izmir bölge adliye mahkemesi, nakliyat sigortası kaynaklı hasarlı balık yağı nedeniyle sigorta şirketinin acente ve taşıyana karşı açtığı itirazın iptali davasında rücu sorumluluğunu değerlendiriyor.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi, nakliyat sigortası kaynaklı hasarlı balık yağı nedeniyle sigorta şirketinin acente ve taşıyana karşı açtığı itirazın iptali davasında rücu sorumluluğunu değerlendiriyor.

Özet: Bir sigorta şirketi, sigortalısına ödediği balık yağı hasarı bedelini rücuen tahsil amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali için dava açmıştır; liman sahasında tespit edilen konteynerdeki sızıntının sorumluluğunun davalılarda olduğunu iddia ederken, davalılar hasarın deniz taşımacılığı dışında ve kendi sorumlulukları sona erdikten sonra oluştuğunu, navlun sözleşmesindeki yetki ve sorumluluk hükümleri ile zamanaşımı gibi itirazlarla davanın reddini istemektedir.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ████████

KARAR NO : █████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : █████/2022

NUMARASI : ████████ Esas ████████ Karar

DAVA : İTİRAZIN İPTALİ

BAM KARAR TARİHİ : █████/2026

KARAR YAZIM TARİHİ : █████/2026

Davacı ve Davalı ... vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 64268015/0 nolu nakliyat blok sigorta poliçesi ile sigortalısı ... A.Ş'ye ait olan 15 flexi tank 309.500 kg net balık yağının davalı acente ... sorumluluğunda ....Gemisiyle Moritanya’dan İzmir’e sevk edildiğini, konteynırların liman sahasında beklediği sırada 17.09.2018 tarihinde yapılan istif kontrolünde zeminde duran CMAU0211....numaralı konteynırda sızıntı olduğunu tespit ettiklerini, konteynırın sağ ön köşe dikmesi üzerinde tabandan yaklaşık 160 cm yukarda 5x5 cm lik bir yırtık olduğunu, emtianın yaklaşık %20 - %25'inin bu yırtıktan havuza attığı ve taban panelinden devam ettiğini, müvekkili şirket tarafından sigortalı .... A.Ş'ne 4.123,60 kg’lik hasarlı ürün bedeli 5.154,50 USD hasar tutarının 07.11.2018 tarihinde sigortalı şirkete ödendiğini, müvekkilinin halefiyet ilkesi gereğince zarar sorumlusu hakkında İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas

sayılı icra dosyasıyla takip yaptığını, borçluların 03.09.2019 ve 29.08.2019 tarihlerinde itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davasının pasif sıfat yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, müvekkilinin liman sahasında meydana gelen olaydan sorumlu olmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının davasını ispat etmesinin gerektiğini, müvekkilinin ve çalışanlarının kusurunun bulunmadığını, konteynerın bombe hasar yüzdesi yüksek flexi tank ile taşıma yapıldığını, konteyner seçiminin hatalı olduğunu, ekspertiz raporunun tek taraflı düzenlendiğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, faizin de fazla istendiğini, alacağın likit olmadığını, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar....A.Ş ve Davalı ....’ya izafeten .... A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle;.... A.Ş.’nin ...'nın acentesi sıfatıyla faaliyette bulunan bir şirket olduğunu, taşımayı kendi adına üstlenmediğini, ....ine karşı doğrudan bir husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca konşimentoda Marsilya Ticaret Mahkemelerin münhasıran yetkili kılındığını, esas hakkındaki beyanlarında da konşimentonun 30 no'lu klozunda Fransız Hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığını, derdest dava bakımından da MÖHUK m. 29/1'e göre tarafların seçtikleri hukukun uygulanması gerektiğini, davacının kanuni halefiyete dayalı bir rücu davası açtığını, konşimentonun 7 nolu klozunda en geç malların teslim tarihinde hasarın yazılı olarak taşıyana bildirilmesinin gerekli olduğunu, ancak böyle bir bildirim yapılmadığını, CMAU0211... numaralı konteynırda sızıntının 17.09.2018 tarihinde tespit edildiğini, ekspertiz incelemesi sonucunda konteynırın sağ ön köşe dikmesi üzerinde tabandan 160 cm yukarda 5x5 cm bir yırtık olduğunun tespit edildiğini, müvekkiline affedilecek bir kusurunun bulunmadığını, konteynırın liman sahasında bulunduğu süre içerisinde sağ ön direğine vurularak içeriği balık yağı olan flexi tankın yırtılması suretiyle sızıntı yapıldığını, davaya konu hasarın deniz yolu taşımasıyla meydana gelmediğini, konteynırdaki hasarın liman sahasında beklediği süre içerisinde araç çarpması sonucu meydana geldiğini, bu nedenle deniz yolu ile taşıyanına sorumluluk yüklenemeyeceğini, konteynırların gemiden hasarsız tahliye edildiğini, konteynırlar hakkında EIR (equipments interchange report) bulunmadığını, konşimentonun ön yüzünde yer alan ek klozlar başlıklı bölümün 4. klozunda tahliye limanında tüm risk ve hasar sorumluluğunun alıcıya ait olduğunu belirtir klozun yer aldığını, ayrıca konşimentoda "free out" kaydının

bulunduğunu, yani tahliye hasar ve risklerden alıcının sorumlu olduğunu, konteynır tahliye edildikten sonra taşıyanın sorumluluğunun bulunmadığını, davacının aktif husumetinin bulunup bulunmadığının tespiti açısından temliknamenin ibraz edilmesi gerektiğini, ayrıca kötü niyet tazminatının talep edilemeyeceğini ve faiz talebinin de fahiş olduğundan davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk Derece Mahkemesince " Dava; sigorta sözleşmesine dayalı taşıma şirketine karşı sigorta konusu malın hasara uğramasına istinaden açılan rücuen tazminat davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 16. İcra Müdürlüğünün ██████████ sayılı dosyası, Poliçe, ihtarname, faturalar, konşimento, ekspertiz raporları, fotoğraflar incelenmiştir.

İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ... A.Ş.'nin 22.08.2019 tarihli ilamsız icra takibi ile takip borçluları .... A.Ş Ve .... ya izafeten.... A.Ş. ile ... aleyhine 5.154,50 USD asıl alacak, 787,58 USD işlemiş faiz ile birlikte 5.942,08 USD üzerinden takibe geçtiği, ödeme emrini borçlulardan ..... A.Ş Ve .... ya izafeten .....A.Ş.’ne 27.08.2019 ....ne 28.08.2019 tarihinde tebliğ edildiği, .....nün 03.09.2019 ve diğer borçluların ise 29.08.2019 tarihinde borca, yetkiye ve takibe itiraz ederek takibi durdurdukları belirlenmiştir.

Davalı .... aleyhine açılan davada davalının süresi içerisinde öncelikle icra dosyasında husumete itiraz ettiği, ayrıca borca ve ferilere de itiraz ettiği belirlenmiştir.

Diğer davalılar ise öncelikle yetki itirazında bulunarak Marsilya Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunu, ..... .A.Ş nin aynı zamanda tek başına acente olarak davada sıfatının bulunmadığını,.... yı temsilen acente sıfatıyla husumet yöneltilebileceğini, bu nedenle bu davalı hakkında yöneltilen husumetin sıfat yokluğu nedeniyle reddinin gerektiği, konşimentonun numarasının ve diğer belgelerin dava dilekçesine eklenmesi gerektiği, faize de itirazlarının bulunduğunu belirtmişlerdir.

