçersizliğine karar verilen fesih tarihinden itibaren faizleri ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı ve arkadaşlarının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra işe dönmeyi talep etmeleri üzerine noterden ihtarname göndererek işe başlamaları için başvuru tarihleri bildirdiklerini, davacı ve arkadaşlarının bildirdikleri tarihlerde başvuruda bulunmadıklarını, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücretinin sigorta kaydında bildirilen miktar kadar olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde işçi çalıştığı, iş akdine davalı tarafça son verildiği, davacının açtığı işe iade davası sonunda davacının gerçek işverenin davalı Ereğli Gemi şirketi olduğunun tartışılarak tespiti ile davacının bu şirketteki işine iadesine karar verildiği, bu kararın onanarak kesinleştiği, işe iade kararında tespit edildiği ve kesinleştiği üzere davalının davacının gerçek işvereni olduğu ve dava konusu alacaklardan sorumlu olduğu, işe iade kararından sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının ücret miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, tanık beyanları ile emsal ücret araştırmalarından davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığının ispatlanmış olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
4857 Sayılı İş Kanunu 18. ve devamı maddeleri uyarınca, iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini, süreli fesih bildirimiyle fesheden işveren, geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliğine karar verecektir. Feshin geçersizliğini istemenin ilk ve önemli sonucu; feshin geçersizliğine karar verildiğinde ve işçi işe başlatıldığında yeni bir iş sözleşmesi yapılmasına gerek kalmaksızın borç ve haklarıyla birlikte iş sözleşmesinin yeniden yürürlük kazanmasıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Madde hükümleri gereğince, işçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması, işe başvurması ve işe başlatılmaması durumunda, maddede belirtilen 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü dört aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.
İşçi feshin geçersizliği isteminde bulunduğu davadan başka, kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshin geçersizliğine ilişkin dava bekletici mesele yapılmalıdır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı kabul edilmelidir. İşçi, feshin geçersizliği ve işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kıdem ve ihbar tazminatı davası açması halinde işe başvuru yapılmış ve işe başlatılmamış ise işe başlatmama tarihi fesih tarihi kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, ancak burada elbette HMK.’un 26. Maddesi uyarınca talep dışına da çıkılmamalıdır. İşe başlatılmayan işçi, geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiş ise taleple bağlı kalınarak belirtilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, kıdem tazminatına faiz ise fesih tarihi işe başlatmama tarihinden itibaren yürütülmelidir. Ancak işçi işe başvurmamış veya başvurmakla birlikte işe davete icabet etmemiş ise geçersizliğine karar verilen ilk fesih geçerli hale geleceğinden kıdem ve ihbar tazminatı bu tarihe göre hesaplanmalıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 166/1 maddesine göre, “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir”.
Dosya içeriğine göre feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, geçersizliğine karar verilen fesih tarihini esas alarak kıdem ve ihbar tazminatı davası açmıştır. Ancak davacının aynı zamanda işe başlatılmak için işe başvurduğu, işveren tarafından işe davet edildiği, ancak başlatmanın tartışmalı olduğu, davacının gerçek ücret üzerinden başlatılmadığını belirterek bu dava yanında, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yaptığı, takibe itiraz üzerine de itirazın iptali ve takibin devamı için dava açtığı da anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davacı geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Ancak davacının bu geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı işe başlatılmak için başvurduğu, işe başlatılmadığını belirterek bu davayı açması yanında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını da itirazın iptali davası yolu ile talep etmiştir. Yukarda belirtildiği gibi davacı işe başvurmuş ve başlatılmamış ise geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre ortada fesih bulunmadığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemez. En azından talebi dikkate alınsa bile kıdem tazminatına faizin feshin gerçekleştiğinin kabul edildiği işe başlatmama tarihinde yürütülmesi gerekir.
Mahkemece işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, tartışılmadığı gibi, davacının işe başlatmama ve boşta geçen süre ücret alacağına yönelik itirazın iptali davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır.
Dava derdest ise HMK.’un 166. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, gerekirken mahkemece geçersizliğine karar verilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmesi, işe başlatma tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmaması, bu tarihte fesih gerçekleşmiş ise en azından kıdem tazminatına işe başlatılmama tarihinden faiz yürütülmemesi ve irtibat olan itirazın iptali dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.