Dosyaya ibraz edilen konşimento da yer alan yetki ilk itirazı incelendiğinde; bu halde yetkili mahkemenin Marsilya Mahkemeleri Konşimentonun 30. maddesine göre GMU105541 numaralı konşimento da yer alan ve milletlerarası yetki kaydını içeren konşimento kuralının genel işlem şartı niteliğinde bulunduğu açıktır. Buradaki genel işlem şartı, ticari nitelikte olsa da, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu m. 20-25’te yer alan denetime tabidir. Söz konusu denetim gerek tüketici gerekse de ticari nitelikteki genel işlem şartlarına uygulanmaktadır. Ayrıca söz konusu hükümler, tarafların iradelerinden bağımsız olarak emredici nitelikte kurallar barındırmakta ve bu sebeple kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 2 uyarınca, hukuki işlemin tarihine bakılmadan, TBK m. 20-25’de yer alan kurallar geçmişe yönelik olarak da uygulanabilecektir. Öte yandan somut olayda yabancılık unsurunun bulunması da, kamu düzeni ile ilgili bulunan söz konusu hükümlerin uygulanmasını engellememektedir. Çünkü bu konuda “Türk Hukukunu Doğrudan Uygulanan Kuralları” başlıklı MÖHUK m. 6 uygulama alanı bulur: “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır”. Öğretiye göre, iç hukukta sözleşmeler için getirilmiş olan ve kamu yararı açısından önemli olan hükümler (örn. kira hukukuna ilişkin emredici hükümler, hâkimin fahiş cezai şartı indirmesi gibi), Türkiye’de yabancı bir hukuka tabi olan sözleşmelere de doğrudan uygulanır (Bkz. Aysel Çelikel / Bahadır Erdem: Milletlerarası Özel Hukuk, 11. Bası, 2012, s. 155). Genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Dolayısıyla yabancılık unsurlu olaylarda dahi, mahkemenin TBK’ da yer alan genel işlem şartlarına ilişkin denetim kurallarını uygulaması gerekmektedir.

Olayda konşimentoda yer alan yetki kaydının müzakere edildiği kabul edilse dahi, TBK m. 25’e göre söz konusu genel işlem şartı içerik denetimine tabidir. Bu maddeye göre, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte hükümler konulamaz”. Somut olaydaki yetki kaydının geçerli olduğu kabul edildiğinde, söz konusu konşimento tahtında ortaya çıkan her türlü uyuşmazlıkta davacının yükle ilgilinin Marsilya Ticaret Mahkemelerine başvurması gerekecektir. Bu halde TBK m. 25 çerçevesinde söz konusu yetki kaydının geçersiz sayılmasına sebep olmaktadır. Dürüstlük kuralına göre, söz konusu yetki şartının geçerli olması Türkiye’de bulunan ihracatçı firmalar açısından açık bir dengesizlik yaratmaktadır.

Türk içtihat hukukunda TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi konşimentolarda yer alan uluslararası yetki ve tahkim kayıtları için uygulanmıştır. Bu hususta verilen yerel mahkeme kararlarının Yargıtay 11’inci Hukuk Dairesi tarafından da onaylandığı görülmektedir. (Örneğin: İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) ████████ Esas, 2-) ████████ Esas, 3-) ████████ Esas, 4-) ████████ Esas, 5-) ████████, Esas 6-) ████████ Esas, 7-) ████████ Esas, 8-) ████████ Esas, 9-) ████████ Esas, 10-) ████████ Esas, 11-) ████████ Esas, 12-) ████████ Esas, 13-) ████████ Esas, 14-) ███████ Esas, 15-) ███████ Esas, 16-) ███████ Esas, 17-) ███████ Esas, 18-) ███████ Esas, 19-) ███████ Esas, 20-) ███████ Esas, 21-) ███████ Esas, 22-) ███████ Esas, 23-) ███████ Esas, 24-) ███████ Esas, 25-) ███████ Esas, 26-) ███████ Esas, 27-) ███████ Esas, 28-) ███████ Esas, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) ████████ Esas, 2-) ████████ Esas, 3-) ████████ Esas, 4-) █████████ Esas, 5-) ███████ Esas, 6-) ███████ Esas, 7-) ████████ Esas, 8-) ████████ Esas, 9-) ████████ Esas, 10-) ████████ Esas, 11-) █████████ Esas, 12-) █████████ Esas, 13-) █████████ Esas, 14-) █████████ Esas, 15-) ████████ Esas, 16-) █████████ Esas, 17-) █████████ Esas, 18-) ████████ Esas, 19-) ████████ Esas) Dolayısıyla, Yargıtay İhtisas Dairesi tarafından da, konşimentolardaki yetki tahkim kayıtları açısından TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi hâli hazırda kabul gören ve uygulanan bir yoldur. Söz konusu uygulama da, temelde, somut olaydaki yükle ilgilinin hak arama özgürlüğü üzerinde yetki ve tahkim kaydının ekonomik bir sınırlama yapıp yapmadığı ölçütüne dayanmaktadır. Bu tür bir etkinin olmadığı durumlarda yetki ve tahkim kaydı geçerli görülürken, hak arama özgürlüğünün fiilen sınırlanmış olacağı durumlarda genel işlem koşulu niteliğindeki bu kayıtlar bağlayıcı nitelikte sayılmamaktadır.

Ayrıca, Konişmentoda yer alan yetki kaydı incelendiğinde; "...taşıyana karşı bu konşimentonun kanıtladığı Taşıma Sözleşmesi çerçevesinde alınan tüm davalar "Marsilya Ticaret Mahkemesi" huzurunda görülecek ve bu davalarla ilgili alakalı olarak başka bir Mahkeme yetkili olmayacaktır. Bu düzenlemeye halel gelmeksizin, taşıyan talep ve davaları davalının kayıtlı adresinin bulunduğu yerdeki mahkemede de açabilir..."

Bu kaydın her iki taraf için belirli bir mahkemeyi yetkili kılmadığı, taraflardan birinin menfaatlerinin üstün tutulduğu ve karşılıklı dengenin bulunmadığı bir mahkeme seçimi yapıldığı görülmektedir. Taşıyanın davalının bulunduğu yerde dava açma hakkı da sağlamakla asimetrik bir yetki kaydının yer aldığı belirlenmiştir. Uluslararası Usul Hukuku açısından bu tür yetki kayıtları “Asimetrik Yetki Kaydı” olarak anılmaktadır. Bu tür kayıtların mahkemenin belirli olmaması sebebiyle geçerli olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca bu durum, genel işlem şartı denetimi dışında ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye sunulan asimetrik yetki kaydının geçersizliği için genel işlem şartı denetimine başvurmaya dahi gerek yoktur.

Sonuç olarak; MÖHUK m. 6 gereğince uygulama alanı bulan genel işlem koşullarına ait hükümler gereğince somut olayda yetki itirazına dayanak yapılan konşimento kaydının geçerli olmadığından bu yöndeki yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir.

Ayrıca aktif sıfat yokluğu açısından yapılan incelemede de sigortalının defter ve kayıtları incelenerek mal mukabili ödeme yapmış olması nedeniyle gelen mal bedelinin tümünün ödenip ödenmediği, eksik ödeme bulunup bulunmadığı, sigortalının zararının oluşup oluşmadığı konusunda da bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınması bildirilmiş, Milas Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılan incelemede Bilirkişi SMMM ....’ın 29.12.2020 tarihli raporunda; sigortalının zararının sigorta şirketi tarafından karşılandığı belirtildiği, ancak 10.09.2020 tarihli 2 nolu ara karar kapsamındaki incelemelerin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle bilirkişinin dosyayı doğru okuyarak aktif sıfat yokluğu konusunda sigortalının satın aldığı mal bedelinin tamamını ödeyip ödemediği, oluşan hasar nedeniyle bir miktar ödemede indirim yapılıp yapılmadığı veya yeni mal gönderilip gönderilmediği, kısacası zararının oluşup oluşmadığı konularında tekrar ek rapor alınması gerekmiştir.

Bilirkişiden alınan 16.04.2021 tarihli ek raporda; sigortalı ... A.Ş’nin satıcı .... firmasının 26.07.2018 tarihli 386.875 USD bedelli faturanın ödendiği işlemin ticari defterlere kaydedildiği ekspertiz raporunda 23.10.2018 tarihinde 5.154,50 USD hasar tespit edildiği bu hasar bedelinin..... aracılığıyla ödendiği .... A.Ş’nin ... firması ile cari hesap şeklinde çalıştığı başka mal ve hizmetler yaptığı böylece ödemenin ex gratia ödeme olmadığı belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekili 01.06.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; ödemenin bir lütuf ödemesi olmadığı emtia nakliyat sigortası kapsamında sigortalının uğradığı zararı güvence altına alındığı 4.123,60 kg ürünün hasarlı olduğunun tespit edilmesiyle ödeme yapıldığını belirtmiştir.

Davalı.... vekili 05.08.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; zararın liman sahasında meydana geldiğinin kabul edilemeyeceğini konteynerdeki yükün denize elverişli olması gerektiğini tank tipi konteynırla taşınması gereken eşyanın flexi tank tipi taşındığını, bu taşımanın usule uygun olmadığını, riskin artmasına sebebiyet verdiğini aynı zamanda ürünle ilgili bilgilendirmenin yapılmadığı, konteynırın kapısına yan duvarlara yapılacak baskıyı azaltmak için metalden perde konmadığı balık yağının tank tipi konteynırlarla taşınması gerektiğini belirterek bu rapora itiraz ettiğini beyan etmiştir.

Diğer davalılar vekili 31.08.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; davacının sigortalısının malın satıcısına 386.875 Euro değil 312.285,50 Euro ödeme yaptığını 74.589,50 Euro eksik ödeme yapıldığını davacının sigortalısının herhangi bir zararının bulunmadığını bilirkişinin ex gratia ödeme olmadığı konusundaki beyanının mahkemeyi bağlamadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

09.09.2021 tarihli 1 nolu ara kararda belirtilen 312.285,50 Euro nun karşılığının kur farkına göre 386.875 USD olduğu bu nedenle bilirkişi raporunda belirtilen ödemenin fatura karşılığında tüm bedeli karşıladığı böylece davacının sigortalısının ex gratia ödeme almadığı, sigortalıyla satıcı arasında cari hesap ilişkisinin bulunduğu belirlendiğinden aktif husumet itirazı reddedilerek dosya bilirkişi incelemesine verilmiştir.

Davacının zararının bulunup bulunmadığı, varsa zararın kaynağı ve taşıyanın bu zarardan sorumlu olup olmadığı konularında Kaptan ...., teknik bilirkişi....ve istif uzmanı.......'den 24.12.2021 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; davacı ve davalıların beyan ve itirazları değerlendirilmiş CMAU021....nolu konteynerde sızıntı olması nedeniyle hasarın oluştuğu konteynerın 17.09.2018 tarihinde İzmir limanında yapılan istif kontrolünde tespit edildiği, buna istinaden ekspertiz incelemesinin geçildiği hasar tespitinin .... hasar yönetim firması tarafından 23.10.2018 tarihinde rapor hazırlandığı ekspertize ihbar tarihinin 17.09.2018 olarak belirtildiği, yapılan incelemede 15 adet flexi tankın tahliye limanında verilen CMAU021..... nolu konteynerda hasarın meydana geldiği 4.123,60 KG yükün zarara uğradığı toplam tazminat tutarının 5.154,50 USD olduğu istif bakımından yapılan incelemede dökme sıvı emtiasının flexi tankın içine paketlenerek yapıldığı, flexi tank ın kapı panellerinde kolaylıkla görülebilecek ve dikkat çekebilecek bir yere emniyetli elleçleme uyarıları içeren posterler yapıştırılarak taşınması gerektiği, bu konuda konteynerda uyarıların bulunduğu, ... AŞ firmasının Moritanya dan ithal ettiği 15x20 sıvı balık yağı emtiasının flexi tank adı verilen ve 20 lik konteynerde sıvı taşıyacak şekilde dolumu yapılan plastik sıvı içerisinde taşındığı, İzmir limanında aldığı darbe sonucunda konteyner içerisindeki flexi tankın delindiği ve akmanın meydana geldiği 160 cm sağ ön köşe dikmesinde direk kısmında hasar oluştuğu ve balık yağının sızdığı konteyner içinde indirme ve bindirme görevi yapan vinçlerin bu yüke hasar verdiği herhangi bir istif hatasından değil konteynerın içerisinde aldığı bir darbe sonucu sızıntının oluştuğu, davalı....’ya izafeten.... A.Ş. izafeten açılan davada .... nın taşıyan olduğu, ve bu davalının yükün taşımaya uygun ve güvenli konteynerın temin ederek konteyner ve muhtevası flexi tank içerisindeki balık yağının yükleme limanında (Moritanya) yükleyip tahliye limanında (İzmir/Alsancak) tahliyesine kadar sorumluluğunun bulunduğu, TTK m. 1178/2 f gereğince ziya ve hasarda taşıyanın sorumlu olduğu, ancak taşıyanın kendisini veya adamlarını kastından veya ihlalinden doğmayan sebeplerden ileri gelen zararlardan sorumlu olmadığını, TTK m.

1184 ve 1185 e göre gönderilenin eşyayı teslim almadan önce mahkemeye veya yetkili bir diğer makama incelettirerek eşyada ziya ve hasar varsa tespit ettirmesi gerektiği, 02.09.2018 tarihinde konteynerın tahliye limanında boşaltıldığı, davalı ..... ye 17.09.2018 tarihinde hasar ihbarı yapıldığı, ......’ya ise 28.09.2018 tarihinde gerçekleştiği bu nedenle davalı..... lehine bir karine doğduğu ve eşyayı taşıma senedinde belirtildiği gibi teslim ettiği ve ortada bir zarar varsa kusurunun bulunmadığı karinesinin kabul edilmesi gerektiği, bu karinenin aksinin davacı tarafından ispat edilip, taşıyanın kusurunun olduğunun ispatlanması gerektiğini, ancak böyle bir ispatın gerçekleşmediğini, konteynerın taşımaya elverişli nitelikte bulunduğu, buna ilişkin bir interchange raporunun da yer almadığı, ekspertiz raporunda da konteynerdaki sızıntının liman güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, flexi tankı yırtılması suretiyle sızıntının olduğunu belirlendiği, konteynerdaki sızıntının 5x5 cm’lik flexi tanktaki yırtıktan meydana geldiği, emtianın yaklaşık %20-25'nin bu yırtıktan havuza aktığı ve sızıntının hasarlı kısmının altındaki taban panelinden devam ettiği, konşimento üzerinde taşıma belgesine uygun teslim karinesine aksinin ispatlanamadığı, taşıyanın herhangi bir kusurun belirlenemediği, .....'nin 25.09.2018 tarihli ardiye, terminal ve muayene ücretini içeren sigortalı adına bir fatura düzenlediği, yine konteyner iç boşaltım hizmetlerinin de 21.09.2018 tarihli iş emri belgesinde 01.09.2018-21.09.2018 tarihleri arasında ardiye hizmetlerinin yerine getirildiği, dolayısıyla sigortalı ve taşıyan bakımından bu davalının (.....) saklama sözleşmesine göre sorumlu olduğu, ancak bu sorumluluğun üzerine atılı bir kusur varsa doğacağı BK m. 572/1 uyarınca ardiye hizmeti yapan tarafın özenle yükü saklaması ve bu durumda bir değişiklik olursa saklatana bildirmesi gerektiği, somut olayda da davalının bu emtianın hasarından sorumlu olduğu, belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekili 03.01.2022 tarihli beyan dilekçesiyle; ....’nın taşıyan olarak ve diğer davalı taşıyanın ardiyeci olarak müteselsil sorumlu olduğu BK m. 571 uyarınca yükü özenle saklaması gerektiği hem taşıyanın hem de ardiyecinin sorumlu olduğu ek rapor alınması talep ettiği belirlenmiştir.

Davalı .... vekili 18.01.2022 tarihli beyan dilekçesiyle; yükte meydana gelen zararın liman sahasında gerçekleştiğinin kesin ve somut olarak ispatlanmadığını, kur yük taşınması için tasarlanan DC türündeki konteynerın 4 tarafında herhangi bir ibarenin olmadığı balık yağının taşınırken, konteyner tabanına koruma katmanı konması gerektiği, yine flexi tank önüne metalden bölme perdelerin olması gerektiği flexi tankın yeterli kaliteli malzemeden yapılıp yeterli kadar dolum yapıldığını, kontrolü gerektiği, müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığı liman içinde konteynerlere indirip bindirmeye yarayan vinçlerin zararın meydana getirmiş olabileceği iddiasını kabul edilemediği, yeniden rapor alınması gerektiğini belirtmiştir.

Diğer davalılar vekili 13.01.2022 tarihli dilekçesiyle; bilirkişi raporunda müvekkiline sorumluluğu bulunmadığından davanın reddini talep etmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna karşı itirazları gözetilerek bilirkişilerden 10.02.2022 tarihli 4 nolu ara karar kapsamında tarafların itirazı ile davacı tarafın taşıyanı sorumluluğu, davalı tarafın konteyner ve sorumluluk itirazı ile konşimento üzerinde yer alan yükleme ve boşaltma ile ilgili taşıyanın sorumluluğu gerektiren hükümlerin bulunup bulunmadığı ve limanın taşıyanın ifa yardımcısı sıfatı ile hareket edip etmediği, ek rapor alınmasına karar verilmiş ve 25.03.2022 tarihli ek rapor alınmıştır.

Bu raporda; davalı .... zararın liman sahasında meydana gelmediği iddiasının doğru olmadığını, zira liman yetkililerin de olayın liman mahallinde meydana geldiğini kabul ettiği, konteynerin içerisinde bulunan flexi tankın gerekli vasıfların taşımadığı, iddiasının da ekspertiz incelemesinde hasar ve tespit çalışması bölümünde konteyner etiketinin (... plaka) bulunduğu konteynerin taşımaya elverişli olmadığı iddiasının da yerinde olmadığı zira eldeki belgelere göre konteynerin taşımaya elverişli olduğu, konteynerin indirip bindirmeye yarayan vinçlerin / taşıyıcıların darbesi ile flexi tankın yırtılması ve sızıntıya sebebiyet verdiğinin tespit edildiği, zira ekspertiz raporunda da aynı tespitin yer aldığı, taşıyanın sorumluluğunun bulunup bulunmadığı incelendiğinde konşimento üzerinde “Shipper's Load Stow Count” (yükleme, istif ve sayı yükletende) kaydı ile ayrıca “Above Particulars Declared By Shipper, Carrier Not Responsible” (yukarıdakiler yükleten tarafından beyan edilmiştir, taşıyanın sorumluluğu bulunmamaktadır) kaydının bulunduğunu, konşimentodaki bu klozların taşıyanın özen yükümlülüğünün kaldırmadığı ve kaptanın bu istiften sorumlu olduğu, ancak emtianın zararının konteynerin liman sahasında gerçekleştiği ve bu nedenle taşıyanın sorumluluğunu gerektirecek bir kusurun bulunmadığı konşimentoda da teslim alma yerinin yükleme ve boşaltma limanı olduğunu belirttiği, liman yetkililerinin kendilerine teslim edilen emtiayı koruma yükümlülüğünü bulunduğu, TTK m. 1178/3f gereğince eşyanın kendilerine zorunlu makamlarına teslime kadar malın taşıyanın hâkimiyetinde olacağı ancak boşaltma limanı yetkililerinin teslimi zorunlu makam olduğu, limanın taşıyanın ifa yardımcısı olmadığı, 20.09.2018 tarihli tutanakta sigortalı şirketin taşınmada limana girerek faaliyette bulunduğu, aynı zamanda liman ardiye ve terminal hizmetlerine ilişkin faturanın da sigortalı adına düzenlediği, bu nedenle limanın taşıyan adına hareket edip etmediği, davalı ...'nün ardiyeci sıfatı ile sorumluluğun bulunduğu belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekili 27.04.2022 tarihli beyan dilekçesiyle; ordinonun yükün alıcısına teslimine kadar taşıyanın sorumluluğun devam ettiğini, gösterdiğini sigortalı ..... Şti.’ne malın teslim edilmeden zararın meydana geldiği bu nedenle taşıyanın hem de ardiyeci sorumlu olduğu belirtmiştir.

Bu rapora karşı diğer davalılar ve davacı beyanda bulunmamıştır.

Dosyada toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;

Dava dosyasındaki konşimentoya göre Davalı (.....'ya izafeten ..... A.Ş.) nin “taşıyan” sıfatını haiz olduğu, TTK uyarınca taşıyana atfedilen sorumluluk rejimi kapsamında bu davalının sorumluluğunun tespit edilebilmesi gerektiği, bu davalının sorumluluğunun; taşımaya uygun ve güvenli konteyneri gönderen/ yükletene (Shipper) temin etmek, yükü (dava konusu CMAU021....nolu konteyner ve flexi tank içerisinde balık yağı) yükleme limanında ( Moritanya) gemiye (....) yüklendiği anda başlayarak tahliye limanında (.... İzmir Alsancak Limanı) tahliyesine kadar Ordino (Yük Teslimat Formu) ile Alıcısına (..... A.Ş.) teslim edilene kadar devam ettiği, TTK m.1178 ve devamına göre taşıyanın yüke özen sorumluluğunun, TTK m.1178, f.2 uyarınca; taşıyan, eşyanın zıyaı veya hasarından yahut geç tesliminden doğan zararlardan, zıya, hasar veya teslimde gecikmenin, eşyanın taşıyanın hâkimiyetinde bulunduğu sırada meydana gelmiş olması şartıyla sorumlu olduğunu belirlendiğini, taşıyanın bu sorumluluğunun sınırlandırılmasının ve sorumluluktan kurtulması hallerinin TTK da yer aldığı, buna göre taşıyanın kendisinin veya adamlarının kastından veya ihmalinden doğmayan sebeplerden ileri gelen zararlardan taşıyanın sorumlu olmadığı (TTK m.1179, f.1, c.1), yine bu zararın, geminin sevkine veya başkaca teknik yönetimine ilişkin bir hareketin veya yangının sonucu olduğu takdirde ise taşıyan yalnızca kendi kusurundan sorumlu olacağını belirtildiği, (TTK m.1180, f.1, c.1), ve yine zararın TTK m. 1182 de yer alan sebeplerden meydana gelmesi halinde taşıyan ve adamları, kusursuz sayılacak belirtildiği, ayrıca taşıma konusu emtianın hasara uğradığı yükün teslim alınmadan önce gönderilen tarafa eşyanın hal ve durumunu tespit ettirilmesi zorunlu olup TTK m. 1184 e göre bu durum taşıyana yazılı olarak bildirilmesi, eğer ziya ve hasar haricen belli değilse bu bilgilerin teslimden itibaren aralıksız hesaplanacak 3 gün içerisinde taşıyana

bildirilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak tarafların katılımıyla mahkeme veya yetkili makam ya da resmi atanmış uzmanlar tarafından tespit yapılmışsa bildirime gerek olmadığı, TTK m. 1184 ve m. 1185 te yer aldığı buna göre her ne kadar taşımaya konu dökme sıvı balıkyağı emtiasının flexi tank içerisinde paketlenerek usulüne uygun olarak konteynera yüklendiği ve uyarı yazılarının flexi tank içerisinde yer aldığı konteyner üzerinde yapılan incelemede ekspertiz raporunda da belirtildiği üzere konteynerın 160 cm sağ ön köşe direk kısmında zararın meydana geldiği ve bu zararın ancak doğru taşıyıcıları dorseleri kenar uçlarını değmesi ile meydana gelebileceği, mevcut durumda konteynerın taşımaya elverişli olmakla birlikte davalı .....’nın taşımaya konu emtianın hasar görmesinden sorumlu olduğu ispat edilemediği, bu konuda TTK m. 1185'teki usulüne uygun ihbarın yapılmadığı, bu davalı ile ilgilenen doğan karinenin aksi ispat edilemediğinden taşıyanın sorumluluğunun belirlenemediği, diğer davalı olan .... ise dava dışı sigortalıya düzenlemiş olduğu faturaya göre ardiye hizmetlerini üstlendiği ve bu Ardiye hizmetlerine göre TBK m. 572/1 f uyarınca kendisine bırakılan malı özenle saklamak ve teslim aldığı şekliyle teslim etmekle sorumlu olduğu, malın kendisinde veya saklama koşullarında bir değişiklik olursa durumu saklatana bildirmekle yükümlü olduğu, ancak meydana gelen hasarın liman sahasında oluşması nedeniyle davalı .....'nin sorumluluğu bulunduğu, ayrıca .... ..nün ardiye ve terminal ücretlerine ilişkin faturaların doğrudan sigortalı adına düzenlemiş olması nedeniyle taşıyanın ifa yardımcısı olmadığı ve doğrudan sigortalıyla sözleşme yaptığı, ardiye ve terminal hizmetini sigortalıya karşı ifa etmeyi taahhüt ettiği belirlendiğinden bu zarardan sorumlu olduğu, meydana gelen zararın da ekspertiz raporunda belirtildiği üzere 4.123 kg balık yağı emtiasının konteyner içerisine akarak zararın oluştuğu, malın zararın değerinin 5.154,50 USD olup bu değerde herhangi bir sovtaj ve muafiyetin yer almadığı, belirlenmiştir.

Bu nedenle davacının davalılardan .... AŞ'ye karşı açtığı davanın TTK m. 105/2 de yer alan acenteye karşı doğrudan dava açılamayacağı halde buna rağmen acenteye karşı doğrudan dava açılması ve sıfat yokluğu nedeniyle reddi, diğer davalı ....’nın ise taşıyan olarak sorumluluğunu sağlayan TTK m. 1184 ve 1185'teki ziya ve hasarın en geç teslim sırasında bildirilmesi ve usulüne uygun tespit veya uzmanlar tarafından inceleme yaptırılması aksi halde eşyanın yükletene taşıyana teslim edildiği şekliyle taşındığına ilişkin doğan karinenin aksi ispat edilemediğinden, bu davalı yönünden de davanın reddine, .....yönünden ise davalının TBK m. 572 ardiyeci sorumluluğunu ihlal edilmesi ve zararın limandaki bekleme süresi içerisindeki meydana geldiği, tespit edildiğinden bu davalı yönünden davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. "şeklindeki gerekçe ile " Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; Davacı davasını asıl taşıyan olan....'ya İzafeten .... A.Ş.’yi göstererek takip yapması ve dava açması gerekirken TTK m. 105/2’ye aykırı olarak doğrudan acenteye karşı ve onu hasım göstererek doğrudan takip yaparak dava açmış olması nedeniyle; davacının davasının bu davalı yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, Davacının davalılardan ....'ya İzafeten ..... A.Ş.’ye karşı açtığı davanın ise TTK m. 1185 te yer alan süresinde ihbar yükümlülüğü yerine getirilmediğinden taşıyan lehine doğan karinenin de aksi herhangi bir delille çürütülememiş olması nedeniyle bu davalı yönünden davanın reddine, Davacı sigorta şirketinin davalı ... aleyhine İzmir 16. İcra Müdürlüğü’nün ██████████ E. sayılı dosyası ile yaptığı takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 5.154,50 USD ödeme tarihi olan 07.11.2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca ABD doları cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsiline, Alacak likit olup itiraz haksız olmakla 5.154,50 USD takip tarihi itibariyle karşılığı olan 29.680,12 TL’nin %20 icra inkar tazminat tutarı olan 5.936‬ TL’nin bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına'' karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dışı ...... A.Ş tarafından ithal edilen 15 flexitank - 309,500kg/net balık yağı davalı acente sorumluluğunda ... gemisi ile Moritanya'dan İzmir'e sevk edildiğini, konteynerların liman sahası içerisinde beklediği sırada, 17.09.2018 tarihinde yapılan istif kontrolünde zeminde duran CMAU021....numaralı konteynerde sızıntı olduğunun tespit edildiğini, yapılan ekspertiz incelemesi sonunda, konteynerın sağ ön köşe dikmesi üzerinde tabandan yaklaşık 160 cm yukarıda 5x5 cm'lik bir yırtık olduğunu, emtianın yaklaşık %20-25'inin bu yırtıktan havuza aktığını ve sızıntının hasarlı kısmının altındaki taban panelinden devam ettiğinin tespit edildiğini, dosya içerisinde mevcut sigorta sözleşmesinde; müvekkili şirket tarafından 64268015/0 numaralı Nakliyat Blok Sigorta poliçesi ile, dava dışı sigortalı .... A.Ş.'nin Moritanya'dan davalı acente aracılığı ile......gemisine yüklenen 309,500 kg balık yağı emteası da dahil olmak üzere tüm sevkiyatlarında geçerli olmak üzere taşınan emteaların sigorta teminat örüntüsüne alındığını, Emtea Nakliyat Sigortası Poliçesi genel şartlarına eklenen ve özel hükümler dikkate alınarak, müvekkili şirket tarafından yaptırılan eksper incelemesi sonucunda, 4123,60 kg hasarlı ürün bedeli 5.154,50 USD olarak tespit edilen hasar tutarının, 07.11.2018 tarihinde müvekkili şirket tarafından sigortalı şirkete ödendiğini, TTK'nın 1472. madde hükmü gereği ödeme yapan sigortacının zarar sorumlularına karşı dava açma hakkına sahip olacağından, müvekkili tarafından ödenen zarar miktarının tahsili için zarar sorumlusu olarak gösterdiği davalılar aleyhine İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas sayılı icra takip dosyasının açıldığını, ancak, açılan icra takibine karşı borçlular tarafından 03.09.2019 ve 29.08.2019 tarihlerinde haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak itiraz edilmiş olduğundan, açılan davanın ikame edilmiş bulunduğunu, ilk derece mahkemesi hükmüne esas alınan bilirkişi raporunda; konşimentonun incelenmesinde, TTK uyarınca taşıyana atfedilen sorumluluk rejimi kapsamında davalı 2'nin sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğini, davalı 2'nin sorumluluğunun taşımaya uygun ve güvenli konteynerı temin etmek olduğunu, sorumluluğun yükün yükleme limanında gemiye yüklendiği anda başladığını ve tahliye limanında tahliyesine ve Ordino ile alıcısına teslim edilene kadar devam ettiğini beyan etmiş olmalarına rağmen, taşıyıcı davalı 2'nin hasar kaynaklı sorumluluğunun bulunmadığını tespit etmiş iseler de, dava konusu emteanın boşaltma limanında boşatılmış olsa da, henüz alıcısı olan sigortalı şirkete teslim edilmediğinden taşıyanın sorumlu olmayacağından söz edilemeyeceğini, dava konusu emteanın zarar gördüğü anda henüz alıcı ... fiili hakimiyetine girmediğini, bu sebeple taşıyanın teslime kadar olan süreçte hem taşıyanın hem de ardiyecinin müşterek ve müteselsil sorumluluğunun devam edeceğini, bu durumda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından davalı 2'nin bu taşımaya ilişkin hasardan sorumluluğunun olmadığı yönündeki tespitlerin yeniden detaylıca incelenmesi talep edilmiş ise de, taleplerinin değerlendirilmeksizin hüküm kurulduğunu, bilirkişilerce ayrıca, davalı ...'nün BK 572 uyarınca ardiyeci, kendisine bırakılan malları bir komisyoncu gibi özenle saklamak ve mallarda ayrıca önlem alınmasını gerektiren bir değişiklik olursa, durumu imkan ölçüsünde saklatana bildirmekle yükümlü olduğunu, dosya kapsamında yapılan inceleme ile, dava konusu hasar ve zararın, dava konusu konteynerın davalı ...... sorumluluğunda iken liman sahasında hasarlanması ve muhteviyatı balık yağı emteasının akarak bir kısmının zayi olması sonucu gerçekleştiğini, davalı 3'ün ardiyecinin özen yükümlülüğüne aykırı davranarak sorumlu olduğunun belirtildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda diğer davalılar 1 ve 2'nin sorumluluklarının bulunmadığı yönünde tespit ve beyanlarının kabul anlamına gelmemek kaydı ile, davalı 3'ün ardiyeci sıfatı ile belirlenen sorumluluk tespitlerine katıldıklarını, ancak bilirkişiler tarafından belirlenenin aksine, söz konusu hasardan hem taşıyanın hem de ardiyecinin müşterek müteselsil sorumluluğu olduğundan, tüm davalılar bakımından davanın kabul edilmesi gerekirken sadece davalı..... bakımından davanın kabul edilmesinin hukuka aykırı olup kararın düzeltilmesi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle;

husumet itirazlarının değerlendirilmediğini, TTK'nın 1061. maddesine göre, donatanın gemisini menfaat sağlamak amacıyla suda kullanan gemi maliki olduğunu, kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat veya kaptan aracılığıyla kullanan kişinin, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde donatan sayıldığını, TTK'nın 1062. maddesine göre, donatan gemi adamlarının zorunlu danışman kılavuzun veya isteğe bağlı kılavuzun görevlerini yerine getirirken işledikleri kusur sonucunda üçüncü kişilere verdiği zarardan sorumlu olduğunu ancak, donatanın, yolculara ve yükle ilgili kişilere karşı taşıyanın gemi adamlarının kusurundan doğan sorumluluğuna ilişkin hükümlere göre sorumlu olduğunu, TTK'nın 109. maddesine göre; acentenin, kusursuz olduğunu ispat etmediği takdirde özellikle, müvekkili hesabına saklamakta olduğu malın veya eşyanın uğradığı hasarlardan sorumlu olduğunu, TTK'nın 1178. maddesine göre, taşıyanın navlun sözleşmesinin ifasında özellikle eşyanın yükletilmesi, istifi, elden geçirilmesi, taşınması, korunması, gözetimi veya boşaltılmasında tedbirli bir taşıyandan beklenen dikkat ve özeni göstermek zorunda olduğunu, söz konusu yasa maddeleri gereğince müvekkilinin teşekkülün donatan, taşıyan ya da acente sıfatının bulunmadığını, eşyanın hala taşıyanın/acentenin sorumluluğu altında iken iddia edilen zararın meydana geldiğini, eşyanın taşıyanın hakimiyetinde sayıldığı ana kadar, taşıyanın sorumlu olacağının yasada açıkça belirtildiğini, 1178/3. maddenin c bendinde, “Boşaltma limanında geçerli kanun ve düzenlemeler uyarınca, eşyanın kendilerine teslimi zorunlu makamlara veya üçüncü kişilere teslim edildiği ana kadar taşıyanın hakimiyetinde sayılır” denildiğini, yükle ilgili meydana geldiği iddia edilen zarardan müvekkili teşekkülün sorumluluğunun bulunmadığını, iddia edilen zararın sorumluluğunun kimde olacağının yasa maddelerinde belirtildiğini, davacı tarafın, zararın müvekkili teşekkülden kaynaklandığına ilişkin somut delilleri gösteremediğini, davanın müvekkili teşekkül açısından husumet yönünden reddi gerekirken yerel mahkemece esasa ilişkin verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, zaman aşımı itirazlarının değerlendirilmediğini, davanın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla açılan davanın zaman aşımına uğradığını, esasa ilişkin itirazları yönünden; müvekkilinin teşekkülün ve çalışanlarının kusurunun bulunmadığını, 17.09.2018 tarihinde ithal konteyner istif sahasında yapılan mutat saha kontrolleri sırasında CMAU 021..... numaralı konteynerde sızıntı olduğunun tespit edilerek sızıntı havuzuna alındığını, DRY tipi konteynerde bulunan flexi tankın yırtılması sonucunda içerisinde bulunan "balık yağı" cinsi eşyanın sızıntı yaptığının tespit edildiğini, olay üzerine sızıntı yapan "balık yağı" cinsi eşya 17 adet bidon içerisine aktarıldığını, gümrük kontrol memuru, firma temsilcisi ve CFS ambar yetkililerinin de huzurda bulunduğunu, liman kantarında tartımının yapılarak brüt 16.850 kg net 16.000 kg olarak ağırlığının belirlendiğini, tüm bu yapılan işlemlerin tutanak altına alınarak başta İzmir Gümrük Müdürlüğü'ne ve ......A.Ş'ye yazı ile bildirildiğini, ayrıca söz konusu konteynerin acenteliğini yaptığı ve dava dosyasında davalı statüsünde bulunan ......A.Ş'ye, konteynerin taşınan eşyaya uygun olmaması nedeni ile, 02.10.2018 tarih ve 364803 sayılı yazı ile; " ... Ülkemizin taraf olduğu 1972 Emniyetli Konteynerler Hakkındaki Uluslararası Sözleşmeye (CSC 1972) göre konteynerler, gerek taşıma gerekse elleçleme aşamasında olası kazaların önüne geçilmesi için dünyada genel kabul görmüş test ve denetim yöntemlerinden uygun aralıklarda geçmiş olmalıdır. Söz konusu sözleşmeye göre; Üretim tarihinden muayene tarihine kadarki sürenin 5 seneyi geçmemesi gerekmekte olup, yeni konteynerlerin müteakip muayenesi ve mevcut konteynerlerin yeniden muayenesi 24 aylık süreyi geçmeyen aralıklarla yapılması gerekmektedir. Yine sözleşme kuralları gereği konteyner sahibi, konteynerin emniyetli durumda muhafaza edilmesinden sorumlu olmaktadır... 17.09.2018 tarihinde İthal konteyner istif sahasında yapılan rutin saha kontrolü esnasında flexi tank içerisinde balık yağı cinsi eşya yüklü olan CMAU 021192-3 no lu konteynerin sağ ön direğinin hasarlanmış olduğu ve içerisindeki flexi tankın yırtılarak sızıntı yaptığı tespit edilmiştir. Söz konusu hasarlara istinaden yapılan incelemelerde konteynerlerin acep kontrol plakasında gerekli kontrolünün yapılmadığı, tank konteynerlerle taşınması gereken sıvı yüklerin, acenteniz tarafından dry konteynerler içinde taşındığı görülmektedir. Konteynerlerinizin bu durumları nedeniyle yaşanacak olası maddi kayıplar yanında can kayıplarının da yaşanacağı göz önünde bulundurularak... teşekkülünün hiçbir sorumluluğu kabul etmeyeceğini, her türlü zarar ve ziyanın kendilerine ait olacağını, gerekli tedbirlerin alınması hususu..." nun bildirildiğini, dilekçelerinin ekindeki fotoğraflarda da konteynerin yıpranmış olduğunun anlaşıldığını, basınçla birlikte akışkanlığı kuvvetli dökme sıvı eşyalar yani somut olaydaki balık yağı gibi eşyaların, tank tasarım tipli konteynerle taşınması gereken eşyalardan olduğunu, ancak söz konusu eşyanın, en ufak sarsıntı ve darbede, bulunduğu konteynere bombe ve hasar yapma yüzdesi yüksek - tank tipi konteyner taklidi - flexi tank konteyner ile taşındığını ve zararın bu sebeple meydana geldiğini, müvekkili idarenin konteyner seçimi ile ilgili yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, eşya ile ilgili taşıma araçlarını, taşıma yöntemlerini ve eşya taşıma güvenlik önlemlerini, gerek Türk Ticaret Kanunundaki ilgili hükümlere, gerekse Uluslararası Taşıma Normları ve 1972 Emniyetli Konteynerler Hakkındaki Uluslararası Sözleşmeye aykırı şekilde eşya sahibi/taşıyan/kaptan/donatan/acente belirlediği için, hasar konusunda müvekkili idarenin herhangi bir kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını, hal böyle iken; müvekkilinin teşekkülün insiyatifi dışında meydana gelen olaydan dolayı oluşan zarar sebebiyle müvekkili idareyi sorumlu tutmanın hatalı olduğunu, ekspertiz raporunun tek taraflı düzenlenmiş olup; taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, yükün hasarlanmasında müvekkili idarenin kusuru olduğunun kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, davacı şirket tarafından talep edilen bedelin çok fahiş olduğunu, talep edilen bedelin gerçek zararı yansıtmadığını, davacı sigorta şirketinin eksperi tarafından yapılan tespitin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, ödenen miktarın, davacının kendi ekspertiz raporuna dayalı olup, tek taraflı düzenlendiğini, ayrıca, davacı şirketin sigortalısına yaptığını belirttiği 5.154,50 USD ödemenin davacı sigorta şirketi ile sigortalısı arasındaki iç ilişkiye ait olduğunu, müvekkili idarenin kazanın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığından müvekkili idare aleyhine rücu davası açılmasının yerinde olmadığını, bir zarar meydana gelmiş ise, yapılacak delil tespiti ile, taraflarının da katılımının sağlanarak tespit yapılması gerektiğini, dayanaktan yoksun ve somut verilere dayanmayan rapora itibar edilerek hüküm tesisi edilmesinin hatalı olduğunu, talep edilen dava miktarı açısından; müvekkili idare ve çalışanlarının kusuru olduğunun kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, talep edilen tazminat bedelinin hesaplanmasının somut verilere dayanmadığını, talep edilen faiz açısından; İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas sayılı dosyasında yaptıkları itirazda da belirtilen; takipteki faiz oranının kabulünün mümkün olmadığını, ödeme emrinde; "... asıl alacak için hesaplanacak 3095 sayılı yasa uyarınca T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı 5.154,50 USD için yıllık (365 gün) %19,50 faiz oranından az olmamak üzere artan oranlarda faizi, icra giderleri, avukatlık ücreti ile birlikte Borçlar Kanununun 100. maddesi uyarınca..." denildiğini, ancak, alacak yabancı para olarak tahsil edilecek ise; ticari temerrüt faizinin istenemeyeceğini, alacağın vade tarihinden takip tarihine kadar 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince; Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faizin talep edileceğini, diğer taraftan yabancı paranın tahsil tarihindeki kurdan paraya çevrilmesi halinde de ticari temerrüt faizinin istenemeyeceğini, ödeme emrindeki faiz oranının hatalı olup fahiş olduğunu, kabulünün mümkün olmadığını, alacağın likit olmadığını, %20’den az olmamamak üzere talep edilen tazminatın yasal dayanağının bulunmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava; İİK 67. maddesi gereğince açılmış olan itirazın iptali davasıdır.

6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde" davacının davasının kısmen kabulü ile;

Davacının davasını asıl taşıyan olan....'ya İzafeten .... A.Ş’yi göstererek takip yapması ve dava açması gerekirken TTK'nın 105/2 maddesine aykırı olarak doğrudan acenteye karşı ve onu hasım gösterip ve takip yaparak dava açmış olması nedeni ile, davacının davasının bu davalı yönünden pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine,

Davacının davalılardan ....'ya İzafeten .... A.Ş’ye karşı açtığı davanın ise, TTK'nın 1185. maddesinde yer alan süresinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden, taşıyan lehine doğan karinenin de aksinin herhangi bir delille çürütülememiş olması nedeni ile bu davalı yönünden davanın reddine,

Davacı sigorta şirketinin davalı ... aleyhine İzmir 16. İcra Müdürlüğü’nün ██████████ Esas sayılı dosyası ile yaptığı takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 5.154,50 USD ödeme tarihi olan 07.11.2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca ABD doları cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsiline, alacağın likit olup itiraz haksız olmakla 5.154,50 USD takip tarihi itibariyle karşılığı olan 29.680,12 TL’nin %20 icra inkar tazminat tutarı olan 5.936‬,00 TL’nin bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ödemelerin İcra Müdürlüğünce nazara alınmasına " karar verilmiştir.

İş bu karar davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Dava konusu İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden; davacı .... A.Ş. Tarafından 22.08.2019 tarihinde, takip borçluları ... A.Ş ve ....' ya izafeten .... A.Ş. ile ... aleyhine 5.154,50 USD asıl alacak, 787,58 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.942,08 USD üzerinden ilemsız icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrini borçlulara tebliği üzerine, borçlularca sunulan itiraz dilekçeleri kapsamında icra takibinin durduğu ve davalıların icra takibine vaki itirazının iptali amacıyla eldeki davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Davacı sigorta şirketi tarafından, dava konusu deniz taşıması sırasında taşıma konusu sigortalı emtiada meydana geldiği iddia olunan hasar nedeni ile dava dışı sigortalıya ödenen sigorta tazminatının, kusurları nedeni ile davalılardan rücuen tazmini amacı ile davalılar hakkında başlatılan icra takibine vaki davalıların haksız ve dayanaksız itirazlarının iptaline ve takibin devamına karar verilmesi talep edelmiştir.

Davalı ....A.Ş ve ....' ya izafeten.... A.Ş. vekili ise, davalı ....A.Ş.’nin ....'nın acentesi sıfatıyla faaliyette bulunan bir şirket olduğundan ve taşımayı kendi adına üstlenmediğinden bu davalıya karşı doğrudan dava açılamayacağı, ayrıca dava konusu konşimentoda Marsilya Ticaret Mahkemelerin münhasıran yetkili kılındığı ve konşimentonun 30 no'lu klozunda Fransız Hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığı, bu nedenle eldeki davada MÖHUK m. 29/1'e göre tarafların seçtikleri hukukun uygulanmasının gerektiği, dava konusu konşimentonun 7 nolu klozunda en geç malların teslim tarihinde hasarın yazılı olarak taşıyana bildirilmesinin belirtildiği, ancak böyle bir bildirim yapılmadığını, dava konusu olayda davalıya affedilecek bir kusurunun bulunmadığı, davaya konu hasarın deniz yolu taşımasıyla meydana gelmediği, konteynırların gemiden hasarsız tahliye edildiğini, dava konusu hasarın konteynırların liman sahasında beklediği süre içerisinde araç çarpması sonucu meydana geldiğini, konşimentoda "free out" kaydının bulunduğunu, yani tahliye hasar ve risklerden alıcının sorumlu olduğu, konteynır tahliye edildikten sonra taşıyanın sorumluluğunun bulunmadığından davanın esastan da reddine karar verilmesi gerektiğini savunma olarak ileri sürülmüştür.

Davalı..... vekili ise, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, davalının ve çalışanlarının dava konusu olayda bir kusurunun bulunmadığı, davalının liman sahasında meydana gelen hasardan dolayı bir sorumluluğunun da bulunmadığı, dava konusu taşımada bombe hasar yüzdesi yüksek flexi tank ile taşıma yapıldığını, bu nedenle konteyner seçiminin hatalı olduğunu, ekspertiz raporunun tek taraflı düzenlendiğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğu, faiz talebinin yerinde olmadığı gibi dava konu alacak likit olmadığından davacı tarafın %20 icra inkar tazminatı isteminin de yerinde olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi savunma olarak ileri sürülmüştür.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında Mali müşavir bilirkişiden alınan 16.04.2021 tarihli ek raporda; dava dışı sigortalı ... A.Ş’nin dava dışı satıcı.... tarafından düzenlenen 26.07.2018 tarihli 386.875 USD bedelli faturayı 17.08.2018 tarihinde ödendiği, bu işlemin ticari defterlere aynı tarih itibarıyla kaydedildiği, 23.10.2018 tarihli ekspertiz raporunda dava konusu taşıma nedeniyle taşımaya konu emtiada 5.154,50 USD hasar tespit edildiği, ... .. tarafından düzenlenen swift belgesine göre hasar dosyası ve poliçe numarasıyla uyumlu olduğu swift belgesinde işlemin standart .... tarafından gerçekleştirildiği, gelen swift mesajına istinaden..... aracılığıyla gelen havale bedeli olan 5.154,50 USD' nin şirketin ....ına aktarıldığı, dava dışı sigortalı ... A.Ş’nin, dava dışı satıcı .... firması ile cari hesap şeklinde çalıştığı, başka mal ve hizmet alımları yaptığı böylece ödemenin ex gratia ödeme olmadığı sonucuna varıldığı bildirilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan 24.12.2021 tarihli kök raporda ; CMAU021.... nolu konteynerde sızıntı olduğunun 17.09.2018 tarihinde İzmir limanında yapılan istif kontrolünde tespit edildiği, buna istinaden ekspertiz incelemesinin dava dışı firma tarafından 23.10.2018 tarihinde yapıldığı ve ekspertize ihbar tarihinin ise 17.09.2018 olarak belirtildiği, yapılan incelemede, CMAU021.... nolu konteynerda 15 adet flexi tankın tahliye limanında hasar meydana geldiği ve 4.123,60 KG yükün zarara uğradığı ve toplam tazminat tutarının 5.154,50 USD olduğu, dava dosyasında bulunan mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen rapor kapsamında davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalısına ex gratia ödemesi yapmamış olduğu ve bu nedenle aktif husumet ehliyetini haiz olduğu, yetkili mahkemenin Türk mahkemeleri ve uygulanacak hukukunda Türk Hukuku olduğu, dava konusu hasarın; yüklemenin herhangi bir istif yanlışından değil, konteynerin liman içerisinde aldığı darbe sonucu içindeki flexi tankın yırtılması ile sızıntıya sebep olduğu, davalı .... A.Ş.'ye karşı doğrudan açılan davanın, bu davalının işbu dava konusu olayda “acente” sıfatıyla hareket etmesi dolayısıyla pasif husumet yokluğu dolayısıyla hukuka uygun olmadığı, davalı.....'nın taşıyan sıfatını haiz olduğu ve dolayısıyla TTK 1178. maddesi uyarınca taşıyanın tabi olduğu sorumluluk rejimine konu olabileceği, ancak TTK 1185. maddesi gereğince süresinde bir ihbar yapılmadığından dolayı kendisi lehine doğan karinenin dava dosyasında mübrez herhangi bir delille çürütülmemiş olduğu ve bu nedenle dava konusu emtia hasarında kusurunun bulunmadığı, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda ise yapılan hesaplamalar neticesinde TTK 1186. maddesi gereğince bir sorumluluk sınırının iş bu davada tatbik kabiliyetinin bulunmadığı, Davalı .....'nün ise TBK 'nın saklama sözleşmesi hükümleri uyarınca kendisine atfedilen özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle eşyanın limanda kendi hakimiyeti altında iken hasarlanmasına yol açtığı ve bu nedenle dava konusu emtianın zarar görmesinde kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 25.03.2022 tarihli ek raporda ise; davaya konu emtianın hasarlandığı konteynerin hasarlı, emniyet ve güvenlik standarlarına uymadığını kanıtlayacak herhangi bir belge ya da delilin dosyada bulunmaması dolayısıyla ve konteynerin CSC güvenlik sertifikasını haiz olması nedeniyle konteynerin sağlam olduğu yönündeki kanaatin değişmediği, konişmentoda yer alan kayıtların taşıyanın denizcilikte kabul edilen teamüller doğrultusunda istife nezaret yükümlülüğünü ihlal ettiği hususunun da ispatlanmamış olmasına dayanarak geçerliliklerini ve taşıyanın TTK1178/3 maddesi hükmü uyarınca boşaltma limanında yükü teslim etmiş olduğunu ve bu anda davalı 1 ve 2 nolu davalıların sorumluluklarının sona erdiğini, kaldı ki 1 nolu davalının pasif husumet yokluğu dolayısıyla kendisine karşı dava açılamayacağını, zararın liman sahasında gerçekleşen çarpma hasarı neticesinde oluşmuş olması ve limanın (Davalı 3) diğer davalıların ifa yardımcısı olduğunu ispat edecek herhangi bir belgenin de dosyada bulunmaması ve davalı ....'nin davacının sigortalısı adına düzenlediği ardiye faturası uyarınca yüke özen yükümlülüğünü haiz olduğu, ancak limanda gerçekleştiği sabit olan kaza neticesinde bu yükümlülüğünü ihlal etmiş olması dolayısıyla sorumluluğunun bulunduğu kanaatline varıldığı bildirilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda iş bu rapor hükme esas alınarak; TTK'nın 105/2. maddesi gereğince acenteye karşı doğrudan dava açılamayacağından davalı ....A.Ş. Yönünden davanın pasif husumet yokluğundan, diğer davalı ..... yönünden ise; taşıyan olarak sorumluluğunu sağlayan TTK.1184 ve 1185. Maddelerindeki ziya ve hasarın en geç teslim sırasında bildirilmesi ve usulüne uygun tespit veya uzmanlar tarafından inceleme yaptırılması aksi halde eşyanın yükletene taşıyana teslim edildiği şekliyle taşındığına ilişkin doğan karinenin aksi ispat edilemediğinden bu davalı yönünden de davanın bu nedenle reddine, davalı ..... yönünden ise, davalının TBK 572. maddesine göre ardiyeci sorumluluğunun ihlal edildiği ve zararın limandaki bekleme süresi içerisinde meydana geldiği tespit edildiğinden bu davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bahisle yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir.

Dava konusu İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden; davacı tarafça davalı borçlular aleyhinde 5.154,50 USD asıl alacak, 787,58 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.942,08 USD üzerinden ilamsız icra takibinin başlatıldığı ve davalıların icra takibine vaki itirazlarının iptali amacı ile toplam takip tutarı olan 5.942,08 USD'nin dava tarihindeki TL karşılığı üzerinden harç yatırılarak eldeki davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda verilen istinaf incelemesine konu kararda, davalı .... yönünden; bu davalının davaya konu İzmir 16. İcra Müdürlüğü’nün ██████████ E. sayılı dosyası üzerinden yaptığı takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 5.154,50 USD asıl alacağa, dava dışı sigortalıya ödeme tarihi olan 07.11.2018 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca ABD doları cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsiline, alacak likit olup itiraz haksız olmakla 5.154,50 USD 'nin takip tarihi itibariyle karşılığı olan 29.680,12 TL’nin %20 icra inkar tazminat tutarı olan 5.936,00‬ TL’nin bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına karar verilmiştir. Ancak davacı tarafın icra takip talepnamesindeki işlemiş faiz talebi ile ilgili olarak mahkemece bir hesaplama yapılmaksızın hüküm altına alınan asıl alacağa dava dışı sigortalıya ödeme tarihi olan 07.11.2018 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi eldeki dava türünün itirazın iptali davası olduğu göz önüne alındığında yerinde olmamıştır.

Bu nedenle mahkemece yapılaması gereken iş, davacının işlemiş faiz talebinin yerinde olup olmadığı, işlemiş faiz talep edilebilecek ise bu konuda taraf denetimine uygun şekilde hesaplama yapılması, gerektiğinde bilirkişiden bu konuda ek rapor alınması ve davacının asıl alacak ve işlemiş faiz talebi ayrı ayrı gösterilmek suretiyle hüküm kurulması, kurulacak hükümde de asıl alacağa hükmedilmesi halinde, hüküm altına alınan asıl alacağa koşulları oluşmuş ise takip tarihinden itibaren faiz işletilmesi yönünde karar vermekten ibaret olmalıdır.

Ayrıca kabule göre de; davaya konu alacak tazminat niteliğinde olup bilirkişi incelemesi ile belirlendiğinden likit değildir. Bu nedenle davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de yerinde olmamıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve taraflar lehine ilk karar ile kazanılmış haklar gözetilerek yukarıda belirtilen eksik hususlarla ilgili olarak yeniden karar verilmek üzere dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM:

1- Davalı ... istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin KABULÜNE,

2-Davacı vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

3-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen █████/2022 tarih ve ████████ Esas ████████ Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından, Davalı ... yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-İstinaf kanun yoluna başvuran davacıdan alınan 80,70 TL istinaf maktu karar harcının istek halinde iadesine,

6-İstinaf kanun yoluna başvuran davacıdan alınan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

7-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı .....nden alınan 538,80 TL istinaf karar harcının istek halinde iadesine,

8-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ... alınan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

9-İstinaf yargılama giderlerinin esas kararla birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,

10-Gerekçede belirtilen eksikliklerin giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. █████/2026